臺北高等行政法院判決

100年10月27日辯論終結

原告

林得時

原告

鄭美玲

共同訴訟代理人

王聰明 律師

被告

新北市政府工務局

代表人

高宗正（局長）住同上

訴訟代理人

李承志 律師

上列當事人間建築執照事件，原告不服新北市政府中華民國100年5 月17日北府訴決字第1000187716號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告主張被告於民國97年5 月12日所核發之97淡建字第297 號建造執照（下稱「系爭建造執照」）因妨礙原告之通行權、消防安全及日照權，而有侵害原告權利之情事，乃於99年12月14日發函要求新北市政府撤銷系爭建造執照，經新北市政府以100 年1 月13日北府工建字第0991214973號覆函說明意見，因上開覆函就原告之申請未為准駁，原告乃再於100 年1 月20日函請新北市政府明確答覆，被告乃以100 年1月28日北工建字第1000079623號函（下稱「系爭函」）否准原告之申請，原告據以提起訴願，經訴願機關新北市政府認定如原告不服之訴願標的為系爭建造執照，則其處分業已確定，原告逾法定期間始提起訴願：如訴願標的為系爭函，屬對非行政處分或其他依法不屬於訴願救濟範圍之事項訴願，以100 年5 月17日北府訴決字第1000187716號訴願決定書，為訴願不受理之決定，原告仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：被告審查系爭建造執照時，未預留空間充作私設道路，以顧及原告之通行權利，兼充作防火巷道，任令系爭建造執照之建築線與原告77淡建字第1680號、77定－淡15-1443 號建築線重疊，又將基地內之綠化空間充作原告進出通道，未留設消防通道，且未顧及原告之日照權，違反建築法及建築技術規則等規定，顯有瑕疵，原告自得請求撤銷系爭建造執照。原告係就系爭函之不准原告請求之不作為行政處分訴願，訴願機關擅將之改為對系爭建造執照核發之行政處分訴願，為逾期之認定，尚屬有間，故原訴願決定顯屬不當。又依訴願法第14條第2 項規定：「利害關係人提起訴願者，自知悉時起算。但自行政處分到達或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起。」系爭建造執照之核發，係應訴外人名統建設股份有限公司（下稱「名統建設公司」）之申請而為，其核發之對象並不包括原告，原告未受送達，系爭建造執照之核發亦未經公告。縱臺北市政府捷運局曾告知原告系爭建造執照已核發之事實，惟原告僅係系爭建造執照之捷運聯合開發案地主之一，並不知悉其全貌，原告基於利害關係人之身份，仍得依訴願法第14條第2 項提起訴願，故原訴願決定，並非妥適等語。並聲明：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡97淡建字第297 號建造執照應予撤銷。

三、被告則以：如原告主張欲撤銷者為系爭建造執照，則就系爭函，自顯無提起本件撤銷訴訟之訴之利益，反之，若原告欲主張撤銷系爭函，則系爭建造執照業已確定，原告之請求仍屬欠缺訴之利益。退步言之，就本案系爭建造執照，原告既於97年12月間即已知悉系爭建造執照已核發，而原告係系爭聯合開發案之地主，該開發案業經原告等地主與建商進行充分討論，依社會通念，實難認原告對於系爭建造執照之內容並不知情，是系爭建造執照對原告而言已逾訴願期間而告確定，發生實質確定力，原告不得再行訴請撤銷；就系爭函部分，因該函僅依據相關法令通知原告，並未直接發生任何法律效果，屬被告之觀念通知，不符合行政處分之要件，自難認原告之主張有據等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、上開事實欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告97年5月12日核發之97淡建字第297 號建造執照影本、原告99年12月14日99瑋明字第0991214-1 號函影本、被告100 年1 月13日北府工建字第0991214973號函影本、原告100 年1 月20日100 瑋明字第1000120-1 號函影本、被告100 年1 月28日北工建字第1000079623號函影本、新北市政府100 年5 月17日北府訴決字第1000187716號訴願決定書影本在卷可稽（本院卷第26頁、第18至19頁、第20頁、第21頁、第22頁、第24至25頁），堪認為真正。

五、本件爭點為：㈠系爭建造執照是否已因原告未於法定期間提起訴願而告確定？㈡原告於99年12月14日及100 年1 月20日函請新北市政府撤銷系爭建造執照，被告及訴願機關否准其申請，是否合法？本院判斷如下：

㈠、系爭建造執照是否已因原告未於法定期間提起訴願而告確定？系爭建造執照係起造人名統建設公司於97年間向被告申請，經被告審核後，於97年5 月12日核發在案，有系爭建造執照影本在卷可稽（見本院卷第26頁）。而原告係系爭建造執照聯合開發案地主之一，為被告作成該處分之利害關係人。原告於被告核發系爭建造執照後，於97年12月1 日、2 日、9日曾與另地主吳宏達、呂淑娟、許幸松等人提出陳情，經臺北市政府捷運工程局以97年12月22日北市捷聯字第09733513000 號函覆原告等，該函中已明白告知原告等「目前建照執照已核發且正式開工在即，若重新檢討變更將嚴重影響地主及投資人權益」等語（見答辯卷第2 至4 頁），原告之訴訟代理人於本院行準備程序時亦自認於接獲上開覆函時即已知悉系爭建造執照已核發之事實（見本院卷第71頁）。雖原告陳稱其並非系爭建造執照之申請人，未受送達，不知系爭建造執照之全貌，主張其有訴願法第14條第2 項知悉在後之情事，仍可依該法條規定請求救濟云云。惟查，原告提起本件訴訟並非針對被告核發系爭建造執照之處分提起訴願經駁回後提起撤銷訴訟，而係請求被告作成撤銷其所核發之系爭建造執照之處分，因被告以系爭函否准其請求後，以系爭函為標的提起訴願，經訴願機關新北市政府不受理後，進而提起本件訴訟。蓋原告係系爭建造執照聯合開發案地主之一，該建案之開發攸關原告之利益至鉅，衡情原告就系爭建案內容與開發建商名統建設公司間必經充份討論與溝通。且系爭建造執照核發前，原告亦曾多次就建案有關內容向臺北市政府捷運局等相關機關陳情，在在顯示原告就系爭建造執照內容知之甚詳，其既於97年12月間即已知悉系爭建造執照核發之事實，如其認系爭建造執照之核發損及其權利或利益，自應依訴願法第14條第1 、2 項規定自其知悉之日起30日內提起訴願，足見被告核發系爭建造執照之處分已告確定。

㈡、原告於99年12月14日及100 年1 月20日函請新北市政府撤銷系爭建造執照，被告及訴願機關否准其申請，是否合法？系爭建造執照因原告未於30日之不變期間內提起訴願而告確定，已如上述。原告於99年12月14日以99瑋明字第0991214-1 號函、100 年1 月20日100 瑋明字第1000120-1 號函請求新北市政府撤銷系爭建造執照，均未表明其請求之依據，原告之訴訟代理人於本院行準備程序時，就本院詢及請求作成撤銷系爭建造執照處分之實體上法律依據為何時，亦陳稱被告作成核發系爭建造執照處分時已存之瑕疵即足以構成請求撤銷之理由（見本院卷第71頁），而行政處分已告確定後，欲請求原處分機關加以撤銷，其法律依據有二：⑴依行政程序法第117 條規定請求原處分機關依職權加以撤銷。⑵依行政程序法第128 條規定請求重開行政程序（或稱請求行政程序重新進行），茲分述之：

1、依行政程序法第117 條規定請求原處分機關依職權加以撤銷：

⑴按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」固據行政程序法第117 條前段定有明文。惟行政程序法第117條前段規定僅是賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民請求權，此自本條關於『得依職權』之文義已得知之。況如謂本條有賦予人民公法上請求權，則相關法律關於提起行政救濟之不變期間限制，即失其意義。故人民雖據本條為主張，亦應認僅是促使行政機關為職權之發動而已（最高行政法院96年度判字第725 號、99年度判字第1242號判決意旨參照）。是行政機關對人民依行政程序法第117 條之申請，所為拒絕自為撤銷之函覆，既不因之直接發生任何法律效果，自僅屬單純之事實通知，並非行政處分，則行政機關自無行政訴訟法第5 條所稱對人民依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回情事，人民自不得對之提起行政訴訟法第5 條規定之課予義務訴訟。

⑵經查：原告提起本件訴訟請求被告作成撤銷核發系爭建造執照之處分，應屬行政訴訟法第5 條規範之課予義務訴訟。本件被告核發之系爭建造執照已告確定如上述，如認原告上開請求係依行政程序法第117 條請求被告依職權自為撤銷，則因該條並未賦予原告公法上請求權，原告之申請並非「依法申請」，故原告對被告否准之函復提起課予義務訴訟，於法自有未合。

2、依行政程序法第128 條規定請求重開行政程序（或稱請求行政程序重新進行）：

⑴按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」、「前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128 條第1 項、第2 項、第129 條分別定有明文。而所稱「於法定救濟期間經過後」，係指行政處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定力而言。基於法之安定性原則，相對人或利害關係人即應尊重其效力，不得再有所爭執。惟為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政處分之合法性，法律乃明定於具有一定事由時，准許相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更，以符法治國家精神（最高行政法院95年判字第1809號判決意旨參照）。

⑵上開規定所規範者，即所謂行政程序之重新進行或行政程序之重開，使當事人對其已不可爭訟之行政處分，在一定之條件下，得請求行政機關重開行政程序，以決定是否撤銷、廢止或變更原行政處分。其要件如下：1.處分之相對人或利害關係人得為申請人；2.須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；3.須具備行政程序法第128 條第1 項之各款事由；4.申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；5.自法定救濟期間經過未逾3 個月或自法定救濟期間經過未逾5 年。又重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分，如果第一階段即認為重開不符法定要件，而予拒絕，就沒有第二階段的程序，上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年裁字第5406號裁定意旨參照）。

⑶原告主張被告於97年5 月12日所核發之系爭建造執照侵害原告之通行權、消防安全及日照權等權益，違反建築法及建築技術規則等規定，顯有瑕疵，於系爭建造執照確定後，發函請求撤銷系爭建造執照。原告之意，如係依行政程序法第128 條規定請求重開行政程序，則首應審究者，為原告之主張是否符合上述第一階段應准予重開之要件。經查：原告所主張之上揭瑕疵事由，姑不論是否確有其事，即認被告系爭建造執照確有原告所主張之瑕疵存在，但上開瑕疵均係被告核發系爭建造執照時，即已存在之事由，此迭經原告訴訟代理人於本院行準備程序及言詞辯論時自認在卷（見本院卷第71、91頁），是該等事由顯非行政程序法第128 條第1 項第2款所稱之「發生新事實或發現新證據」。又該等事由既係於被告作成准予核發系爭建造執照處分時即已存在，而原告係於97年12月間即已知悉系爭建造執照核發之事實如上述，原告遲至99年12月14日始發函請求撤銷系爭建造執照，已逾法定救濟期間經過後三個月申請之不變期間。此外，本件並無行政程序法第128 條第1 項第1 、3 款所定「具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。」、「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」之情事，是本件並不具備行政程序法第128 條第1 項之各款事由，不符得申請重開行政程序之要件，被告否准原告之請求，於法並無違誤。

六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定為不受理之決定，理由雖有未合，結論尚無二致，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭