臺北高等行政法院判決

100年11月2日辯論終結

原告

姜仁德

被告

銓敘部

代表人

張哲琛（部長）

訴訟代理人

楊峻豪

　鄭淑芬

　吳俐澐

上列當事人間退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國100 年8 月2 日100 公審決字第0233號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

㈠原告前任臺北市政府警察局大同分局巡佐，其退休案，前經被告以83年3 月9 日83臺華特四字第0972919 號函核定（下稱83年3 月9 日函）依其任職年資30年以上及退休等級警佐二階一級支年功俸新台幣（下同）290 元之標準，核給90％之月退休金，並自83年6 月1 日生效。嗣因原告82年考績案，經被告83年3 月10日（83）台華審三字第0971160 號函（下稱83年3 月10日考績核定）核定為甲等，依法晉年功俸1級月支俸310 元，被告乃以83年4 月28日83臺華特四字第0994197 號函核定（下稱83年4 月28日退休核定）更改其退休等級為警佐二階一級支年功俸310 元。原告不服83年4 月28日退休核定，遲至88年3 月26日提起復審，經被告作成88年8 月23日88臺銓復決字第170 號復審決定以逾期為由駁回，原告提起再復審，並經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）作成88年10月26日88公審決字第161 號再復審決定書駁回，原告進而提起行政訴訟，亦經最高行政法院以89年9月21日89年度裁字第1180號裁定駁回確定在案。

㈡嗣原告就83年4 月28日退休核定，以被告91年5 月20日部特3 字第0912133545號函為新事實及新證據，依行政程序法第128 條第1 項第2 款以91年7 月5 日復審書向被告申請行政程序重開，請求更正為原告退休等級為警佐二階一級支年功俸450 元，且溯自89年1 月15日生效，並補發差額，並辦理相關證件更正及優惠存款事宜，經被告以91年10月4 日部復決字第554 號復審決定駁回，原告不服提起再復審，並經保訓會以91年12月3 日91公審決字第190 號再復審決定書決定再復審不受理，原告不服提起行政訴訟，經本院以原告提起復審之本意係依行政程序法第128 條規定聲請程序重開，但因其申請仍不符合法定要件為理由，而以92年7 月21日91年度訴字第5211號判決駁回確定在案。

㈢原告就同一退休核定，復於92年8 月20日逕向公務人員保障暨培訓委員會提起復審，請求依行政程序法第128 條重新審查，經公務人員保障暨培訓委員會以93年1 月13日93公審決字第9 號復審決定書決定不受理。原告隨即以93年2 月12日請求書以94年5 月12日發現新證據為由，依行政程序法第128 條程序重開之規定，向被告請求撤銷83年4 月28日退休核定，重新核定原告自83年1 月起晉為警佐二階一級年功俸430 元，並補發退休金及養老給付差額，並辦理相關證件更正及優惠存款事宜，經被告以93年2 月6 日部退三字第0932328999號函否准申請，原告不服，提起復審，經保訓會以93年6月8日93公審決字第166 號復審決定書決定駁回，原告提起行政訴訟，經本院以94年6 月9 日93年度訴字第2467號判決以逾期為由駁回在案，原告提起再審之訴，經本院以95年3月13日94年度再字第51號判決駁回，並據最高行政法院以96年9月13日96年度裁字第2062號裁定駁回確定在案。

㈣原告就同一退休核定，旋又以96年9 月27日請求書，以「知悉行政程序法第117 條、公務人員考績法、刑法第80條第1項」等為由，依行政程序法第128 條第1 項第2 款行政程序重開之規定，向被告聲請行政程序重開，改原告退休等級核定函、重新核定原告自83年1 月起晉為警佐二階一級年功俸350 元，補發退休金及養老給付差額，辦理相關證件更正及優惠存款事宜，並為59年起迄83年止逐月遞次差2 級月俸差額之補發，經被告以96年10月3 日部退一字第0962857703號函否准，原告不服提起復審，經保訓會以97年3 月11日97公審決字第79號復審決定書決定不受理後，提起行政訴訟，經本院以97年10月31日97年度訴字第804 號以聲請程序再開逾期為由而判決駁回，並據最高行政法院認定上訴不合法，而以98年2月26日98年度裁字第479號裁定駁回確定在案。

㈤原告復就同一退休核定，再以98年3 月16日請求書依行政程序法第128 條1 項第1 款及第2 款之規定，申請行政程序重開，併依行政程序法第117 條、第120 條及第121 條規定，請求被告撤銷上開被告83年4 月28日更改原告退休等級核定函、重新核定原告退休時等級為警佐二階一級年功俸350 元，補發退休金及養老給付差額，並辦理相關證件更正及優惠存款事宜暨自59年起迄83年止逐月遞次補發差2 級之月俸差額，經被告以98年3 月31日部退一字第0983041846號函否准所請，原告不服，提起復審，經保訓會以98公審決字第286號復審決定書決定駁回，提起行政訴訟，並經本院以99年12月9日98年度訴字第2505號判決駁回確定。

㈥原告再以100 年1 月7 日請求書，依行政程序法第117 條等規定，請求被告撤銷83年3 月10日考績核定及83年4 月28日退休核定，重新核定原告82年度考績，並核定退休等級為警佐二階一級年功俸350 元，補發退休金及養老給付差額，辦理相關證件更正及優惠存款事宜，暨自59年起迄83年止逐月遞次補發差2 級之月俸差額，經被告以100 年3 月11日部退三字第1003299643號函（下稱原處分）就撤銷83年3 月10日考績核定之請求部分，予以否准，餘者則以迭經復審、訴訟為由，製有行政救濟情形彙整表予以函覆。原告不服，提起復審，經復審決定退休核定部分不受理，其餘復審駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、原告聲明，核其真意求為判決㈠撤銷原處分、復審決定；㈡被告應撤銷83年3 月10日考績核定、83年4 月28日退休核定；並應就上開考績、退休核定重新為退休等級為警佐二階一級年功俸350 元之決定，並據此補發退休金（得補辦優惠存款），按月補償差2 級之金額至核定日止，並函中央信託局補償公保養老給付差2 級之總金額；㈢被告應就59年起迄83年止逐月遞次補發差2 級之月俸差額。主張如下：原告49年7 月27日派充新化分局實習警員，54年1 月14日調充台北市政府警察局交通隊警員，57年丁等考試及格後，為應准留任警員、隊員之人員，依57年12月18日修正公務人員任用法第6 條、第4 條、第5 條、及57年5 月3 日發布之臺灣省警察人員管理辦法第27條規定，相當於現職銓敘合格人員改任分類職位敘階表第2 職等7 階之年功俸1 階，所以原告58年度考績俸（薪）級應核定為8 級160 ，乃被告竟核定俸（薪）級為14級100 ，顯有違誤，據此遞為之歷年考績均有違法，83年3 月10日考績核定、84年4 月28日退休核定亦無例外，惟被告迄今不知其違法，行政程序法第121 條所規定之2 年除斥期間尚未進行，依同法第117 條、第118 條、第119 條及第120 條第1 項規定，自應撤銷83年3 月10日考績核定、84年4 月28日退休核定，並命被告依法核定，給與合理之補償。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：

㈠退休部分：原處分關於退休部分，僅係針對原告所提撤銷退休核定一節，請其參考歷次所提行政救濟之裁決結果，屬單純之事實敘述，並非對原告之請求有所准駁，亦未對其權益發生法律上規制效果，自非行政處分。又原告前不服被告83年4 月28退休核定函所提起之行政救濟程序，迭經保訓會復審決定、貴院判決及最高行政法院裁定均駁回或不受理，並確定在案。爰該83年4 月28日退休核定已具有實質確定力；原告如有新事實、新證據之再審事由，自應依行政訴訟法所定之再審程序提起救濟，不得再以行政程序法第128 條第1 項規定，申請程序再開。是以原告就此部分對被告提起行政訴訟，程序上顯不合法。

㈡考績審查部分：

1.依行政程序法第128 條第1 項及第2 項規定，行政處分之相對人若於法定救濟期間經過後已逾5 年，始向服務機關申請撤銷、廢止或變更該已具形式確定力之原處分，縱其符合前揭行政程序法第128 條第1 項所定程序重開之要件，仍不得申請程序重開。本案原告申請撤銷83年3 月10日考績核定部分，惟其就該考績核定既未於法定期間不服提起救濟，致其考績核定確定，遲至100 年1 月7 日，始以請求書向被告申請程序重開，顯已逾前開行政程序再開之5 年期限，自不得再為主張，向原處分機關申請撤銷、廢止或變更行政處分。是原告對之提起行政訴訟，程序上顯不合法。

2.依65年1 月17日制定公布之警察人員管理條例（現為警察人員人事條例）第32條規定意旨、75年7 月11日制定公布自76年1 月16日施行之公務人員考績法第18條、76年1 月14日訂定發布之同法施行細則第25條規定意旨，本案原告係應57年特種考試警察人員考試丁等考試行政警察人員考試及格，自58年起，其考績均以審定之官職等級為基礎，歷至82年考績，經被告核定晉敘警佐二階一級年功俸310元。原告當時未依前開規定申請復審，致其82年年終考績結果等已確定，並應自83年1 月起執行在案，無法予以撤銷或更正為所請之等級。又依原告所附其於上開考試前之派令及考成通知書等資料所載，其當時係委任待遇警員，故無所稱任用人員、派用人員及現職銓敘合格人員改任分類職位敘階等相關規定之適用，爰原告58年至82年之歷年考績均確經被告依其適用法令規定審核在案，於法並無違誤；從而其對上開事由所提撤銷之訴併為請求之補發考績晉級差額利息及歷年俸級差額賠償等事項，即已失其附麗，併予敘明。

四、本院判斷如下：

㈠原告就前揭83年4 月28日退休核定不服，屢次提起復審、行政訴訟救濟，詳如事實欄所載，為兩造所不爭執，並有歷次判決書影本可稽。本次除就上開退休核定外，另就及83年3月10日考績核定為爭執，是否合法或有無理由，茲分論如下。

㈡關於求命被告撤銷83年4 月28日退休核定及重新核定、補發退休金及養老給付差額，並辦理相關證件更正及優惠存款事宜暨自59年起迄83年止逐月遞次補發差2 級之月俸差額部分︰

1.按訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者，行政法院應以裁定駁回之，為行政訴訟法第107 條第1 項第9 款所明定。

2.查系爭83年4 月28日退休核定，業已經過法定救濟期間而告確定，此有最高行政法院以89年9 月21日89年度裁字第1180號裁定影本在卷可憑。原告就上開確定之退休核定求為撤銷，並求命被告為一定內容之處分及作為之法律依據為行政程序法第117 條、第118 條、第119 條、第120 條第1 項及第121 條，業經本院於審理中確認在案（見本院卷第93頁），而核諸其100 年1 月7 日請求書、起訴狀及補充理由狀所載，亦未見其如前多次就同一退休核定爭訟時所論及行政程序法第128 條第1 項某款事由以為程序再開之意旨（參見事實欄㈡至㈤所載原告歷次提起爭訟之標的及裁判略旨），可確認原告此次就同一退休核定爭訟，已無援用同法第128 條第1 項各款行政程序重開事由之意。而原告就此同一聲明及同一法律依據（行政程序法第117 條等），曾提出行政訴訟，並經本院以99年12月9 日98年度訴字第2505號判決駁回，而於100 年1 月11日確定，此有卷附該判決影本及本院前案查詢表可按。原告復提起本件行政訴訟求為上開聲明之判決，揆諸首揭法條，難謂合法，應予駁回。

㈢關於求命被告撤銷83年3 月10日考績核定及重新核定部分︰1.原告就系爭83年3 月10日考績核定，未依76年1 月14日發布之考績法施行細則第25條所定，於收受被告核定考績結果通知後，於收受通知次日起，30日內詳敘理由，檢同有關證明文件，申請復審，亦未於訴願法或行政訴訟法所定法定救濟期間內表示不服，為兩造所不爭執，是該考績核定乃已確定之行政處分，並無疑義。

2.按：「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、……。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128 條、第129 條定有明文。準此，重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之申請人依法自得提起課予義務訴訟，求命行政機關為行政程序重開，並將原處分撤銷，另為新處分，合先敘明。經查，本件原告100 年1 月7 日請求書，雖係以行政程序法第117 條等規定請求被告撤銷前揭已確定考績核定，重為適法之行政處分，但由於原告就此考績核定前未曾依行政程序法第128條第1 項各款事由聲請程序重開，被告認原告之請求函之真意，就考績核定部分應係申請行政程序重開，而依行政程序法第128 條之要件為審查，以處分為准駁，並無不合。又因系爭83年3 月10日考績核定，未經原告於法定期間內提起救濟而已確定，原告遲至100 年1 月7 日始以請求書向被告申請程序重開，不論其所持重開事由或知悉事由時間之遲早，均因顯逾前揭行政程序法第128 條第2 項後段聲請行政程序再開之5 年期限，基於法安定性之要求，不得再為主張。被告以此為由，而以原處分駁回原告行政程序重開之請求，自無不法。原告仍執前詞提起課予義務訴訟，求命被告撤銷83年3 月10日考績核定及重新核定，為無理由。

3.至於原告主張渠得依行政程序法第117 條、第120 條及第121 條等規定請求被告撤銷系爭83年3 月10日考績核定云云。惟行政程序法第117 條「違法行政處分於法定期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷」之規定，明顯僅賦予行政機關具有此權限，人民無從據以申請。若擅解為行政處分之相對人或利害關係人於行政程序法第128 條第2 項規定之申請行政程序重新之法定不變期間經過後，仍得依同法第117 條規定申請撤銷，則行政程序重開法定不變期間之規定，即形同具文。是以行政處分之相對人或利害關係人既不得依行政程序法第117 條規定，申請原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部，其縱使為形式上之申請，在性質上亦僅可認係促使行政機關發動職權，非屬於依法申請之案件，行政機關並無應依其申請而發動職權之義務( 最高行政法院95年判字第1809號及96年度判字第715 號判決意旨參照) 。是原告上開主張，亦欠允洽，併此指明。

五、綜上，原告關於求命被告撤銷83年4 月28日退休核定及重新核定、補發退休金及養老給付差額，並辦理相關證件更正及優惠存款事宜暨自59年起迄83年止逐月遞次補發差2 級之月俸差額部分，乃為確定判決之效力所及，其起訴為不合法，原應以裁定駁回；至於求命被告撤銷83年3 月10日考績核定及重新核定部分，則為無理由，應以判決駁回之。為求卷證齊一，原告前開訴求均依較審慎之判決形式宣示裁判結果，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，併依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭