最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第86號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年度判字第86號

上訴人

統愛有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

貴婷國際流行服飾有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

林志剛 律師

　　　　　　楊憲祖　律師

　　　　　　黃闡億　律師

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國97年4月3日臺北高等行政法院96年度訴字第1380號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人以「JOJO」商標作為其註冊第358404號「佳佳及圖JOJO」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之「眼鏡、...、眼鏡止滑墊片」等商品，於民國（以下同）90年8月24日向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，於91年5月20日核准列為審定第0000000號聯合商標。嗣參加人於91年9月13日以該審定聯合商標有違修正前商標法第37條第7、12及14款規定，對之提起異議。被上訴人審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，被上訴人乃依現行商標法第86條第2項及第89條第1項規定，將該審定聯合商標視為獨立之商標逕予註冊，並依現行商標法第90條之規定辦理；本件原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項第12、13及14款。案經被上訴人審查，認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，乃於95年8月28日以中台異字第911532號商標異議審定書為「第0000000號『JOJO』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，上訴人猶未甘服，遂提起行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：參加人據以異議之註冊第764598號「NATURALLY JOJO及圖」商標，業經本院以94年度判字第694號判決其註冊無效確定；亦經被上訴人於公告、公開之商標資料檢索服務電腦資料之「備註」欄業登載：「撤銷公告卷期：32-017。撤銷公告日期：094/09/01。」因此原處分及訴願決定所據以決定之據以異議商標既失之附麗，且已溯自註冊之日起失效，則原處分及訴願決定顯有違法。系爭商標原為上訴人作為註冊第358404號「佳佳JOJO及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之眼鏡及其組件商品；且上訴人於76年3月即已取得該註冊第358404號「佳佳JOJO及圖」商標之註冊，使用亦將近20年之久，於眼鏡同業已有知名度，因此上訴人係於商標法修正前以系爭商標申請註冊等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：系爭商標90年8月24日申請註冊時，據以異議「NATURALLY JOJO」商標於所表彰之信譽及品質已為相關事業或消費者所知悉，為一著名商標。兩造商標圖樣相較，系爭商標係由單純之外文「JOJO」所構成，據以異議商標固由外文「NATURALLY」與「JOJO」上下分列所構成，惟其「JOJO」字體放大醒目或置於明顯位置，應為主要部分之一，是二者皆有相同引人注意之外文「JOJO」，所欲傳達之概念相似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。綜合據以異議商標之著名性、兩造商標圖樣近似程度、參加人有多角化經營情形及相關消費者對兩造商標之熟悉程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查參加人於82年創用據以異議之「NATURALLY JOJO」商標，並於83年起於我國取得註冊第650633號「NATURALLY JOJO貴婷」商標，在我國、日本、法國、香港及加拿大等國家陸續取得共計19件註冊商標，並長期宣傳廣告行銷，其範圍除於我國擁有66個銷售據點，其中直營店10家，百貨專櫃42家及加盟合作店15家，更於日本、香港及新加坡等地設有據點，參加人除在我國諸如民生報、ELLE、VOGUE等各大平面媒體刊登廣告，參加人並於西元1997年3月自創發行「NATURALLY JOJO」雜誌，據以異議之「NATURALLY JOJO」為大陸地區上海市商業委員會、消費者委員會評為2001年消費者最喜歡的十大品牌服裝；此有參加人於異議階段所檢送之商標註冊資料、廣告宣傳企劃書、宣傳海報、品質認證證書、各大報章雜誌平面媒體介紹及宣傳海報、「NATURALLY JOJO」雜誌資料及商品型錄等證據資料影本附原處分卷足憑。且原審法院在95年度訴字第2363號判決理由欄第三點謂「‧‧，可見據爭商標1、2之商標圖樣乃其創用於服飾、皮件等商品上之標誌，並早於82年起即陸續向被上訴人申准註冊，取得20多件商標權；復於國內外廣設直營店、加盟店及百貨公司專櫃銷售，及發行同名雜誌大量宣傳、提供郵購商品之服務，且於捷運車站月台層及公車車體刊登醒目之海報式廣告，上開報章雜誌廣告多在系爭商標註冊申請前，堪認上訴人據爭商標1、2商品所表彰之信譽，於系爭商標註冊申請前，已廣為相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度。」等語，足認系爭商標於90年8月24日申請註冊前，據以異議商標已為相關公眾所知悉，而為一著名商標。次查系爭註冊第0000000號「JOJO」商標圖樣，與據以異議之「NATURALLY JOJO」諸商標圖樣相較，前者係由單純外文「JOJO」所構成，而後者係以黑底作為背景，並由反白之外文「NATURALLY」、「JOJO」分設上、下排所構成，二者均有予人寓目印象深刻之外文「JOJO」，於市場交易連貫唱呼之際，異時異地隔離觀察，應屬構成近似商標。至上訴人主張據以異議之商標註冊於第25類商品，而系爭商標係註冊於第9類商品，二者商品類別不相同，且上訴人之既有商標在市場使用、存在已有相當之時間，早於據以異議商標註冊時間十多年為消費者熟悉，多能加以區辨而無混淆誤認之虞乙節；然查依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，並不以兩者商標註冊使用之商品相同或類似為要件。且依參加人所檢送之上開證據資料觀之，參加人所生產經銷之商品範圍包括「服飾、皮件、眼鏡、手套、鞋子、帽子」等，足認參加人有多角化經營之情形，況據以異議商標所使用之「服飾、背包、皮件、鞋子」等商品與系爭商標指定使用之「眼鏡類」商品，同屬人體穿戴或搭配性配戴物品，可以滿足消費者整體搭配之需求，二者具有相當關聯性，一般消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事；是上訴人上開主張，自難可採。揆諸兩造商標具有極高之近似程度、據以異議商標亦具有相關消費者熟悉之著名程度、參加人具有多角化經營之情形及兩造商標所指定之商品似具有高度之關聯性等因素，系爭商標之註冊有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款前段規定之適用。綜上所述，被上訴人所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院按：

㈠「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」「本法自公布日起六個月後施行。」分別為商標法第90條、第94條所明定。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，於相同或近似於他人著名商標場合，系爭商標有修正施行前商標法第37條第7款及修正後之現行商標法第23條第1項第12款之違法事由，始得撤銷其註冊，合先敘明。次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損....」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。

㈡再按上開法條所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，則為修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條所明定；所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。經查，原判決關於揆諸兩造商標具有極高之近似程度、據以異議商標亦具有相關消費者熟悉之著名程度、參加人具有多角化經營之情形及兩造商標所指定之商品似具有高度之關聯性等因素，系爭商標之註冊有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款前段規定之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；據以異議商標非單純以「JOJO」為商標圖樣，本件不應以該單純「JOJO」字母商標是否著名為與系爭商標比較之基礎，參加人謂據以異議商標為著名商標於法無據，原判決有判決理由與證據不符之違法云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。

㈢復查，本件原判決已說明：上開法條之適用，並不以兩者商標註冊使用之商品相同或類似為要件；且依參加人所檢送之上開證據資料觀之，參加人所生產經銷之商品範圍包括「服飾、皮件、眼鏡、手套、鞋子、帽子」等，足認參加人有多角化經營之情形，況據以異議商標所使用之「服飾、背包、皮件、鞋子」等商品與系爭商標指定使用之「眼鏡類」商品，同屬人體穿戴或搭配性配戴物品，可以滿足消費者整體搭配之需求，二者具有相當關聯性，一般消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事等情，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，並敘明上訴人所主張據以異議之商標註冊於第25類商品，而系爭商標係註冊於第9類商品，二者商品類別不相同云云，尚不足採，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人復執前詞以：依參加人於原審提出之資料報導僅能證明據以異議商標在服飾類商品之知名度，難執為系爭商標在眼鏡類商品有致相關消費者與據以異議商標有混淆誤認之虞論據，被上訴人未就上開事實善盡舉證責任，原判決逕為不利上訴人有違反行政訴訟法第136條規定之判決不適用法律之違背法令云云。無非對於原判決已詳予論斷之事項再予爭執，殊不足採。

㈣另按著名商標不以已經國內外註冊者為限，在國內外註冊與否僅係認定是否為著名商標之判斷因素之一而已，若主張該著名商標者所檢附之證據足以證明因先使用而達著名之程度，縱與該著名商標相同或近似之圖樣文字所註冊之商標，因商標專責機關適用修正前商標法第37條第12款規定，而僅考量商標文字圖樣近似與商品類似與否所為判斷，致該與著名商標相同或近似之圖樣文字所註冊之商標，被評定或異議成立而撤銷該商標註冊，因該商標係依修正前商標法第37條第12款規定被評定或異議成立而撤銷之國內註冊登記，僅係認定著名商標與否因素之一與否不具備而已，若依其他證據足以證明因長期廣泛使用而達著名商標之程度，自不影響另案所為著名商標之認定。經查，本件原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就參加人於異議階段所檢送之商標註冊資料、廣告宣傳企劃書、宣傳海報、品質認證證書、各大報章雜誌平面媒體介紹及宣傳海報、「NATURALLY JOJO」雜誌資料及商品型錄等證據資料，且參照原審法院在95年度訴字第2363號判決（嗣經本院以94年度判字第694號判決維持在案）所載，乃認系爭商標於90年8月24日申請註冊前，據以異議商標已為相關公眾所知悉，而為一著名商標等情，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人上訴意旨略謂：參加人據以異議之註冊第764598號「NATURALLY JOJO及圖」商標，業經本院以94年度判字第694號判決其註冊無效確定，因此原處分及訴願決定所據以決定之據以異議商標既失之附麗，被上訴人作成之原處分顯有違誤，有判決理由與證據不符之違法；又參加人於94年間再以「JOJO設計圖」商標指定使用於第9、14、16、18、25類商品，經上訴人異議成立而撤銷其註冊，參加人提出訴願與行政訴訟亦遭駁回確定，故據以異議商標顯無著名性，原判決證據矛盾之違背法令云云。經查，與本件據以異議商標相同圖樣文字所註冊之第764598號「NATURALLY JOJO及圖」商標，固曾經被上訴人評定成立，由本院以94年度判字第694號維持並駁回該案上訴人（即本件參加人）上訴在案，惟該案係被上訴人依修正前商標法第37條第12款規定所為之判斷，僅考量該案二商標文字圖樣近似與商品類似與否，尚與本件係基於修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定以商標著名與否為法條構成要件顯有不同。再依上訴人所提本院94年度判字第694號確定判決理由亦明確表示係依修正前商標法第37條第12款規定所為之判斷，與該商標是否具知名性無涉等語，更與本件係涉著名性與否不同。據以異議商標既經證明因長期廣泛使用而達著名商標之程度而為著名商標，此經原審認定在案，核無不合，已如前述，則該案之評定成立結論，自不影響據以異議商標為著名商標之認定。此外，上訴人所舉如附表1至3欄案件之據以異議之商標文字圖樣均與本件系爭商標不同，是上訴人所舉附表1至3欄案件之判斷，均不影響本件據以異議商標為著名商標之認定，上訴人據為上訴理由，亦非可採。

㈤從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異