最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第2706號

最　高　行　政　法　院　裁　定

99年度裁字第2706號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人內政部消防署等2相對人間派用事件，對於中華民國99年5月10日臺北高等行政法院99年度訴字第673號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：按現行行政訴訟法制以採「主觀訴訟」為原則，以保護人民公法上之主觀公權利為其主要目標（至於許可人民單純為公益而提起行政訴訟之客觀訴訟原則，在現行法制上則屬例外）。在這樣的觀點下，只要人民的公法上權利遭受公權力之違法侵害，在行政訴訟上即應給予對應之救濟。至於救濟手段之訴訟類型為何，反而是下一層的問題，並且可以用法院的闡明權來補救當事人訴訟類型選定錯誤的情事。但現今行政爭訟實務，基於過去訴訟類型僅有行政處分撤銷訴訟之傳統，故常借用行政措施是否符合「行政處分」的中介性概念，來說明人民是否有公法上權利受到侵害，這實在是沒有必要的。若回到制度的原點，行政法院對行政訴訟有無審判權之實體判斷，其重點只在：「人民之公法上權利有無受到行政措施的違法侵害」而已。而這個重點如予剖析，又可分為「公法上權利」、「侵犯」及「行政措施與公法上權利受侵害間因果關係」概念的闡明三個面向。在上開法理基礎下，本案抗告人首須表明其受侵犯之主觀公權利內容為何。而依抗告人書狀所載，其顯然是認為「公務員若符合實證法上之調職所需具備之構成要件，國家就一定有義務將其調職，不得拒絕，因此公務員享有調職之權利」。但這樣觀點並非正確，其理由不僅是因為抗告人沒有舉出具體實證法，來證明其此權利，甚至從憲法基本權保障之觀點，也無法導引出抗告人主張之上開主觀公權利。是以本案抗告人既無主觀公權利受到侵犯，當然也就沒有權利受侵犯而導致損害發生之情事存在，何況抗告人提起本件請求時亦已退休，並無服公職，其課予義務訴訟之請求更失所依據。則在「主觀訴訟」之法理基礎下，抗告人本件起訴不備起訴合法要件，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，不經言詞辯論，逕以裁定駁回其訴等由，資為其判斷之論據。

三、抗告意旨略謂：抗告人公開報名參加相對人內政部消防署公開甄選「警正一階至警監四階」專門委員錄取，相對人未依規定進用，顯然違背政府與報考人間之契約行為，抗告人因而權利受損至為明顯。又因本案係經公開甄選錄取，與因業務需要指名商調不同，抗告人既已因考取任專門委員之權利，核與原審裁定書所指「公務員未享有調職之權利」之觀點不同；再者，抗告人既已因甄選取得任用專門委員之權利，伴隨專門委員職位之薪水、福利待遇等，勢必因相對人延緩派任或不予派任而致損失，是以抗告人因權利受損而起訴並無不備合法起訴要件，而本案與抗告人是否退休無涉，甚且退休亦無不可再任公職之規定等語，求為廢棄原裁定，並請求相對人辦理抗告人之任用及核布，又如相對人拒絕辦理任用核布，應賠償抗告人新臺幣500萬元之損失之裁判。

四、本院按：抗告人主張其報名參加相對人內政部消防署之公開甄選「警正一階至警監四階」專門委員，並經錄取乙節，為相對人所不爭執，固屬實在。惟查行政訴訟法第5條所定之課予義務訴訟，必須當事人在法律上具有請求行政機關為一定行為之請求權時，始得提起，如當事人並未取得法律上之請求權，則無從提起課予義務訴訟。本件抗告人縱參加相對人內政部消防署之甄試取得該甄選職務之任用資格，但在未經任用機關派任之前，是否予以派任，仍屬該任用機關之裁量權限，現行人事法律並未規定賦予抗告人有請求依甄選結果派任之法律上之權利，故抗告人尚難提起課予義務訴訟，請求相對人辦理抗告人之任用及核布。次查縱認抗告人得對系爭遷調加以救濟，抗告人於收受相對人內政部92年1月28日內授消字第0920092289號撤銷原商調函後，並未於法定期間內表示不服請求救濟，故該遷調案件已確定在案，自不得於事隔多年後之98年間再事爭執。又查抗告人於98年10月15日及同月27日致相對人內政部請求釐清系爭遷調案之經過，經相對人內政部98年12月24日台內人字第0980234926號函復，其函復內容係對抗告人之函詢事項予以答覆，係屬觀念通知，並非另發生法律效果之行政處分，抗告人亦無從對此函復請求救濟。另查抗告人既無請求相對人任用之請求權，則其請求賠償相對人未予任用所生損害，尚乏所據，且已逾公法上之請求時效5年期間，亦不得請求。綜上，原裁定駁回抗告人之訴，核無不合，抗告意旨難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異