臺北高等行政法院判決

原告

台灣蝶翠詩化粧品股份有限公司

代表人

吉田嘉明（董事長）

被告

臺北市政府衛生局

代表人

林奇宏（局長）住同上

上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國100年2月21日府訴字第10009017000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠按司法院於92年9月17日以(92)院台廳行一字第23681號令，略以依行政訴訟法第229條第2項之規定，將同條第1項之簡易案件金額（價額）提高為新臺幣（下同）20萬元，並於93年1月1日實施；嗣依99年1月13日修正公布，同年5月1日施行之行政訴訟法第229條第1項規定，簡易案件金額（價額）提高為40萬元。

㈡經查本件原告係因不服被告於99年11月4日以北市衛藥食字第09943507300號函（以下簡稱原處分）課處其罰鍰7萬元而涉訟，其爭執標的為原處分中「因系爭贈書違規事件遭被告裁罰1萬元」部分，即爭執標的金額為1萬元，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應依簡易訴訟程序進行之，併不經言詞辯論而為判決，合先敘明。

二、事實概要：緣原告分別於（1）DHC網站（網址：https://www.00000000.com.tw/…）刊登「DHC 紅酒精華、DHC 蔓越莓精華、DHC 鯊魚軟骨、DHC 綠茶素、DHC 輔酶Q10 、DHC 葡萄糖胺、DHC 守護關節組」等食品廣告，內容載有：「…淨化血液、抗氧美肌…維護視力…增加肌膚水嫩彈性、強健骨骼…調整脂質代謝，恢復健康指數…活化筋骨…」、「舒緩泌尿系統困擾、促進水份代謝…」、「…守護關節…可賦予肌膚、軟骨及關節等組織的彈性與滋潤…」、「…有效代謝活性氧，抗老美肌的體內防線…特別推薦給經常外食、加工食品攝取過多、膚況不佳、喜歡抽煙、喝酒及想要擁有健康活力等人食用…」、「…肩膀酸痛…免疫力下降…」、「…促進軟骨增生、保持關節潤滑…有促進黏多醣增生、滋潤軟骨、賦予關節彈性等功能，可幫助舒緩關節不適…」等語；（2）YAHOO!奇摩購物中心網站（網址：http://buy.yahoo.com.tw/gdsale/gdsale.asp?…）刊登「DHC 輕盈元素超值組、DHC 豐潤傲人透白組」等食品廣告，內容載有：「…舒緩糖分負擔…舒緩脂質負擔…減糖…減脂…避免多餘物質囤積體內…」、「…內外透白豐潤UP…薏仁…可舒緩肌膚乾燥、暗沉、粗糙、斑點等膚況不佳的困擾…避免體內廢物及多餘脂質囤積…」等語；（3）販售DHC食品系列隨商品附贈「醫師教你吃出健康（＆）美麗」書籍（以下簡稱系爭書籍），內容載有：「…鎮定神經及免疫力的擁護者…改善肩膀酸痛…調節體內荷爾蒙分泌…預防胸部下垂…預防更年期障礙…瘦身訴求…藤黃果…降低40~70％的脂肪酸合成…血栓的清道夫…納豆激酶的優異抗血栓能力…」等語（以下簡稱系爭贈書違規事件）；（4）於Olive Club10購物型錄第118期（2010年10月出刊）第3、20、21、23、25、48~53頁及DHC真情分享留言板特集（10月份）刊登「DHC膠原蛋白、DHC法國海岸松樹皮、DHC巴西蘑菇」等多項食品廣告，內容載有：「…原本褲子是緊繃繃的，吃了1、2個星期…褲子竟然變得鬆垮垮的…提高人體防禦力…促進脂質代謝…抗氧化力優越的黃酮類…舒緩飲食或飲酒過量所造成的身體負擔…擔心糖份攝取過多者…體質虛冷…食慾不振等人食用…美化曲線及維持上圍豐挺等人食用…舒緩生理期及更年期不適…有肌膚粗乾、暗沉、斑點等困擾…輕鬆創造嬰兒般的嬌嫩肌膚…肌膚鬆弛…」、「…鼻子毛孔縮小了…皮膚也具彈力水嫩了…」、「…不必吃止痛藥就能舒緩我的生理痛…」等語，遭民眾檢舉及行政院衛生署食品藥物管理局（以下簡稱食品藥物管理局）查獲而移送被告，經被告於99年10月26日訪談原告之代理人即訴外人鄭美子並製作調查紀錄表結果，認上揭廣告文詞整體傳達訊息易誤導消費者系爭食品具有該廣告所稱功效，涉及誇張易生誤解，違反食品衛生管理法第19條第1項規定，乃依同法第32條第1項規定，於99年11月4日以原處分裁處原告7萬元罰鍰（違規案件共4件，第1件處4萬元，每增加1件，加罰1萬元，共計7萬元。）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂就原處分中「因系爭贈書違規事件遭被告裁罰1萬元」部分，向本院提起行政訴訟。

三、本件原告主張：

㈠系爭書籍及其內容均非廣告：

⒈按消費者保護法施行細則第23條規定，所謂廣告係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳播、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。準此，如於網路部落格宣傳商品，可使不特定多數人知悉宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，亦屬廣告行為（高雄高等行政法院99年度簡字第225號判決意旨參照），是廣告必以不特定多數人為宣傳對象之傳播，始得稱之。

⒉查系爭書籍並非原告著作或出版，且係以實際向原告購買產品之特定消費者為贈送對象，而系爭書籍所載內容亦僅上揭特定受贈人始得知悉。換言之，系爭書籍及其內容均非屬對不特定多數人為宣傳對象之傳播，而與前揭廣告要件不符。

⒊原處分不察系爭書籍及其內容均非廣告，已有違誤，訴願決定仍予維持，並援引行政院衛生署84年12月30日衛署食字第84076719號函（以下簡稱衛生署84年12月30日函）及95年1月2日衛署食字第0940071857號函（以下簡稱衛生署95年1月2日函）釋意旨，將食品衛生管理法第19條規定適用於本件所涉非屬該條規範之傳播方式，殊屬不當。蓋衛生署84年12月30日函僅係說明何種情形構成違規廣告，與成立廣告要件無涉；至衛生署95年1月2日函雖就業者引述政府出版品、政府網站、典籍或研究報導之內容是否構成廣告詳為論述，然未排除前揭消費者保護法施行細則第23條規定及高雄高等行政法院99年度簡字第225號判決意旨所揭「不特定人」之構成要件，故難以之作為維持原處分之依據。

⒋被告所稱原告隨消費者購買產品附贈系爭書籍之行為，顯有藉系爭書籍所載胺基酸等成分之效果與原告之胺基酸商品相連結，達到招徠商業利益效果，已構成廣告行為云云。惟查原告贈書行為固可提高消費者購買誘因而達招徠商業利益效果，然其效果究為「贈書行為」而生，至原裁處書中說明二事實欄內第(3)點之處分係針對「系爭書籍及其內容」作成，二者迥不相同，茲原處分既係針對「系爭書籍及其內容」而作，詎被告以「贈書行為」屬廣告行為進行論據，殊屬未妥。

㈡縱認系爭書籍及其內容屬廣告，然該書籍內容並非推介特定產品，自不構成違規廣告：

⒈縱認系爭書籍及其內容已符廣告要件，然欲構成違規廣告，依衛生署84年12月30日函釋所揭：「廣告內容如未針對某特定食品產品，且僅宣傳營養成分之營養價值，則視為對民眾之營養宣導教育，並未違反食品衛生管理法規定。然食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食品衛生管理法規定」，可知必須該廣告內容係推介「特定」食品產品，同時就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，始足當之；倘非針對某「特定」食品產品，則視為對民眾為營養宣導教育，與食品衛生管理法無違。

⒉查系爭書籍內容雖載有：「…鎮定神經及免疫力的擁謢者…改善肩膀酸痛…調節體內荷爾蒙分泌…預防胸部下垂…預防更年期障礙…瘦身訴求…藤黃果…降低40～70%的脂肪酸合成…血栓的清道夫…納豆激酶的優異抗血栓能力…」等文詞，符合前揭宣稱可達特定生理功能或效果要件，惟遍查系爭書籍內容載有48種營養成分及其營養價值，則除非某特定產品同時具有該書所載48種營養成分，使系爭書籍得以之為特定推介對象外，殊難想像系爭書籍係在推介特定食品。是系爭書籍及其內容既非針對特定食品產品為推介，按前揭說明應視為對民眾之營養宣導教育，而與食品衛生管理法規定無違。是被告除將原告合法之營養宣導教育誤解為針對特定產品為推介之違規廣告外，並將衛生署84年12月30日函釋所揭限於推介「特定」產品始為違規廣告之要件，不當擴大及於推介產品之「相關」營養成分，殊屬未妥；並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分中「因系爭贈書違規事件遭被告裁罰1萬元」部分。

四、被告則以：

㈠按食品衛生管理法第9條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」，同法第19條第1項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」，同法第32條第1項規定：「違反第19條第1項或第3項規定者，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰；1年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並應按次連續處罰至其停止刊播為止。」。次按行政院衛生署於94年3月31日以衛署食字第0940402395號函（以下簡稱衛生署94年3月31日函），略以「食品廣告標示詞句是否涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表：一、詞句涉及醫療效能…二、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解：（一）涉及生理功能者…（二）未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者…（三）涉及改變身體外觀者…(四)引用本署衛署食字號或相當意義詞句者：…」等語，又臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準第2點規定：「違反…食品衛生管理法…之統一裁罰基準如以下各種裁罰基準表…：（八）處理違反食品衛生管理法統一裁罰基準表：（節錄如下）」，┌──────┬───────────────────┐│項次│13 │├──────┼───────────────────┤│違反事實 │對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為││ │之標示、宣傳或廣告，有不實、誇張或易生││ │誤解之情形。 │├──────┼───────────────────┤│法條依據 │第19條第1項及第32條 │├──────┼───────────────────┤│法定罰鍰額度│新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；1年內再││或其他處罰 │次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照││ │；對其違規廣告，並應按次連續處罰至其停││ │止刊播為止。 │├──────┼───────────────────┤│統一裁罰基準│一、裁罰標準 ││（新臺幣：元│第1次處罰鍰新臺幣4萬元，每增加1件加罰1││） │萬元整… │├──────┼───────────────────┤│裁罰對象 │違法行為人 │└──────┴───────────────────┘且臺北市政府於94年2月24日以府衛企字第09404404400號公告（以下簡稱臺北市政府94年2月24日公告），略以「…公告事項：修正後本府90年8月23日府秘二字第9010798100 號公告：食品衛生管理法中有關本府權限事項，委任本府衛生局，以該局名義執行之，並自90年9月1日起生效。」等語。

㈡查本件原告於前揭網站、書籍及型錄等刊登食品廣告內容業經被告審查結果，認其整體傳達訊息涉及誇張易生誤解之違規事實，有系爭廣告及被告於99年10月26日訪談原告代理人鄭美子之調查紀錄表等附卷可稽，是本件違規事證明確，原處分自屬有據。

㈢原告雖謂系爭書籍並非原告著作或出版，其內容亦非推介特定產品，自不構成違規廣告云云。惟查系爭書籍雖非原告所著作出版，然原告隨消費者購買其產品而附贈該書之行為，已有藉系爭書籍所載之胺基酸等成分之效果與原告DHC胺基酸產品相連結，達到招徠商業利益之效果，即已構成廣告行為。另按衛生署84年12月30日函釋所揭：「廣告內容如未針對某特定食品產品，且僅宣傳營養成分之營養價值，則視為對民眾之營養宣導教育，並未違反食品衛生管理法規定。然食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食品衛生管理法規定。」；再按衛生署95年1月2日函釋所示：「業者如引述政府出版品、政府網站、典籍或研究報導之內容，並與特定產品作連結，其引述之內容仍屬對特定產品作廣告。」，原告販售產品附贈與其產品營養成分相關之系爭書籍，且該書籍內容宣稱可達特定生理功能或效果，易使民眾誤認僅食用該產品即可達改善生理機能之效果，自非屬對民眾為營養宣導教育，應視為係產品廣告行為，亦即有誤導消費者而有虛偽、誇張或易生誤解之情形。是原告販售DHC食品系列隨商品附贈系爭書籍予消費者之行為，已構成廣告行為，且廣告內容整體訊息涉及誇張及易使消費者誤解之違規情事，洵堪認定。揆諸前揭規定，原處分並無不合，應予維持；並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本院之判斷如下：

㈠按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「違反第19條第1項或第3項規定者，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰；1年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並應按次連續處罰至其停止刊播為止。」，食品衛生管理法第19條第1項及第32條第1項分別定有明文。次按「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」，復為食品衛生管理法第9條所規定。

㈡本件原告遭民眾檢舉及食品藥物管理局查獲，其分別於DHC網站刊登「DHC紅酒精華、DHC蔓越莓精華、DHC鯊魚軟骨、DHC綠茶素、DHC輔酶Q10、DHC葡萄糖胺、DHC守護關節組」等食品廣告，又於YAHOO!奇摩購物中心網站刊登「DHC輕盈元素超值組、DHC豐潤傲人透白組」等食品廣告，並販售DHC食品系列隨商品附贈「醫師教你吃出健康（＆）美麗」系爭書籍，復於Olive Club 10購物型錄第118期（2010年10月出刊）第3、20、21、23、25、48~53頁及DHC真情分享留言板特集（10月份）刊登「DHC膠原蛋白、DHC法國海岸松樹皮、DHC巴西蘑菇」等多項食品廣告，經被告審理結果，認上開廣告文詞整體傳達訊息易誤導消費者系爭食品具有該廣告所稱功效，涉及誇張易生誤解，有違反食品衛生管理法第19條第1項規定之情形，乃於99年11月4日，依同法第32條第1項規定，以原處分裁處原告7萬元罰鍰（違規案件共4件，第1件處4萬元，每增加1件，加罰1萬元，共計7萬元。）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂就原處分中「因系爭贈書違規事件遭被告裁罰1萬元」部分，向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。

㈢茲原告雖主張系爭書籍並非其著作或出版，其內容亦非推介特定產品，自不構成違規廣告云云。惟查：

⑴第以食品衛生管理法第19條第1項「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」規定，係任何人均應遵守之義務，並未以刊播廣告須以該產品販售為目的作為要件。是以，廣告行為人是否有實際銷售行為、該產品是否由其自製或進口等，均不影響廣告性質之認定。

⑵本件系爭書籍雖非原告所著作或出版，然而原告透過消費者購買其產品之機會，附贈與其產品成分相關之系爭書籍，已然有藉由系爭書籍所載之胺基酸等成分之內容，與DHC胺基酸產品相連結，達到招徠商機之目的或獲致商業利益之效果，其既援引系爭書籍內容，即已構成廣告行為，有對該書籍內容是否合法之注意義務，自不得以系爭書籍並非其所著作或出版，其內容亦非推介特定產品，而逕謂其引用該書籍內容為合法。

⑶且法律公布後，人民即有知悉並遵守之義務。本件原告所營事業中營業項目「F102160輔助食品批發業」、「F203010食品、飲料零售業」，乃從事經營食品銷售之專業業者，自應瞭解食品衛生相關規定，並加以遵守，尚不得執無從知悉其隨產品附贈之系爭書籍有違反食品衛生管理法之虞，圖免其責。是被告依衛生署84年12月30日函、95年1月2日函釋示，以原告販售產品附贈與其產品營養成分相關之系爭書籍，因該書籍內容宣稱可達特定生理功能或效果，易使民眾誤認僅食用該產品即可達改善生理機能之效果，自非屬對民眾為營養宣導教育，應視為係產品廣告行為，即屬有據。原告所稱其行為不構成違規廣告云云，係不明法令之誤解，委無可採。

⑷按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。行政法院（現改制為最高行政法院）39年判字第2號著有判例。經查系爭書籍內容略以「．．．．鎮定神經及免疫力的擁護者．．．．改善肩膀酸痛．．．．調節體內荷爾蒙分泌．．．．預防胸部下垂．．．．預防更年期障礙．．．．瘦身訴求．．．．藤黃果．．．．降低40~70％的脂肪酸合成．．．．血栓的清道夫．．．．納豆激酶的優異抗血栓能力．．．．」等字句，宣稱可達特定生理功能或效果，在外觀上本有足使一般社會大眾產生該產品係與身體神經、免疫力、荷爾蒙分泌、脂肪酸等有關之印象，且其內容復闡述「肩膀酸痛」、「更年期障礙」、「血栓」等人類身體疾病，自足令人誤為其確具有該等功能、療效。

⑸本件原告既未就本件商品確具有系爭書籍內容所記載或揭露之性能或功效舉證證明，亦未提出系爭書籍內容所載醫學學理及臨床試驗之依據，徵之前開判例，殊難謂其已盡舉證責任，自堪認系爭書籍對於本件商品是否具有其宣稱功效之表示或表徵與事實不符。究其整體傳達訊息，易誤導消費者該產品具有上述功效，涉及誇張、易生誤解，有違反食品衛生管理法第19條第1項規定之事實，堪以認定。故被告以本件整體表現已涉及易生誤解之狀況，乃參照衛生署94年3月31日函所明示之食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表及臺北市政府94年2月24日公告等據以處罰，即非無憑。

⑹又按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」，分別為行政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力。

⑺本件原處分中「因系爭贈書違規事件遭被告裁罰1萬元」部分，被告據以處罰原告之食品衛生管理法第32條第1項前段規定之罰鍰在「新臺幣4萬元以上20萬元以下」，而被告處以罰鍰1萬元，乃斟酌本件違章第1次課處罰鍰4萬元，每增加1件加罰1萬元之結果，此係依臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準第2點規定而為，尚無裁量逾越之情事。且被告乃食品衛生管理法第9條規定之在縣（巿）為縣（巿）政府，則其於裁處罰鍰時，自得考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對食品衛生管理之危害程度、危害食品衛生管理之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。故被告考量上開事項，其就「因系爭贈書違規事件遭被告裁罰1萬元」部分，作成裁處罰鍰1萬元之決定，所為裁量，尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，於法要無不合。綜上所述，被告所為原處分中關於「因系爭贈書違規事件遭被告裁罰1萬元」部分所為裁處，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。末以兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究；另本件依卷內資料，事證已臻明確，故不經言詞辯論為之，均併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭