最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01809號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01809號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

潘正芬律師

訴訟代理人

陳修君律師

被上訴人

臺北市政府警察局

代表人

王卓鈞

上列當事人間因免職事件，上訴人對於中華民國94年2月2日臺北高等行政法院92年度訴字第5448號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人在原審起訴主張：上訴人原係被上訴人所屬松山分局中崙派出所警員，於民國85年6月間因遭指控周人蔘電玩弊案，經被上訴人召開考績委員會審議決議，以上訴人「破壞紀律，情節重大，嚴重損害警譽」為由，依86年12月9日修正發布前之公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目後段規定，予以1次記2大過先行停職並辦理專案考績免職，該專案考績免職經銓敘部85年8月27日85臺中審3字第1351668號函核定，並由被上訴人於85年9月3日以（85）北市警人字第69916號考績通知書通知上訴人。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經本院86年度判字第1807號判決駁回，上訴人提起再審之訴，經本院92年度判字第1373號判決將本院86年度判字第1807號判決廢棄，發交原審法院，嗣原審復以92年度交訴字第3號判決駁回。關於刑事部分，經臺灣高等法院88年度上更（2）字第76號刑事判決無罪，上訴人依該判決於91年6月28日請求被上訴人撤銷85年9月3日（85）北市警人字第69916號考績通知書之免職處分，經被上訴人91年8月2日北市警人字第09137730800號書函否准。上訴人不服，提起復審，經臺北市政府91年10月16日府復字第09119027501號復審決定將原處分撤銷，由被上訴人於收受決定書之次日起90日內另為處分。嗣被上訴人認無行政程序法第128條第1項所定事由，以92年1月3日北市警人字第09142639000號書函否准。上訴人仍不服，向臺北市政府提起復審，經該府依92年5月28日修正公布公務人員保障法（下稱保障法）規定，移由公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）審理，遭駁回後，乃提起行政訴訟。惟原處分未依臺北市政府91年10月16日府復字第09119027501號復審決定之意旨重為決定，而對於為何認刑事案件經臺灣高等法院88年度上更（2）字第76號刑事判決諭知無罪之事實，並無行政程序法第128條第1項各款所定事由？及其理由何在？均未見說明，原處分顯然違反修正前保障法第22條及其準用之訴願法第96條規定，應予撤銷。復審決定未察，仍予維持，亦有違誤，自應撤銷。又原免職處分及免職令於法定救濟期間經過後，臺灣高等法院88年度上更（2）字第76號刑事判決書已指出上訴人確無「利用身分職權與電玩業者勾結，徇私包庇」等情事，其所依憑之事實與證據，依該判決理由係屬新事實與新證據，且如經斟酌可受較有利益之處分，依行政程序法第128條與同法第117條規定，仍得再開程序並撤銷之，爰請判決將復審決定及原處分均撤銷；程序重開後，撤銷被上訴人85年9月3日（85）北市警人字第69916號考績通知書對上訴人所為之免職處分及86年8月27日北市警人甲字第862721500號對上訴人發布之免職令，並准上訴人復職，或將免職處分變更為停職處分。

被上訴人則以：被上訴人係以上訴人「破壞紀律，情節重大，嚴重影響警譽」，違反公務人員相關人事法規，依「刑懲並行」原則，從嚴從重追究其行政責任，予以免職處分，尚非以其刑事責任之有無為主要準據。前經報奉臺北市政府85年7月11日85府人3字第85046479號令核定1次記2大過先行停職，旋辦理專案考績免職，經銓敘部85年8月27日85台中審字第1351668號函審定專案考績免職。上訴人不服，提起復審、再復審、行政訴訟，分別經臺北市政府、保訓會駁回暨本院判決駁回，上訴人專案考績免職業已確定在案。上訴人又以臺灣高等法院88年度上更（2）字第76號刑事判決無罪，認該免職處分失所附麗，申請撤銷免職處分。

然上訴人所涉刑事案件業經臺灣高等法院91年度重上更（3）字第221號刑事判決略以：「處有期徒刑12年，褫奪公權6年，所得財物新臺幣110萬元，應予追繳沒收」在案，被上訴人以92年1月3日北市警人字第09142639000號書函否准所請，認事用法，並無不當等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：1.按警察人員管理條例固就警察人員之停職、免職另設有規定，惟警察人員管理條例第32條規定：「警察人員之考績，除依本條例規定者外，適用公務人員考績法之規定。」復按83年11月21日台83院人政考字第42635號令修正公布之行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法第5條前段規定：「公務人員違法、廢弛職務或其他失職行為，其行政責任重大者，得依公務人員考績法之規定先予1次記2大過免職。」暨90年9月20日修正前之公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目後段規定：「本法第12條第1項第2款所稱專案考績1次記2大功、2大過之標準，依左列規定：．．．有左列情形之一者，1次記2大過：．．．㈦挑撥離間或破壞紀律，情節重大者。」復依行政院人事行政局73年11月6日（73）局參字第27647號函釋示略以：「公務人員涉嫌刑案，於移送法辦時，須隨即檢討其行政責任，如行政方面違失情節重大，符合公務人員考績法及其施行細則或專業人員獎懲標準1次記2大過之規定，則應辦理專案考績予以免職。」2.上訴人就被上訴人85年9月3日（85）北市警人字第69916號考績通知書之免職處分循序提起復審、再復審及行政訴訟，經臺北市政府85年10月29日85府人3字第85072466號復審核定、保訓會86年3月26日86公審決字第03092號再復審決定駁回及本院86年度判字第1807號判決駁回。上訴人不服，提起再審之訴，經本院92年10月9日92年度判字第1373號判決將本院86年度判字第1807號判決廢棄，發交原審法院，嗣經原審93年9月23日92年度交訴字第3號判決駁回，上訴人提起上訴，現由本院審理中。而刑事責任部分，臺灣高等法院90年6月29日88年度上更（2）字第76號刑事判決有關上訴人無罪部分，業經最高法院91年11月14日91年度台上字第6450號刑事判決撤銷，發回臺灣高等法院，臺灣高等法院92年9月30日91年度重上更（3）字第221號刑事判決「原判決關於．．．甲○○（即葉建宏）．．．部分均撤銷；．．．甲○○（即葉建宏）連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑12年，褫奪公權6年，所得財物新臺幣110萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以財產抵償之。」上訴人不服，提起上訴，現由最高法院審理中。3.上訴人固主張其所涉周人蔘電玩刑事案件，既經臺灣高等法院88年度上更（2）字第76號刑事判決無罪，證明上訴人確無利用身分職權與電玩業者勾結，徇私包庇等情事，則免職處分既失所附麗，應適用行政程序法第128條第1項所定事由之規定重新審查云云。惟按行政程序法第128條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。．．．」是行政程序法第128條規定之程序重新進行，首要是「行政處分於法定救濟期間經過後」，而上訴人既就免職處分循序提起復審、再復審及行政訴訟，遞經臺北市政府復審核定、保訓會再復審決定駁回及本院判決駁回，上訴人不服，提起再審之訴，經本院判決將本院86年度判字第1807號判決廢棄，發交原審法院，嗣原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，現由本院審理中，已如前述，則本件免職處分之法定救濟期間尚未經過，核與上開法條之要件不合。縱被上訴人作成本件否准處分時，本院尚未廢棄之前86年度判字第1807號判決，發交原審法院，惟行政程序法第128條第1項第1款事由之程序重新進行，係以廢止「有持續效力之合法行政處分」為目的；非有持續效力之行政處分，其合法性判斷，以作成時之法律及事實狀況為準。

本件免職之行政處分一經下達，即生免職之法律效力，係非有持續效力之行政處分，自無適用行政程序法第128條第1項第1款規定之餘地。又依行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言。經查上訴人當時被免職之原因，係因其破壞紀律，情節重大，嚴重影響警譽，違反公務人員相關人事法規，依「刑懲並行」原則，從嚴從重追究其行政責任，尚非以其刑事責任之有無為準據，且上訴人先後提起復審、再復審、行政訴訟，均遭駁回，上訴人免職處分既基於行政責任，而非依附刑事責任，故其刑事責任雖經臺灣高等法院88年度上更（2）字第76號刑事判決無罪（嗣經最高法院91年度台上字第6450號刑事判決撤銷，發回臺灣高等法院，臺灣高等法院91年度重上更（3）字第221號刑事判決有罪，上訴人不服，提起上訴，現由最高法院審理中），惟上訴人當時被免職之原因事實既未變更而發生新事實，且此並非被上訴人於85年間作成行政處分之時業已存在未經斟酌之新證據，核與行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據」要件不符，上訴人之上開主張，核不足採。4.上訴人另主張原免職處分有引用法條、行政裁量權濫用及舉證責任之違法，顯有行政程序法第117條之適用云云，惟依行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。．．．」之意旨，係指於行政處分發生形式確定力後，該處分有違法或不當情事，惟是否撤銷或變更，原則上仍應委諸行政機關依職權裁量，並非必然須為撤銷或變更。又按本院93年度判字第146號判決「行政訴訟之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。

而行政機關作成行政處分後，為該處分所根據之事實事後發生變更者，因非行政機關作成行政處分時，對該處分所根據之事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷，為本院最近一致之見解」之意旨，是行政法院就違法行政處分於法定救濟期間經過後，不得不待原處分機關或其上級機關依職權撤銷或變更之，逕依行政程序法第117條、訴願法第80條第1項之規定撤銷或變更之。經查上訴人以臺灣高等法院88年度上更（2）字第76號刑事判決諭知無罪，向臺北市政府請求撤銷免職處分，嗣經被上訴人以92年1月3日北市警人字第09142639000號書函否准，則被上訴人並不認為免職處分係違法或不當行政處分，自得拒絕免職處分之撤銷或變更，其否准處分並無違法，原審既不得撤銷否准處分，亦不得逕行撤銷或變更免職處分。綜上所述，被上訴人所為否准撤銷或變更免職處分，並無違誤，復審決定予以維持，亦無不合，因將上訴人之訴駁回。

上訴意旨略謂：1.按法務部91年法律字第0910029335號函示所謂「法定救濟期間」，是指可為「通常之救濟」之期間而言。原審法院91年度訴字第4223號判決意旨，認為行政訴訟之再審與行政處分之程序再開，係屬兩種截然不同之制度，且可併行。是上訴人依據臺灣高等法院88年度上更（2）字第76號刑事判決請求重開行政程序時，原處分已經本院86年度判字第1807號判決確定在案，既已確定無法為通常之救濟，自屬「法定救濟期間」已過之情形，其請求重開行政程序，自屬合於行政程序法第128條之要件。雖嗣後上訴人就原處分亦提起再審之訴，惟此本屬二事，並不影響重開程序之請求。原判決不察，僅以原處分現正由最高法院審理中，即認定法定救濟期間尚未經過，實屬適用法規不當。

2.依臺中高等行政法院90年訴字第732號判決意旨，行政程序法第128條第1項第2款之「新事實或新證據」，係指凡發現可以證明事實之存否或真偽之方法，並非僅指作成處分之時業已存在但未斟酌之事實或證據，而是其是否足以使原處分有撤銷、廢止或變更之情況存在。上訴人既已取得無罪之判決，即足以認定原處分機關所為之處分，係基於錯誤之事實而來，當屬「新事實或新證據」之範疇，原判決認定無行政程序法第128條第1項第2款之適用，顯屬消極不適用法規之違法。3.原處分機關作成免職處分，以及復審、訴願、原確定行政訴訟維持原處分之理由，皆以刑事判決之相關證據為依據；是當該據以援引之刑事判決相關證據，經上級法院認定為違法時，則該證據無論於刑事上或是行政上，都不應成為處分及判決之依據。當臺灣高等法院88年度上更（2）字第76號刑事判決予上訴人無罪判決時，已足堪認定上訴人並無「破壞紀律情節重大而嚴重影響警譽」之行為，該當行政程序法第128條第1項第2款重開行政程序之規定。雖該臺灣高等法院88年度上更（2）字第76號刑事判決後經最高法院91年度台上字第6450號刑事判決撤銷發回臺灣高等法院，經臺灣高等法院91年度重上更（3）字第221號刑事判決有罪，惟上訴人上訴最高法院後，經最高法院94年度臺上字第537號刑事判決將關於上訴人有罪部分撤銷，現正於臺灣高等法院審理中，亦即上訴人目前並未受有罪之刑事判決，自合於程序重開之要件。4.原審以本院93年判字第146號判決為理由，實有違憲之虞。蓋得否撤銷違法行政處分之依據，非以行政機關作成處分時，是否認定事實錯誤為準，而應以該行政處分是否產生違法且侵害人民權利之結果為準。否則，將可能造成同樣之違法處分，卻因是否有認定事實錯誤而產生行政法院能否撤銷之歧異情形，致相同事情為不同處理，違反平等原則。原判決援引本院93年判字第146號判決為本案判決基礎，認行政法院並無職權撤銷、變更已確定之違法行政處分之權限，並據以駁回上訴人之訴，係屬適用法規不當云云。

按行政程序法第128條第1項規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。．．．」所稱「於法定救濟期間經過後」，係指行政處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定力而言。基於法之安定性原則，相對人或利害關係人即應尊重其效力，不得再有所爭執。惟為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政處分之合法性，法律乃明定於具有一定事由時，准許相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更，以符法治國家精神。因此，倘相對人或利害關係人已依法提起訴願或行政訴訟，即發生阻斷原行政處分確定之效果，自應循該救濟程序救濟，並無適用上開規定申請撤銷、廢止或變更原行政處分之餘地。又依行政訴訟法第213條之規定，訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。當事人自不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（本院72年判字第336號判例參照）。惟該確定之終局判決，倘經再審程序廢棄者，即回復至各該審級訴訟程序，基於一事不再理原則，於該訴訟繫屬中，當事人亦不得就已起訴之事件，再就同一行政處分更行起訴，請求將該行政處分予以撤銷。卷查，上訴人就被上訴人85年9月3日（85）北市警人字第69916號考績通知書之免職處分循序提起復審、再復審及行政訴訟，經臺北市政府復審核定、保訓會再復審決定駁回及本院86年度判字第1807號判決駁回確定後，上訴人提起再審之訴，經本院92年度判字第1373號判決將本院86年度判字第1807號確定判決廢棄，發交原審法院。嗣經原審93年9月23日92年度交訴字第3號判決駁回，上訴人又提起上訴，經本院於95年4月20日以95年度判字第543號判決將原審92年度交訴字第3號判決廢棄，再發回原審法院審理，足徵上訴人不服被上訴人85年9月3日（85）北市警人字第69916號考績通知書之免職處分，經依法循復審程序提起行政訴訟，並經確定之終局判決後，復經再審程序經本院將原確定判決廢棄，發交及發回原審法院審理。依首揭之說明，本件專案考績免職之處分尚未確定，上訴人自應於再審之第1審程序請求救濟，不得再依行政程序法第128條第1項規定申請被上訴人重開程序撤銷、廢止或變更原處分。原判決以被上訴人92年1月3日北市警人字第09142639000號書函否准上訴人請求撤銷免職處分或將免職處分變更為停職處分之申請並無違誤，復審決定予以維持，亦無不合，因將上訴人之訴駁回，經核於法並無違背。上訴人援引原審另案91年度訴字第4223號判決之見解，認為行政訴訟之再審與行政處分之程序再開，係屬兩種截然不同之制度，且可併行；又原處分已經本院86年度判字第1807號判決確定在案，既已確定已無法為通常之救濟，自屬「法定救濟期間」已過之情形，上訴人請求重開行政程序，自屬合於行政程序法第128條之要件云云，殊無足採。又本件既無行政程序法第128條重開行政程序規定之適用，則被上訴人對上訴人所為專案考績免職之處分是否有發生新事實或發現新證據，且如經斟酌可受較有利益處分之情事，自無審究之必要。再查，上訴人前向本院起訴請求撤銷被上訴人所為專案考績免職之處分，雖經本院86年度判字第1807號判決確定，嗣因上訴人提起再審之訴，經本院92年度判字第1373號判決將本院86年度判字第1807號確定判決廢棄，發交原審法院，嗣原審以92年度交訴字第3號判決駁回，上訴人又提起上訴，經本院以95年度判字第543號判決將原審92年度交訴字第3號判決廢棄，再發回原審法院審理，已如前述，則被上訴人對上訴人所為專案考績免職之處分尚未確定，且仍在原審法院訴訟繫屬中，本件上訴人復於原審起訴聲明將被上訴人85年9月3日（85）北市警人字第69916號考績通知書對上訴人所為之免職處分撤銷，顯係對於已起訴之事件，再就同一行政處分更行起訴，此部分之起訴，自屬不合法。原判決以上訴人此部分之起訴為無理由予以駁回，尚有未洽；另行政程序法第117條係規定行政處分之撤銷及其限制，並未賦予上訴人申請撤銷之權利，原判決贅引本院93年判字第146號判決意旨為不利於上訴人之判決，亦欠允當，惟上開理由均不影響於判決之結果，仍應予維持。上訴論旨，執前述理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異