臺北高等行政法院判決

100年9 月29日辯論終結

原告

郭梅銀

訴訟代理人

唐琪瑤 律師

被告

新竹市政府

代表人

許明財（市長）

訴訟代理人

林昇模

訴訟代理人

賴攸展

訴訟代理人

盧廷仲

參加人

財團法人新竹內天后宮

代表人

劉金榮（董事長）住同上

訴訟代理人

曾能煜 律師

訴訟代理人

羅秉成 律師

複代理人

戴愛芬 律師

上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國99年11月25日台內訴字第0990231972號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件參加人代表人原為李德湧，訴訟中變更為劉金榮，業據原告依行政訴訟法第186 條準用民事訴訟法第170 條、第175 條、第176 條規定具狀陳報並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告於民國（下同）96年3 月8 日向被告申請廢止其所有坐落新竹市○○段○○段0000地號之部分土地（下稱系爭土地）為新竹市○○街○○○巷之現有巷道，經被告於96年3 月23日會同相關單位現場會勘後，以96年4 月19日府工建字第09600397362 號公告廢止系爭現有巷道範圍圖徵求異議1 個月，公告期間自96年4 月23日起至96年5 月22日止。公告期間參加人財團法人新竹內天后宮提出異議，被告提交新竹市○○巷道○○○○道審議委員會（下稱審議委員會）審議，經該會99年1 月28日第5 次會議決議：「㈠經於申請廢止巷道內開挖2 處橫斷面結果，其現況確有排水設施存在（係屬內天后宮廟宇建築物之排水設施) ，在排水設施未移除前，依『新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序』第5 點第7 款之規定，本委員會決議不予廢止該巷道。㈡申請人對於該排水設施存在之問題或對於本委員會上開決議，如有異議或不服，請逕循司法途徑或行政救濟方式處理。㈢本委員會上開決議，本府將依規定另為辦理公告事宜。」被告旋以99年2月1 日府工建字第0990011274號函檢送上開會議紀錄予原告，並以99年2 月8 日府工建字第09900138702 號公告「本市○○段○○段0000地號土地為現有巷道部分，不予廢止。」（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：

㈠人民之財產權應受憲法之保障：此觀大法官解釋第400 號、第440 號解釋意旨自明。系爭現有巷道雖存有參加人廟宇設置之排水設施，惟該排水設施係可移至參加人廟宇坐落之25地號土地上與新竹市○○街之排水溝渠相連供排水，顯然非屬新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 點第7 款之「無法廢止或改道」之情形，被告就此未予詳查，僅依參加人廟宇片面表示無法改道，即為否准廢道之處分，顯非適法。

㈡系爭巷道已無再供不特定人通行之必要，亦無供第三人埋設排水設施之義務：

⒈系爭巷道於新設000 巷道開闢完成前，原供通行使用，惟新設000 巷道於96年1 月15日經開闢完成後，因新設000 巷道緊臨原告所有系爭土地，及原告所有系爭土地並未在新設000 巷道範圍內，則與新設000 巷道相臨之系爭土地內之舊有巷道即無再供不特定人通行之必要，而由新設000 巷道供公眾通行。

⒉訴願決定及原處分雖均以參加人之排水設施經由系爭舊有巷道排放至排水溝，而否准原告廢道申請，惟查被告及內政部訴願委員會就此顯未詳查，按參加人之位置係一面臨新竹市○○街，一面臨原告所有之系爭土地，而參加人臨新竹市○○街路段，其廟宇前方即存有排水溝渠，且該排水溝渠與參加人廟宇緊鄰，故參加人之排水可直接由其自身所有之新竹市○○段○○段00地號土地直接排放至新竹市○○街之排水溝渠內，並無使用原告所有之系爭舊有巷道土地之必要，原告亦多次請求參加人移除排水管線，惟參加人為妨礙原告使用系爭土地，拒絕遷移排水管線，侵害原告權益甚鉅，參加人前方既有緊鄰之排水溝渠供其排水使用，則原告實無容忍其使用原告所有系爭舊有巷道之土地供其排水之義務。

⒊參加人目前使用系爭舊有巷道土地之排水設施，並非屬供公眾使用之排水設施，而係僅供其廟宇使用，當無以有此個人無權使用之排水設施而繼續妨礙原告對系爭土地權利之行使。

㈢查系爭新竹市○○段○○段0000地號土地中之部分土地雖曾為既成道路，惟該既成道路於相鄰之新竹市○○街○○○巷計畫道路開闢完成可供公眾通行後，即無繼續供公眾通行必要，被告自得依職權或依原告之申請廢止之。被告及審議委員會明知系爭既成巷道並無繼續供公眾通行必要，卻以該既成巷道存有參加人自行設置與公益無涉之排水設施，否准原告廢道之申請，被告否准廢道之處分，顯與釋字第255 號解釋意旨不符，難謂無違法之處。系爭既成道路應否廢止，依司法院釋字第255 號解釋意旨，應視該巷道有無繼續供公眾通行必要為判斷，至於該巷道是否存有與公益無關之排水設施，並非判斷既成道路存廢之要件。查參加人無權占用系爭土地所設置之排水設施，僅係供其廟宇自身排放雨水使用，非屬供公眾使用之排水設施，該排水設施與公共利益無涉，且參加人廟宇並無非使用系爭既成道路設置排水設施之必要。按系爭土地之地目為建，公告現值每平方公尺51,794元，價值高達新臺幣5,145,426 元，參加人無權占用系爭土地設置排水設施，致原告就系爭土地上存有已無繼續供公眾通行必要之既成道路為廢道申請時，遭被告以此排水設施之存在為否准之處分，參加人為自身利益無權占用系爭土地設置水管之行為，嚴重妨礙原告對系爭土地權利之行使。

㈣參加人雖創建於清乾隆年間，惟嗣後屢因戰亂遷徙，於51年間方於現址重建（證5 照片1 ），並於88年間擴建如現狀（證6 照片1 ），參加人尚非列入國家古蹟而受保護（證7 ），且因系爭巷道之排水設施係參加人於88年擴建時所施作，是該排水設施並無因參加人廟宇是否為國家古蹟而無法廢止或改道之情形。

㈤再查被告曾就系爭巷道廢止對於現有住戶之交通影響會簽交通局，經該局派員現場會勘後，簽註意見「經現勘該巷道廢止後，未影響現有住戶進出交通動線」（證8 ），另被告亦函向臺灣電力股份有限公司新竹區營業處、中華電信股份有限公司北區新竹營業處、臺灣省自來水股份有限公司第三區管理處、臺灣省自來水股份有限公司新竹給水廠、新竹縣瓦斯管理處等單位查詢系爭現有巷道管線設置情形，經各單位函覆均查無管線或已遷移改道（證9 ），是系爭現有巷道內並無存在必要之管線，且其申請廢止亦無影響現有住戶進出交通動線。

㈥系爭巷道係坐落原告所有新竹市○○段○○段0000地號之部份土地，而原告所有0000地號土地之使用分區為第2 商業區，登記面積為99平方公尺，寬度為4.2 公尺，深度為21.9公尺，臨8 米道路（即新竹市○○街○○○巷新闢道路），依建築法第46條規定及新竹市畸零地使用規則第3條之規定（附件1 ○○○區○○○路寬超過7 公尺至15公尺，規定最小寬度4 公尺、最小深度15公尺），原告所有新竹市○○段○○段0000地號土地依法並無不能建築之情形，姑不論原告於廢道後是否申請建築，惟因被告以參加人之排水設施存在於系爭巷道而否准原告廢道之申請，嚴重影響原告使用系爭土地之權益。

㈦末查有關參加人無權佔用原告所有系爭巷道設置排水設施部分，經原告向臺灣新竹地方法院起訴請求參加人返還土地，該院於100 年6 月29日以98年度訴字第559 號為參加人敗訴判決（證8 ），足證參加人確實無權佔用原告所有系爭巷道設置排水設施，且無新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 點第7 款所規定「無法廢止或改道」之情形。

㈧為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：

⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉被告應就原告96年3 月8 日所為廢止巷道之申請，作成准許廢止之行政處分。

四、被告答辯略以：

㈠原告所有新竹市○○段○○段0000地號土地，係委託李逸仁建築師事務所於96年3 月8 日向被告提出申請該筆土地部分為現有巷道之廢止，其廢巷目的為於該土地上申請建築。當時該巷道東側之計畫道路業已開闢完成，被告以96年3 月20日府工建字第0960024008號會勘通知單（證1 ）邀集相關單位於96年3 月23日辦理實地會勘，嗣再依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第8 點規定，以96年4月19日府工建字第09600397361 號函及96年4 月19日府工建字第09600397362 號公告（證2 ）於相關機關（單位）及擬廢止之現有巷道現場，公告期間（公告依規為期30天）臨接系爭現有巷道側邊之參加人向被告提出應予駁回現有巷道廢止案之異議意見（證3 ），被告遂依上開處理程序第8 點之規定移請審議委員會審議。召開審議會議期間（證4 ）因參加人及原告均有各自主張，會議中無法達成協議，審議委員會爰請原告及參加人就審議會議結論先行協議，並請兩造向當地區公所調解委員會申請調解，惟協調結果均無法達成共識，被告再以97年11月5 日府工建字第0970116037號開會通知單召開第4 次審議會議，原告認為會議未見公平、公正之原則進行審議，於97年11月3 日以書面（證5 ）告知將不再參加會議。被告考量原告不出席會議表示意見，則審議委員會討論獲致之決議事項可能影響原告權益，遂以97年11月20日府工建字第0970121521號函（證6 ）取消召開本次會議。後續原告於98年8 月11日向臺灣新竹地方法院提起民事訴訟（目前該案尚在審理中），認該巷道非屬現有巷道，訴請被告應將本案土地上之柏油路面去除後交還土地，該訴訟案於98年10月6 日開庭審理，承審法官請被告就是否繼續辦理並召開現有巷道廢止審議會議，或原（被）告雙方有其他協議事項，於一個月內呈報法院。經與被告委任律師討論結果，被告續辦新竹市○○段○○段0000地號土地之現有巷道廢止案，若原告仍不出席會議，審議委員會仍可依法審議並作出決議，亦可依決議事項作出行政處分，並無行政瑕疵之疑慮，爰此，被告再以98年11月12日府工建字第0980125903號函續召開第4 次審議會議，並依審議會議結論（證7 ），於98年12月10日辦理擬廢止巷道試挖管線會勘。再依會勘結果（證8 ），於99年1 月28日召開第5 次會議，經審議委員會討論審議作成決議（證9 ），被告遂依上開會議決議作成原處分。

㈡依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序（證12）第5 點第7 款規定，對於私有現有巷道土地另有利用者，被告訂有新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序及審議機制，擬廢止之現有巷道辦理公告期間，若該巷道兩側土地所有權人及地上權人提出反對廢巷之異議意見，則移請審議委員會作適法之處分。卷查系爭現有巷道位屬新竹市○○街○○巷道路，原告申請廢巷之土地（新竹市○○段○○段0000地號土地），係屬前揭巷道部分路段，其東側之計畫道路雖已開闢完成，原告亦依規向被告提出廢巷之申請，惟該巷道於75年間既已供公眾通行使用，故被告辦理擬廢止巷道公告期間，參加人提出反對廢巷之異議意見，被告依上開規定程序，移請審議委員會討論審議，又是否准予廢巷，審議委員會須遵循上開規定作成決議，非計畫道路開闢完成，即可謂現有巷道喪失功能，應准予廢止。

㈢依司法院釋字第255 號解釋意旨，原告申請廢止之系爭巷道，雖僅申請廢止西門街000 巷其中部分路段，尚有部分路段可供民眾通行（證1 ），現有巷道廢止之准否，被告依職權仍需依據且符合新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序辦理，原告所有新竹市○○段○○段0000地號土地部分為現有巷道用地（證2 ），申請廢巷之目的為於該土地上申請建築，惟參加人廟宇建築物之排水設施理設於系爭巷道土地內，其排水係經由廟宇建築物外牆處排水口排放至系爭巷道內之排水管，又前揭排水口位置緊鄰系爭巷道（證3 ），經審議委員會討論認為，該排水口為固定無法更改位置，若准廢巷，則新建建築物施作之基礎結構，將阻斷參加人廟宇之排水功能，遂依前揭處理程序第5 點第7 款之規定：「現有巷道有排水設施經認定無法廢止或改道者」，否准原告申請。另依前揭規定所稱排水設施，並無明訂應為公共或私設之排水設施，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、參加人陳述略以：

㈠參加人於原告所有系爭土地下設置之排水設施，確實無法廢止或改道，被告否准原告廢道申請，於法有據：

⒈參加人奉祀天上聖母，肇建於清乾隆13年，因日治時代日人實施皇民化運動而遭拆除命運，嗣35年臺灣光復後由新竹士紳將天上聖母神像移奉至「竹壽寺」（即參加人現今廟址）供奉，因竹壽寺年久失修，遂於51年間由地方士紳發起重建，而為今日現貌（鈞院卷第84-85 頁）。另參加人廟宇於93年間經新竹市政府委請文化專家學者認定為「歷史建築」，並頒發「歷史建築」牌碑樹立於廟口，有現場照片（參證4 ）可憑，由此可知參加人廟宇確實為歷史悠久、具文化保存價值之歷史建築，先予敘明。

⒉再者，參加人廟宇內殿為天上聖母神像坐落處，於外殿部分立有4 根紅柱為支撐廟宇建築之用（參證5 ），該4 根紅柱於參加人51年間重建廟宇之當時即已設立、存在，而該4 根紅柱內分別埋設有排水管，供廟宇排放雨水之用（參證6 ），參加人廟宇之雨水係透過紅柱內之排水管排放至參加人廟宇外殿之排水溝渠後，再統一匯整集中排放至廟宇外（參證7 ），而該雨水排放至廟宇外後，即是通過參加人埋設於原告所有系爭土地下之排水管線（參證8 ），排放出去。由上述可知，參加人之排水設施係於51年間重建廟宇當時即與廟宇一體設計，將排水管線埋設於支撐廟宇之紅柱內，而外殿部分設有排水溝渠，將雨水統一排放至廟宇外排水管，再由廟宇外排水管排放出去，參加人以此方式排放雨水業已近50年，可認參加人埋設於原告所有之系爭土地下之排水設施，業已使用近50年，且與廟宇設施為一體設計，故原告要求參加人改變排水管線之位置、拆除埋設於系爭土地下之排水設施，則參加人廟宇內之紅柱、排水溝渠等設施，均需拆除、更改，則參加人廟宇恐將遭破壞殆盡。參加人廟宇為新竹市政府認定之歷史建築，亦為新竹市民之信仰中心，參加人廟宇若將因原告要求拆除排水設施而遭到破壞，則歷史建築將難以回復，原告主張實與公益有違。

⒊依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 條規定，系爭現有巷道內參加人廟宇建物之排水設施經由系爭巷道排放至排水溝，尚無其他可替代之土地供參加人排水使用，業經被告認定在案，有被告函覆訴願機關之函文（參證1 ，即訴願卷第18頁）可參，故被告以系爭現有巷道內尚有參加人正在使用之排水設施，且無法改道為由，否准原告廢道之申請，於法有據，原告之主張，應無理由。

⒋另查，臺灣新竹地法院雖以98年度訴字第559 號民事判決認定參加人於系爭現有巷道內施設之排水管屬無權占有云云，然該判決認事用法均有違誤，參加人業於法定期限內提起上訴，有聲明上訴狀（參證2 ）可憑，是在該案尚未確定前，尚無從認定參加人施設於系爭現有巷道內之水管並無正當權源。且本件訴訟之爭點乃「被告以系爭現有巷道內尚有參加人之排水設施，而否准原告之廢道申請，是否有據」，此與該民事案件之爭點為「被告於系爭現有巷道內設置排水設施是否有正當權源」，屬於全然不同之面向，被告認定參加人之排水系統經由系爭巷道排放至排水溝，尚無其他可替代之土地，而依據新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 條第7款否准原告之申請，該處分即屬合法有據，至參加人之排水系統設置於系爭現有巷道，是否具有合法權源，並不在被告審酌之範圍，故另案民事訴訟之最後結果如何，並不影響本件訴訟之進行，併予敘明。

㈡系爭現有巷道目前仍供不特定人通行，有繼續存在必要：

⒈依改制前行政法院61年判字第435 號判例意旨，系爭巷道長年來均供不特定人通行，具有公用地役關係存在，此為兩造所不爭執，故原告所有權之行使應受到限制，雖被告於96年1 月15日於系爭現有巷道旁開闢計畫道路完成，然系爭現有巷道目前除有參加人之排水設施存在外，尚有居住於後段巷道之居民進出使用，該後段巷道居民原先前門設在新竹市○○路○○○巷，然該巷經封巷後，改由後門之系爭現有巷道出入，若系爭現有巷道亦經封巷建屋，則後段巷內之居民則將面臨無路可走之窘境，而該後段巷內居民楊獻堂等不特定人，亦與參加人共同於被告為巷道廢止公告之30日內提出異議，有異議函（參證3 ，即訴願卷第44-48 頁）可憑，足見系爭現有巷道尚有供不特定人通行之必要，應無可廢止之理。

⒉再者，依據新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第11條規定，現有巷道之改道或廢止，主管機關應綜合審酌現有巷道兩側基地所有權人及地上權人之意見，以兼顧現有巷道所有權人權利及兩側鄰人通行之利益。系爭巷道除尚有不特定人須通行其上外，原告申請廢道欲興建高層樓房，因緊鄰參加人之廟宇建築，將使參加人之廟宇建築喪失防火間隔，嚴重危及參加人及參拜信徒之安全，且參加人為香火鼎盛之廟宇，防火安全更需加以重視，否則將造成極大損害，是以原告申請廢道欲興建高層樓房，恐已嚴重危害不特定人之公共安全，且參加人廟宇為歷史悠久之建物，為新竹市民之信仰中心，若原告申請廢道後興建高層樓房，恐影響參加人之廟貌，並影響參加人廟宇建築內部採光與通風，且參加人設置於系爭巷道之排水系統若改道，亦會影響參加人廟宇之主體結構，故原告廢道之申請，對參加人影響甚為巨大，確實無法逕行廢止之，被告否准原告之申請，應已綜合考量廢道對於兩側基地之影響，確實於法有據。

㈢另司法院釋字第255 號解釋，雖表示計畫道路之完成，即含有廢止非計畫道路之意，然亦同時表明「此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之」，並未表示計畫道路之完成，非計畫道路則必廢不可，仍賦予主管機關有就各該非計畫道路之實際情形，而審酌是否廢止之權限。故主管機關對於計畫道路完成後之非計畫道路，是否予以廢止，本有裁量之空間，且被告就現有巷道之改道或廢道等程序訂有相關處理程序，被告依據其訂立之新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序之相關規定，審酌系爭現有巷道之存廢，並據此作出否准原告申請之行政處分，與上開大法官解釋意旨並無違背，亦無違法之處，應予維持。

六、按「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將改道或廢止之路段通知該巷道臨接兩側住戶及土地所有權人，並公告30日，徵求異議。公告期滿，無異議或認定異議無理由者，核准其申請。」、「第1 項現有巷道之改道或廢止之處理程序，由本府另定之。」新竹市建築管理自治條例第6條第1 項、第4 項定有明文。次按「新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序」第1 點規定：「本處理程序依新竹市建築管理自治條例第6 條第4 項規定訂定之。」、第5 點規定：「○○○區○○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請改道或廢止：㈠細部計畫尚未發布實施地區。㈡辦理市地○○○區○○○○區段徵收地區。㈣辦理都市更新地區。㈤禁建區。㈥都市計畫擬○○○區○○○○巷道有排水設施經認定無法廢止或改道者。」、第8 點規定：「（第1項）現有巷道之改道或廢止申請案，審查認可後，應……公開展覽30日，並將公開展覽日期及地點登報周知。（第2 項）公開展覽期間，……該筆基地所有權人地上人，得於公開展覽期間以書面載明姓名、地址向本府提出意見，由新竹市○○巷道○道或廢止審議委員會予以參考審議。」

七、查前揭事實概要欄所載各節，為兩造所不爭執，並有原告96年3 月8 日現有巷道廢止申請書、被告96年4 月19日府工建字第09600397362 號徵求異議公告、參加人異議書、新竹市現有巷道廢止或改道審議委員會99年1 月28日第5 次審議會議紀錄、被告99年2 月8 日府工建字第09900138702 號不予廢止公告、系爭土地地籍圖謄本、土地登記謄本及現場照片等在卷可稽，堪信為真實。又原告所有系爭土地之部分土地係屬原新竹市○○街○○○巷（下稱舊000 巷）之現有巷道部分路段，因緊臨系爭土地東側之新竹都市○○道路即新闢建之西門街000 巷（下稱新000 巷）道路業於96年2 月間完成並開放通行，原告乃以舊000 巷已無供公眾通行之必要，於96年3 月8 日向被告申請廢止系爭土地之部分土地為舊000 巷現有巷道，經被告提交審議委員會審議後，以系爭土地下方埋有參加人之排水管線，依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 點第7 款「○○○區○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請改道或廢止：……㈦現有巷道有排水設施經認定無法廢止或改道者」之規定，否准原告所請；原告則以舊000 巷因新000 巷道路之闢建完成，已無再供不特定人通行之必要，且系爭土地下方所埋設者僅有參加人之排水管，該排水管並非無法改道經由參加人廟宇前方之新竹市○○街排水溝渠排放，被告未就此調查，逕予否准原告申請，顯有違誤等語置辯。是本件之主要爭執即在於參加人埋設系爭土地下方之排水管線是否確實無法廢止或改道？被告依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 點第7款規定否准原告所請有無違誤？

八、經查：

㈠原告申請廢巷路段之系爭土地下方埋有參加人廟宇建築物之排水管線，此外並無其他管線之埋設乙節，業經被告派員於98年12月10日會勘試挖查明無誤，並有上開會勘紀錄及新竹縣瓦斯管理處98年12月15日瓦檢字第0980003851號函、台灣電力股份有限公司新竹區營業處98年12月25日D新竹字第09812002881 號函、台灣自來水股份有限公司第三區管理處新竹給水廠99年1 月4 日台水三給字第09900018250 號函、中華電信公司北區分公司新竹營運處99年1月5 日新規設字第0980000680號函、參加人99年1 月11日竹財內宮湧字第9901號函及現場照片分別在原處分卷第50-58 頁、本院卷第108-109 頁可稽；又上開埋設之排水管線係供參加人廟宇排放雨水之用，蓋參加人廟宇建築由內而外依序為內殿、外殿及拜亭，其中內殿及外殿為廟宇主體，內殿為天上聖母神像坐落處，外殿係放置大香爐及信徒供品之處，外殿立有4 根紅柱與龍柱，用以支撐廟宇建築，而4 根紅柱內分別埋設有排水管，供廟宇排放雨水之用，雨水係透過紅柱內之排水管，經由柱底之出水孔流出，排放至外殿地面上之環柱排水溝渠後，再匯集由環柱排水溝渠所設排水口排放至埋設外殿中庭龍側走廊地下排水管，再銜接埋設於原告系爭土地下方之排水管線排放等情，已據參加人陳明在卷，復有參加人繪製之參加人廟宇外殿排水設施平面圖及現場照片附卷可考（本院卷第200-202 、228 頁），兩造對之亦不爭執，其事實堪予認定。

㈡查新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 點第7 款規定現有巷道有排水設施經認定無法廢止或改道者，不得申請改道或廢止現有巷道，乃係以該排水設施「無法廢止或改道」為其要件，而排水設施是否無法廢止或改道，核屬事實之認定，並無裁量權之行使或判斷餘地之問題，合先敘明。惟關於參加人埋設之排水管線是否確屬「無法廢止或改道」，被告已自陳當初是參考參加人表示排水設施仍有使用而作成原處分，並未就排水管線能否改道作更詳細的確認與證實（本院卷第164 頁），且觀諸被告答辯狀所稱「本廢巷案茲因該巷道內仍有內天后宮廟宇建築物之排水設施，若准予廢止，則該巷道土地作為建築使用時，將影響其排水功能……」（本院卷第30頁）、「……內天后宮廟宇建築物之排水設施埋設於系爭巷道土地內，其排水係經由廟宇建築物外牆處排水口排放至系爭巷道內之排水管，又前揭排水口位置緊臨系爭巷道，經審議委員會討論認為，該排水口為固定無法更改位置，若准其廢巷，則新建建築施作之基礎結構，將阻斷內天后宮廟宇之排水功能……」等語（本院卷第96頁），以及被告於訴願時補充答辯略以：「……本府前於99年1 月28日召開之郭梅銀申請廢巷案第5 次審議會議，會議當中曾就內天后宮廟宇於系爭路段內之排水設施改道問題進行協商討論，惟無法達成協議，且查內天后宮廟宇之排水設施經由系爭路段排放至排水溝，尚無其他可替代之土地供內天后宮使用」（本院卷第174 頁），並參以審議委員會99年1 月28日審議會議紀錄所載審議結論：「㈠經於申請廢止巷道內開挖2 處橫斷面結果，其現況確有排水設施存在（係屬內天后宮廟宇建築物之排水設施) ，在排水設施未移除前，依『新竹市現有巷道之改道或廢止處理程序』第5 點第7 款之規定，本委員會決議不予廢止該巷道……」（原處分卷第61頁），均未具體認定參加人之排水管線究竟是否可以改道或廢止，其所執理由泛稱因有該排水管線存在，如准許廢道，排水功能將因原告在系爭土地上申請建築而受影響，或稱參加人廟宇建築外牆之排水口為固定，或稱無其他可替代之土地供內天后宮使用，亦皆非屬足以認定排水管線無法改道或廢止之具體事證，足徵被告及審議委員會並未具體調查及審認系爭排水設施是否無法改道或廢止。被告未依職權調查證據，逕依參加人之意見即認參加人埋設系爭土地下方之排水管線無法改道或廢止，即與行政程序法第36條所定「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」有違，難認適法。

㈢實則，參加人廟宇前方廣場即為新竹市○○街○○○街兩側均有被告設置之排水溝渠，且該排水溝渠與參加人廟宇坐落之新竹市○○段○○段25地號土地緊臨，此觀本院卷第18頁、第78-81 頁所附相關地籍圖及現場照片即明，故客觀上參加人廟宇之排水均可直接由參加人所有之00地號土地排放至被告設於西門街之排水溝渠，而無非使用埋設原告所有系爭土地下方排水管線否則即無法排放之情事，參加人稱如不利用原排水設施，將造成廟宇雨水無路可排出云云，核不足採。再依參加人所繪廟宇外殿排水設施平面圖及相關照片觀之（本院卷第200-202 、228 頁），參加人廟宇之雨水經外殿紅柱內之排水管由柱底之出水孔流出後，係先行排放至外殿地上所設凹槽之環柱排水溝渠，再匯集由環柱排水溝渠所設排水口排放至埋設外殿中庭龍側走廊地下排水管，其後始銜接埋設於原告系爭土地下方之排水管線排放至廟外，因此原告主張上開排水管線並非無從改道經由被告設於西門街之排水溝渠直接排放雨水，且改道所需修改之處僅為龍側走廊下方之排水管線，與參加人廟宇之建築無關，尚無破壞廟宇建築結構主體之情事，即非無據，堪認可採。至於參加人所稱若將上開排水管線改移至廟前西門街排放，管線施工長度將達25公尺以上，且形成廟前正方排水之不吉利形象，將引起信眾疑慮與抗議云云，經核均與系爭排水設施是否無法改道或廢止之事實認定無涉，並不影響上開認定。

㈣又參加人雖另稱內天后宮於93年3 月3 日業經被告登錄為歷史建築，並經行政院文化建設委員會（下稱文建會）函准備查，參加人之排水設施係於51年間重建廟宇時與廟宇一體設計，若該排水管線位置修改，參加人廟宇內之排水設施均將大肆更改，嚴重破壞參加人廟宇此歷史建築之主體云云。經查，內天后宮係經被告依文化資產保存法公告登錄並報經文建會准予備查之之歷史建築，固有被告93年3 月3 日府文資字第0930208001號公告及文建會93年6 月15日文中一字第0931116066號函在卷可稽（本院卷第248-253 頁），惟依文化資產保存法第26條第2 項規定，僅有接受政府補助之歷史建築，其保存、維護、再利用及管理維護始準用同法第20條及第21條關於古蹟管理維護與修復程序之規定，否則並無任何限制；同法第20條及第21條則明訂古蹟所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫報主管機關備查，以及古蹟應保存原有形貌及工法，因故毀損應依照原有形貌修復，並得依其性質提出計畫經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方式。查本件參加人已自陳其未接受政府補助（本院卷第258 頁），依前開規定與說明，自無準用文化資產保存法第20條及第21條關於古蹟管理維護與修復程序之規定可言，況系爭排水設施改道所需修改之處僅為埋設龍側走廊下方之排水管線，與參加人廟宇之建築無關，業經詳述如認，其改道既未破壞廟宇建築結構主體，即仍保存歷史建築之廟宇建築原有形貌及工法，故本件縱有文化資產保存法第20條及第21條規定之準用，亦無悖上開規定。再者，參加人業已陳明本案排水管線係供參加人廟宇排放雨水之用，是其改道自與其他排放設施無關，參加人稱若該排水管線位置修改，廟內排水設施均將大肆更改，嚴重破壞參加人廟宇此歷史建築之主體云云，核非有據，殊無可採。此外，原告主張參加人外殿龍側走廊到原告系爭土地之間尚有一段距離，此部分係經參加人於87年間由原鐵皮建築翻修改建為現今之太歲殿，參加人可利用此部分土地埋設排水管線等情，有原告提出可資比對之70年間舊拜亭照片與78年新建拜亭照片為證（本院卷第82、83頁），且參加人亦自陳「龍側旁邊是太歲殿，51年就已經存在，而在87年與拜亭一起作結構加強，從鐵皮改成鋼筋水泥，……太歲殿是坐落在參加人的土地，並沒有使用原告的土地……」等語在卷（本院卷第261 頁），由此益徵本件參加人廟宇雨水之排放設施確可經由參加人所有土地亦即非廟宇結構主體之太歲殿下方土地改道排放，參加人主張無法改道云云，委無可採。

㈤準此，被告以參加人埋設原告系爭土地之排水設施無法改道或廢止，依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5點第7 款規定，否准原告廢止系爭土地為新竹市○○街○○○巷現有巷道之申請，揆諸前揭法律規定及說明，自有違誤；惟依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 點規定，除第7 款所定情事外，如有第1 款至第6 款規定情事時，亦不得申請改道或廢止，本件不具第7 款所定「現有巷道有排水設施經認定無法廢止或改道」情事，固經認定如前，但是否有其他6 款規定不得申請改道或廢止情事，並未經被告調查作成處分，事證未臻明確，且此部分核屬被告之第一次處分權範疇，本院自不得自行調查代為認定，仍有由被告續為審查之必要。

九、綜上所述，被告依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 點第7 款規定，否准原告廢止系爭土地為新竹市○○街○巷現有巷道之申請，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告執此指摘，訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。本件是否有新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5 點其他各款所定不得申請改道或廢止之情事，仍有由被告續為審查之必要，已如上述，故原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200 條第4 款規定，應判命被告依本判決之法律見解，另為調查後對原告作成決定，是本件原告其餘請求部分，不應准許，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

十、據上論結，原告之訴為部分有理由，部分無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭