最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第289號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度裁字第289號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人高雄市政府間兵役事件，對於中華民國98年9月22日高雄高等行政法院98年度訴字第371號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、緣抗告人於民國（下同）97年1月16日經徵兵檢查判定為「常備役體位」，因其有支氣管喘息情形，於同年4月14日申請改判體位複檢，經相對人所屬兵役處安排於同年5月15日至高雄榮民總醫院進行兵役複檢。高雄市徵兵檢查委員會參酌抗告人檢附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年3月4日開具診字第970304192號證明書、高雄市佑誠診所97年4月11日開具診字第97036號證明書及依抗告人97年5月15日於高雄榮民總醫院兵役複檢結果其肺功能檢查報告數值FEV1為3.81L（91％pred），認抗告人未達免役體位判讀標準（FEV1小於80％pred），惟因其最近1年內有2次以上喘鳴音記錄，依「體位區分標準」第54項次初步評定為「替代役」體位，並於同年8月經由內政部、國防部軍醫局、衛生署、醫療機構聯合組成之「役男體位審查委員會」審議同意「替代役」之判等。相對人乃於97年9月2日以高市府兵二字第0970045388號「役男複檢處理判定體位結果通知書」將抗告人判定為「替代役」體位之結果通知抗告人。其後，抗告人之父提出陳情，相對人依內政部役政署97年10月24日役署徵字第0975006413號函及國防部軍醫局97年11月17日國醫保健字第0970008007號函釋意旨，認抗告人主張並無理由。相對人所屬兵役處另填製「高雄市役男體位處理情形表」，再送97年12月「役男體位審查委員會」審議，審議結果仍認合於「替代役」體位。相對人再以97年12月30日高市府兵二字第0970070551號「役男複檢處理判定體位結果通知書」將維持「替代役」體位結果通知抗告人。抗告人不服，對相對人97年12月30日高市府兵二字第0970070551號「役男複檢處理判定體位結果通知書」判定為「替代役」體位之處分，提起訴願，經遭決定駁回，遂就相對人97年12月30日高市府兵二字第0970070551號「役男複檢處理判定體位結果通知書」及相對人97年9月2日高市府兵二字第0970045388號「役男複檢處理判定體位結果通知書」，提起行政訴訟，經原審法院就相對人97年9月2日高市府兵二字第0970045388號「役男複檢處理判定體位結果通知書」部分，以未經訴願程序為由裁定駁回，抗告人不服，提起本件抗告。（關於相對人97年12月30日高市府兵二字第0970070551號「役男複檢處理判定體位結果通知書」部分，原審另以判決駁回之。）

二、抗告意旨略以：高雄榮民總醫院之診斷證明書係依據徵兵規則第14條暨役男複檢作業程序檢查開具，徵兵檢查委員會應依複檢結果判定抗告人為免役體位，卻未依複檢結果判定為免役，僅依醫療機構診斷證明書判定為替代役，依徵兵規則第14條規定，申請改判體位必須依複檢醫院兵役用診斷證明書判定體位，徵兵檢查委員會之體位認定未依法處理，其97年9月2日高市府兵二字第0970045388號「役男複檢處理判定體位結果通知書」之行政處分顯係違法；抗告人之父至被上訴人兵役處向承辦員口頭申訴陳情，完全無任何行政處理，且未告知要提起訴願，而97年9月2日高市府兵二字第0970045388號「役男複檢處理判定體位結果通知書」之行政處分，一直未予撤銷或變更，而是一直延續並未失其效力，撤銷之訴應予維持等語。

三、本院查：

㈠按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程序或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項規定甚明。是提起撤銷訴訟，須依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟，若未經訴願程序，即逕行提起行政訴訟，其起訴即不備訴訟要件，行政法院應以裁定駁回之。

㈡原裁定駁回抗告人之訴，其理由略以：抗告人對於相對人97年9月2日高市府兵二字第0970045388號「役男複檢處理判定體位結果通知書」之不利行政處分，僅就相對人97年12月30日高市府兵二字第0970070551號役男複檢處理判定體位結果通知書提起訴願，此有訴願卷所附之內政部98年4月28日台內訴字第0980038147號訴願決定足憑，是抗告人並未對相對人97年9月2日高市府兵二字第0970045388號役男複檢處理判定體位結果通知書提起訴願，則抗告人對之提起撤銷訴訟，顯未經訴願前置程序，即屬不備起訴要件，應駁回之等語。經核原裁定認事用法均無不合，而相對人97年9月2日高市府兵二字第0970045388號役男複檢處理判定體位結果通知書備考欄三已記載：「台端如不服本行政處分，依訴願法第14條及第58條規定，應自行政處分書到達之次日起30日內，繕具訴願書，向內政部（訴願委員會）提起訴願」，即已教示救濟方法、期間及其受理機關，抗告論旨，仍執前詞，求予廢棄原裁定，其抗告難認有理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異