最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第840號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度裁字第840號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人考選部間聲請假處分事件，對於中華民國99年1月18日臺北高等行政法院99年度全字第5號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定駁回抗告人之聲請，略以：（一）有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之蓋然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之考量權衡，即實質上仍落在「保護必要性」之討論範疇內。由是，行政訴訟法第298條第1項、第2項「假處分」之構成要件之審查，法院應斟酌聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高，並考量個案中「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者」或「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時」與「公私法益之實際權衡」等因素，以資決定是否要給予聲請人「假處分」之暫時性權利保護。（二）至89年間行政院衛生署鑒於國內政經社會環境已大幅變動，相關法令規定亦迭經制定、修正或廢止，有適時通盤檢討修正醫師法之必要，遂就醫師法全文擬具修正草案送請立法院審議，嗣經立法院於90年12月21日修正通過全文43條，並經總統於91年1月16日公布施行。其中關於醫師考試應考資格部分，因於88年12月29日經總統修正公布之專技人員考試法（自90年1月1日起施行）業已廢除檢覈筆試，其廢除該法源之意旨，乃在於建立專門職業及技術人員應經正規教育養成之制度，故在兼顧醫學人才培養之考量下，於該法第16條第3項明定「中華民國89年12月31日前，申請檢覈經核定准予筆試或面試者，得就原核定科目於5年內參加筆試或面試。」之過渡條款，以資救濟。職是之故，醫師考試之應考人申經醫師檢覈而獲准筆試或面試者，僅得繼續參加至94年止，應可確定。本件抗告人係於78年間，依醫事人員檢覈辦法規定（該辦法業於95年10月23日廢止），經相對人醫事人員檢覈委員會審議准予應醫師檢覈筆試，依上開法條規定及前述說明，抗告人參加醫師檢覈筆試之資格，應屆至94年底失效無訛。是相對人所稱迄94年止，其准予抗告人參加醫師檢覈考試，係依醫事人員檢覈辦法之規定為之，迨該辦法於95年10月23日廢止後，抗告人當然即喪失應考資格等語，即非無據。至於相對人於96、97年度仍准予抗告人報考一節，係因相對人為簡化應考人每次報考須重新檢附應考資料之程序，而於92年起同意應考人檢具前次考試准考證，作為審查事項內容（即簡化報名表件），致抗告人於96、97年度報考時，僅檢送前年度之考試入場證供查，加以相對人疏於審慎查核應考資格，誤為准許所致，非謂抗告人符合應試資格等情，復經相對人陳述甚詳在卷。故本件抗告人參加醫師檢覈考試，於專技人員考試法於88年12月29日修正公布廢止醫師檢覈筆試，並自90年1月1日起施行後，抗告人參加醫師檢覈筆試之資格，迄至94年底，既因檢覈筆試之廢止而當然失效，已無就相對人據此針對抗告人自95年以後報名申請參加醫師考試所為處分（此處當然係指否准考試予以退件之處分）有無違誤等問題探究之必要；抗告人自94年底之後，即因不具醫師法第4條之1規定之應考資格，而不得參加醫師考試，殆無疑義，此尚不因相對人有無上述審查應考資格之疏失情事而異其認定，遑論醫事人員檢覈辦法業於95年10月23日廢止，抗告人亦喪失應考資格，自更無准許應考之餘地。抗告人以其前經准予應醫師檢覈筆試（指95年之後），逕謂本件亦應准予應考云云，所為主張實有立論及法理上之謬誤，乃其個自之一廂見解，委無可採。從而，針對本件抗告人本案權利存在之蓋然性而論，本件並無抗告人所謂「公法上之權利」存在，殊無權利行使之問題，自無庸論及是否有「不能實現或甚難實現之虞者」之可能性，徵諸首揭說明，其假處分之聲請，即不應准許。（三）本件抗告人報名參加99年第1次醫師專技高考所檢附之應考資格文件，就形式上觀察，係與其報名參加98年度第2次醫師專技高考所提出之證明文件相同，相對人前就該等學位證書、成績單、實習證明等文件之審查，雖於96、97年度誤准抗告人報考在案，惟徵之本院93年度判字第1392號判決意旨，憲法之「平等原則」並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權，是自不能將抗告人前於96、97年度經多次准考，引為本件有利之證明；而就程序之審查方面論之，抗告人既持外國學歷等文件，用以應系爭99年第1次醫師專技高考，自應提供符合應考須知所載及上述規定（即醫師法第4條之1、98年10月14日修正發布之醫師專技高考分試考試規則附表一、醫師類科應考資格等規定）之資格證明文件，方屬適法。然本件既乏抗告人提出任何合於上述規定之資格證明文件，迄亦未據予補正，乃抗告人所不否認之事實，是本件在「應考資格文件」之形式審查上，既不該當於所定要件，復無所謂「現狀改變」之情形存在（至本件裁判時止），此外抗告人也從未提出事證並「個案式」地具體說明有何為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要准予假處分之情形存在，僅敘述其想拿到醫師執照，就一定要參加系爭考試云云，法院自無從認其有保全之必要性。從而本件尚無抗告人所謂公法上之權利現狀變更之情形，復無為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要准予假處分之前提要件存在，則其假處分之聲請，亦不應准許等語，資為其判斷之論據。

三、本院按：（一）查99年第1次專門職業及技術人員高等考試醫師考試訂於99年1月23日、24日舉行，抗告人於同年2月1日提出抗告狀聲明不服，請求廢棄原裁定，暫時准予抗告人參加該次考試，因該次考試已於抗告提起前舉行完畢，故縱本案認抗告為有理由而廢棄原裁定，亦無從達到抗告之目的即暫時准予參加該次考試之結果，是本件抗告已無抗告之利益，自應予以駁回。（二）次查「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」為行政訴訟法第298條第2項所明定。又「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分。」同法第299條定有明文，惟在請求命為行政處分之課予義務訴訟情形，由於行政機關怠為行政處分或拒絕作成人民申請之行政處分，人民仍有聲請假處分以為暫時權利救濟之必要。本件抗告人報考99年第1次醫師專技高考，遭相對人於98年12月10日以選專字第09833024702號函，以抗告人不符合醫師法第4條之1之規定為由，否准抗告人之報考，予以退件。（三）依上開行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態之假處分，須當事人間因有爭執之公法上法律關係存在，並有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有就爭執之公法上法律關係，定暫時狀態之必要者而言。聲請人請求法院作成之假處分內容，所保全者為本案權利，聲請人必須釋明本案權利存在之蓋然性較高，使法院以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，認為本案訴訟勝訴之可能性較高，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。倘必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定本案訴訟勝訴之可能性時，是否有定暫時狀態之必要，應就聲請人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生損害與相對人因定暫時狀態假處分所生損害衡量比較以為決定，果聲請人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生之損害非不能或難以回復，而定暫時狀態假處分之實施卻對立法目的或公共利益之完成有危害之虞，即欠缺聲請之必要。（四）經查本件因有法規適用妥適與否之爭議，抗告人之實體訴訟亦難認顯無勝訴可能，故在抗告人透過行政救濟程序，系爭處分之本案訴訟未及釐清之際，於其憲法上保障之考試權恐有急迫之影響。且查依據專門職業及技術人員考試法第23條規定「考試前發現應考人有下列各款情事之一者，取消其應考資格。考試時發現者，予以扣考。考試後榜示前發現者，不予錄取。考試訓練或學習階段發現者，撤銷其錄取資格。考試及格後發現者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。其涉及刑事責任者，移送檢察機關辦理︰一、有第8條規定情事之一者。二、冒名頂替者。三、偽造或變造應考證件者。四、自始不具備應考資格者。五、以詐術或其他不正當方法，使考試發生不正確之結果者。」是如准抗告人參加本次考試且考試及格，惟日後經本案訴訟確認抗告人不具備應考資格，仍得撤銷抗告人之錄取資格。故准許暫時參加上述考試，對公益之影響，尚非無補救之途徑，從而否准抗告人聲請暫時參加考試所生之考試權之侵害，與准許抗告人暫時參加該次考試所生公益之損害，二者權衡結果，因對公益之影響已有補救之規定，自應以抗告人考試權之保護為優先，原裁定對本件實體訴訟有無理由加以實體認定，已逾保全處分審查以程序審查為原則之範圍，且未考量准許抗告人參加此次考試，事後實體判決縱為抗告人不利判決，亦有補救途徑而不致對公益產生重大危害，遽予否准抗告人之聲請，固有不合，然因該次考試已舉行完畢，已無從依抗告程序撤銷原裁定而得到救濟之目的，故仍應認抗告為無理由而予以駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異