臺北高等行政法院判決

100年12月8日辯論終結

原告

騰昌企業股份有限公司

代表人

史碩仁（董事長）

訴訟代理人

陳鼎正 律師

被告

桃園縣政府

代表人

吳志揚（縣長）住同上

訴訟代理人

鄭華合 律師

上列當事人間有關營建事務事件，原告不服內政部中華民國100年6 月22日台內訴字第1000048760號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國99年9 月17日，依據內政部公告之「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」，檢附申請設置計畫書，向被告申請設置「騰昌營建混合物資源分類處理場」，被告於同年10月8 日以府工建字0990368461號函（下稱系爭函文）檢還該申請設置計劃書，並回覆原告：欲申請收容處理營建混合物（係指營建廢棄物）部分，請依「營建廢棄物共同清除處理機構管理辦法」相關規定申請辦理等語。原告對於系爭函文不服，向內政部提起訴願，經內政部以系爭函文之性質為行政程序法第165 條規定之行政指導，並非行政處分，原告對之提起訴願並非合法為由，決定不受理。原告遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：

㈠原告係依據內政部公告之營建事業廢棄物再利用種類及管理方式，於99年9 月17日檢附申請設置計畫書1 冊，向被告申請設置「騰昌營建混合物資源分類處理場」。詎被告未經實質審查，逕以系爭函文檢還前開申請設置計劃書，指示原告欲申報收容處理營建混合物（營建廢棄物），應依「營建廢棄物共同清除處理機構管理辦法」相關規定申請辦理。系爭函文於形式上雖未記載其為行政處分之意旨，且未為教示，然其內容既表明原告僅得申請設置營建廢棄物共同清除處理機構，不得申請設置營建混合物資源分類處理場，已影響原告經營申報收容處理土資場代碼B8類營建混合廢棄物業務之營業權，徵諸司法院大法官釋字第423 號解釋意旨，系爭函文顯非單純事實敘述及理由說明，而係行政機關對公法上具體事件所為之決定，且對外直接發生法律效果之單方行政行為，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，自屬獨立之行政處分，則原告在99年10月11日收受系爭函文後，於同年11月10日提起訴願，自屬合法。訴願決定以系爭函文為行政指導，非行政處分為由，為不受理之決定，認事用法誠有違誤。

㈡被告應准許原告設置營建混合物資源分類處理場之申請：

⒈依廢棄物清理法第39條及內政部公告之營建事業廢棄物再利用種類及管理方式「再利用種類」編號七「營建混合物」之第3 點：「再利用機構應具備下列資格之一：…㈡經直轄市、縣（市）政府依地方自治法規許可設立之營建混合物資源分類處理場」規定，原告向被告申請准許設置營建混合物資源分類處理場，乃於法有據。況原告申請設置之「騰昌營建混合物資源分類處理場」，確實具有將廢棄物分類之設備，亦具備將土石方、磚、瓦、混凝土塊、廢金屬、廢玻璃、廢塑膠類、廢木材、竹片、廢紙屑等加以分類之能力，並符合事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準之規定，其貯存場所設有符合規定防塵設施及排水收集處理設施，所產出之再利用用途產品應符合國家標準或國際標準之相關使用規定（如附件「申請設置計畫書」所載），故完全符合營建事業廢棄物再利用種類及管理方式「再利用種類」編號七、3 、㈡之規定，被告自應准許。

⒉實際上，被告前曾以92年3 月26日府工建字0920065345號函，同意原告啟用「騰昌土石方資源堆置處理場」（下稱原土資場），並核准原土資場得申報收容處理土資場代碼B1-B7類「營建剩餘土石方」；嗣再以92年9 月9 日府工建字第0920154910號函，核准原告於92年7 月4 日申報收容處理土資代碼B8「營建混合廢棄物」之申請，由被告92年9 月9日函說明五載明「另有關營建混合廢棄物之處理應按營建事業廢棄物再利用管理辦法第5 條規定」，可見其係依據「營建事業廢棄物再利用管理辦法」規定，核准原告處理營建混合廢棄物之申請，故與原土資場之申請案係屬二事；則被告其後於99年6 月9 日對原告核發府工建字第0990219715號函，表示原告經營之原土資場營運期限，業於99年3 月25日到期而停止營運，應僅指原告於92年3 月26日經被告准許申報收容處理營建剩餘土石方部分，不包括原告其後向被告申請獲准收容處理營建混合廢棄物部分。況依現行公告之「桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例」，被告僅能停止營運，無法源依據可撤銷原告之營運許可。故原告之土資場資格及核准執照既仍存在，被告卻在桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例無營建混合物（即土質代碼B8類）規範下，擴大解釋其於92年9 月9 日核准原告申報收容處理營建混合廢棄物部分亦一併到期，顯然有違論理法則及誠信原則，未兼顧原告有利及不利之處。然原告顧念兩造間之和諧，乃重新提出本件設置營建混合物資源分類處理場之申請，則在被告前已於92年9月9 日，作成核准原告申報收容處理營建混合廢棄物之授益處分情況下，被告就原告本件申請自應准許。

⒊另應說明者，原告並非「共同清除處理機構」，蓋所謂共同清除處理機構只能收受原始股東所產生之營建混合物，不能對外招攬生意，與原土資場已取得營建混合物資源分類處理場之資格，顯不相同。故被告以系爭函文稱原告可依營建廢棄物共同清除處理機構管理辦法，申請申報收容處理營建混合廢棄物，於法顯有誤認，由此益見系爭函文無異已否准原告之申請，原告提起本件訴訟，自屬於法有據。

㈢被告抗辯目前無相關自治法規可受理原告對於設置營建混合物資源分類處理場之申請，與事實不符：

⒈被告曾於93年6 月29日以府工建字第09301469661 號函，公告「桃園縣營建混合物處理管理要點」，其中壹總則三、㈤規定「收容處理場所：指具回收、分類、加工再利用等多元化處理機具設備或功能，經核准得兼收容處理營建混合物之收容處理場所」，即明示被告對於兼收容處理及再利用營建混合物有核准之權限，且經被告核准之場所，即為營建混合物分類處理場所，或營建混合物處理再利用場所。另依被告所屬環境保護局95年5 月30日桃環廢字第0950028821號函說明三所載：「有關原工務局管制申報B8類營建混合物之相關管制申報程序，管制目的及相關條例規定說明如下：依據桃園縣政府工務局於93年6 月29日訂頒公告『桃園縣營建混合物處理管理要點』及於94年7 月29日（府工建字第0940207913號函）函頒『桃園縣轄內民間建築工程、公共工程、土石方收容場所勾稽查核作業流程總說明及流程表』，原工務局管制營建剩餘土石方（含營建混合物）分為兩階段申報，第一階段為處理計畫書備查，第二階段為處理記錄備查」等語，暨被告所發95年1 月23日府工建字第0950024411號函、95年5 月4 日府工建字第0950124032號函，及95年4 月10日府工建字第0950099822號函，均足證被告對於原告申請設置之營建混合物分類處理場，可依桃園縣營建混合物處理管理要點，作為審查依據。

⒉再者，被告於95年1 月18日府法一字第0950018216號令公布施行之現行桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例全文，並未經桃園縣議會依地方制度法第25條規定三讀通過；桃園縣議會係於93年底三讀議決通過「桃園縣營建剩餘土石方暨營建混合物處理管理自治條例」，其中就營建混合物處理場所之設置及管理，設有明文規範。惟被告未依地方制度法第32條第1 項規定，公告該業經桃園縣議會三讀通過之自治條例，亦未依同法第39條規定提起覆議，或依第43條規定報請上級政府函告該自治條例無效，或聲請司法院解釋為無效，且在該自治條例未經行政院依同法第75條第4 項規定審核是否違法前，即逕自將該自治條例修改為桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例，自屬違法，原告已依釋憲程序請求司法院解釋。

⒊退步言之，即便被告現無地方自治法規可核准原告營建混合物分類處理場設置之申請，然廢棄物清理法及其相關規定為中央法規，在地方無自治法規情況下，中央法規之效力當然及於地方政府而應一體適用，且營建混合物分類處理場設置並非當然專屬於地方自治事項之範疇，故地方政府若無地方自治法規，自應適用中央法規為准駁之依據，否則被告自己怠於制訂地方自治法規，其不利益卻由人民承受，顯非合理。

㈣系爭函文於主旨欄僅記載檢還本件申請設置計畫書之意旨，另於說明欄指示原告應依營建廢棄物共同清除處理機構管理辦法相關規定申請辦理，並未表明其為行政處分之意旨，亦無一語提及對於原告依據內政部公告營建事業廢棄物再利用種類及管理方式申請設置騰昌營建混合物資源分類處理場之審查過程與結論，即未記明理由與法令依據，更未為教示，既違反行政程序法第5 條所定明確性原則，亦與同法第96條第1 項規定有違，具有程序上瑕疵，自應予以撤銷。

㈤系爭函文既屬限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，即應依行政程序法第102 條規定，踐行通知受處分人陳述意見之程序，方符正當行政程序之立法本旨。惟被告作成系爭函文，未通知原告就權益被限制部分陳述意見在先，復未告知原告應有之救濟程序在後（教示瑕疵），全然剝奪原告陳述意見之機會，恣意限制人民權利，既侵害人民基本權利，亦有違背正當行政程序之違法性瑕疵，自屬違法。

㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；被告應依起訴狀附件申請書內容，作成准許原告設置騰昌營建混合物資源分類處理場之決定；訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯：

㈠按營建事業廢棄物再利用種類及管理方式乃內政部依據營建事業廢棄物再利用管理辦法第2 條第1 項第3 款所作之公告，其再利用種類編號七營建混合物部分之第3 點規定：「再利用機構應具備下列資格之一：㈠經直轄市、縣（市）政府所核准設立可兼收容處理營建混合物之土資場。㈡經直轄市、縣（市）政府依地方自治法規許可設立之營建混合物資源分類處理場。㈢依營建廢棄物共同清除處理機構管理辦法許可並核發登記證之機構。（以下提及上述三種再利用機構之資格，分別以編號七、3 、㈠至㈢簡稱之）」申言之，欲檢核取得營建事業廢棄物再利用機構之身分，以從事營建事業廢棄物之再利用者，其前提必須先符合前述三種資格之一。原告原係以編號七、3 、㈠之資格通過再利用機構身分檢核，惟原土資場營運期間自92年3 月26日起至99年3 月25日止，故其營運許可已因期限屆而自然失效，其再利用登記檢核期限，亦核定至99年3 月25日為止。原告雖於99年9 月17日，另以起訴狀附件之申請書，申請設置編號七、3 、㈡之營建混合物資源分類處理場，然因桃園縣截至目前尚未訂定相關營建混合物資源分類處理場之自治法規，故被告根本無從受理憑辦。被告因而於99年10月8 日以系爭函文，建議原告另依營建廢棄物共同清除處理機構管理辦法相關規定，申請設立編號七、3 、㈢之營建廢棄物共同清除處理機構。故系爭函文為行政程序法第165 條所定行政指導，僅屬建議性質，不具法律上之強制力，原告對系爭函文提起訴願及行政訴訟，自有違誤。

㈡被告前僅核准原告以原土資場收容土資場代碼B1-B5 類之營建剩餘土石方，原告稱其業經被告核准處理土資場代碼B1-B7 類之營建剩餘土石方云云，並非事實。至被告92年9 月9日府工建字第0920154910號函，乃核准原告於原土資場土質處理種類增加代碼B8類之營建混合物，故該函並非單獨核准原告另一土資場之許可，此由原告之申請書中，檢附修正之原土資場申請書即明。故原土資場之效期屆至，當然包含該土資場內所核准全部土質處理之許可，均屆期失效，此情復為最高行政法院100 年度判字第1691號確定判決所是認，故具有爭點效，不容原告再行作不同主張。

㈢桃園縣營建混合物管理要點業於95年5 月25日廢止，且依該要點「壹、總則」部分第3 條㈤之定義，可知「經核准得兼收容處理營建混合物之收容處理場所」，係指前述編號七、3 、㈠所定可兼收容處理營建混合物之土資場，不容混淆為編號七、3 、㈡所定經直轄市、縣（市）政府依地方自治法規許可設立之營建混合物資源分類處理場；申言之，營建混合物資源分類處理場之設置，必須另依地方自治法規許可設立。況上述要點僅為管理要點，內容並無許可設立營建混合物資源分類處理場之相關規定，自非編號七、3 、㈡所稱地方自治法規甚明。故被告目前尚無訂定相關營建混合物資源分類處理場之自治法規，確實無從核准編號七、3 、㈡所定營建混合物資源分類處理場之申請，原告請求被告應依起訴狀附件申請書內容，作成准許原告設置騰昌營建混合物資源分類處理場之決定，亦屬無據。

㈣被告為有效管理轄內營建剩餘土石方及營建混合物，於93年12月3 日經桃園縣議會三讀通過，訂定桃園縣營建剩餘土石方暨營建混合物處理管理自治條例，被告並於93年12月27日以府工建字第0930322145號函，將該自治條例送內政部營建署報請核定，惟內政部營建署對該自治條例尚有意見，函請被告修正再送部辦理。被告嗣依內政部營建署所提意見，於94年5 月27日以府工建字第142668號函，再檢送桃園縣營建剩餘土石方暨營建混合物處理管理自治條例報部請核定，惟內政部營建署於94年7 月27日以營署綜字第0942913028號函，及94年8 月31日以營署綜字第0942915344號函，請被告研議：「行政院環境保護署業於94年8 月1 日施行擴大列管營建混合物政策，旨揭自治條例有關營建混合物列管規定，似有法規競合之疑義，特再函請貴府併同研議，將營建混合物之管理事項及法令依據回歸廢棄物清理法，不另行於營建剩餘土石方處理相關自治條例規定，避免法令競合及執行爭議」，被告遂依內政部營建署提供之意見辦理報請核定在案，於95年1 月18日以府法一字第0950018216號令頒布桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例，此與內政部91年4 月8 日台內民字第091007060 號函釋：「…因原自治條例業經縣（市）議會審議通過，在未公布生效前，自無從再函送縣（市）議會修正。是以本案既係依中央主管機關之意見修正，應得由貴府逕行修正後函報中央主管機關核定，並視為核定機關之修正意見，無須再送縣（市）議會審議」意旨相符，並無原告所述違法之情事。

㈤系爭函文為行政指導，並非行政處分，業如前述，故原告指摘系爭函文有違行政程序法第96條及第102 條等對於行政處分所作規範，顯無可採。

㈥並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。

四、如事實概要欄所載之事實，有原告申請設置騰昌營建混合物資源分類處理場之申請書、系爭函文及訴願決定書附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信屬實。兩造爭執之點，厥為：系爭函文性質上是否為行政處分？若是，被告認原告僅得申請設立營建廢棄物共同清除處理機構，而不得申請設立營建混合物資源分類處理場，有無違法？經查：

㈠系爭函文為被告否准原告申請之行政處分，原告對之提起訴願後，依行政訴訟法第5 條第2 項規定提起本件訴訟，係屬合法：

⒈按廢棄物清理法第39條規定：「事業廢棄物之再利用，應依中央目的事業主管機關規定辦理，不受第二十八條、第四十一條之限制。前項再利用之事業廢棄物種類、數量、許可、許可期限、廢止、紀錄、申報及其他應遵行事項之管理辦法，由中央目的事業主管機關會商中央主管機關、再利用用途目的事業主管機關定之。」內政部依該條第2 項規定之授權，訂定營建事業廢棄物再利用管理辦法，並依該管理辦法第2 條第3 款：「三、公告再利用：指事業廢棄物之再利用技術成熟且廣為應用，經本部公告其種類及管理方式者。」之規定，公告營建事業廢棄物再利用種類及管理方式，並於其中「再利用種類」編號七「營建混合物」第3 點規定：「再利用機構應具備下列資格之一：㈠經直轄市、縣（市）政府所核准設立可兼收容處理營建混合物之土資場。㈡經直轄市、縣（市）政府依地方自治法規許可設立之營建混合物資源分類處理場。㈢依營建廢棄物共同清除處理機構管理辦法許可並核發登記證之機構。」

⒉次按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」司法院大法官釋字第423 號解釋意旨可資參照。另行政指導係行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定之行為或不作為之行為（行政程序法第165 條參照），故行政指導之方法並無種類之限制，但不具有法律上拘束力則為其本質所在。從而，行政機關對於人民依法申請為行政處分之案件所作之函覆，究係駁回而為行政處分，或係為實現一定行政目的所為行政指導，應以該函覆實質上是否拒絕人民之申請而對外發生法律上效果為認定之標準，非以形式上有無駁回之諭示而判斷；申言之，如該函覆內容並未許可申請人之申請，卻建議申請人得依據其他法規提出不同事項之申請者，無異拒絕申請人之申請，而應屬行政處分。

⒊經查，原告檢附申請設置計畫書，向被告申請設立營建事業廢棄物再利用種類及管理方式編號七、3 、㈡規定之營建混合物資源分類處理場，被告卻以系爭函文將申請設置計劃書退還原告，另以該函文說明二所載：如欲申報收容處理營建混合物，請依營建廢棄物共同清除處理機構管理辦法相關規定申請辦理等語，建議原告可申請設立編號七、3 、㈢所定之營建廢棄物共同清除處理機構。故系爭函文並未許可原告所為設立編號七、3 、㈡所定再利用機構之申請，至其建議原告得另依編號七、3 、㈢規定申設之營建廢棄物共同清除處理機構，並非原告所欲設立之再利用機構，業據原告表明，此觀本判決事實及理由欄第二項第㈡點⒊所載原告之陳述即明。是以系爭函文實質上已發生否准原告申請之法律上效果，揆諸前揭說明，應屬行政處分，而與行政指導有別，則原告就系爭函文提起訴願經不受理後，提起本件訴訟，請求作成准許其申請之行政處分，合於行政訴訟法第5 條第2項之規定，被告抗辯系爭函文僅屬建議性質之行政指導，並非行政處分云云，尚無可採。

㈡原告申請設立營建混合物資源分類處理場，於法無據：

⒈依據營建事業廢棄物再利用種類及管理方式編號七、3 、㈡之規定，可知：營建混合物資源分類處理場，必須經直轄市、縣（市）政府依地方自治法規許可，始得設立。原告雖主張：被告於93年6 月29日以府工建字第09301469661 號函公告之桃園縣營建混合物處理管理要點（見本院卷第104 至111 頁），即為前揭規定所稱之地方自治法規，得作為被告許可其設立營建混合物資源分類處理場之法規依據等語。惟觀諸桃園縣營建混合物處理管理要點之內容，係就營建混合物之分類、處理計畫之擬訂、運送與收容之程序及處理紀錄之報驗等有關營建混合物之處理與管理事項所作規範，其中並未就申請設立營建混合物處理場所須具備條件及應遵循之程序加以規定；原告援引之該管理要點壹總則三、㈤部分所定：「收容處理場所：指具回收、分類、加工再利用等多元化處理機具設備或功能，經核准得兼收容處理營建混合物之收容處理場」，不過係就該管理要點所使用「收容處理場所」一詞加以定義，且其中所指收容處理場所，應係前述編號七、3 、㈠所定「可兼收容處理營建混合物之土資場」，並非編號七、3 、㈡之營建混合物資源分類處理場，則原告執前揭條文，主張其得依據桃園縣營建混合物處理管理要點申設營建混合物資源分類處理場，難認有據。至於原告另提出被告95年1 月23日府工建字第0950024411號函（見本院卷第242 、243 頁）及95年5 月4 日府工建字第0950124032號函（見本院卷第245 頁），對於上述桃園縣營建混合物處理管理要點均隻字未提，另被告95年4 月10日府工建字第0950099822號函說明二記載：「隨文檢送『桃園縣營建混合物處理管理要點』乙份，本府依規定辦理相關管制備查程序」（見本院卷第244 頁），暨被告所屬環境保護局95年5 月30日桃環廢字第0950028821號函說明三所載：「有關原工務局管制申報B8類營建混合物之相關管制申報程序，管制目的及相關條例規定說明如下：依據桃園縣政府工務局於93年6 月29日訂頒公告『桃園縣營建混合物處理管理要點』及於94年7 月29日（府工建字第0940207913號函）函頒『桃園縣轄內民間建築工程、公共工程、土石方收容場所勾稽查核作業流程總說明及流程表』，原工務局管制營建剩餘土石方（含營建混合物）分為兩階段申報，第一階段為處理計畫書備查，第二階段為處理記錄備查」（見本院卷第235 頁）等語，均僅能證明被告係依據桃園縣營建混合物處理管理要點，對其轄區內營建混合物之處理進行管制，無從遽以認定被告曾以該管理要點作為核准營建混合物再利用機構設立之根據，原告另執上述四份函文，主張被告曾依上開管理要點規定，核准他人設立營建混合物資源分類處理場，則被告就其申設營建混合物資源分類處理場一事，亦應比照辦理云云，自非有理。

⒉次查，被告前曾依地方制度法第19條第6 款：「下列各款為縣（市）自治事項：…六、關於都市計畫及營建事項如下：…㈥縣（市）營建廢棄土之處理。…」及第9 款：「…九、關於衛生及環境保護事項如下：㈠、縣（市）衛生管理。㈡、縣（市）環境保護。」規定，就關於桃園縣廢棄土處理、衛生管理及環境保護等縣自治事項，擬訂「桃園縣『營建剩餘土石方』暨『營建混合物』處理管理自治條例」，送請桃園縣議會於93年12月3 日審議通過後，因該自治條例第5 章第30條至第35條定有罰則，被告乃依地方制度法第26條第4項：「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；其餘除法律或縣規章另有規定外，直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政院備查；縣（市）規章發布後，應報中央各該主管機關備查；…」之規定，報請中央主管機關內政部核定，經內政部營建署以94年8 月31日營署綜字第0942915344號函，表示：行政院環境保護署已於94年8 月1 日施行擴大列管營建混合物政策，為避免法規競合及執行爭議，請被告研議，將營建混合物之管理事項及法令依據回歸廢棄物清理法，不另於上開自治條例予以規範。被告遂依內政部營建署所提意見，將該自治條例關於營建混合物部分之規定刪除，保留原自治條例關於「營建剩餘土石方」部分之條文，並修正名稱為「桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例」，於94年12月7 日以府工建字第0940342995號函再報請核定，嗣經內政部以94年12月30日台內營字第0940088026號函核定，並由被告以95年1 月18日府法一字第0950018216號函公布施行等情，有被告以93年12月27日府工建字第0930322145號函檢送內政部核定之桃園縣營建剩餘土石方暨營建混合物處理管理自治條例（見本院卷第124 至141 頁）、內政部營建署94年1 月24日營署綜字第0942901168號函、94年8 月31日營署綜字第0942915344號函及行政院環境保護署94年2 月22日環署廢字第0940005836號函（見被告答辯狀所附被證四至六）在卷足憑，復為最高行政法院100 年度判字第1691號及第1693號確定判決所是認（見本院卷第196 至202 頁）。是以被告依地方制度法規定，將業經桃園縣議會議決通過、並報經中央主管機關核定後發布之桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例，其中並無關於營建混合物管理事項之規定，其所辯目前並無自治條例可資受理原告營建混合物資源分類處理場之設立申請，尚非無據。原告雖主張：被告不依地方制度法第32條第1 項規定，公告業經桃園縣議會三讀通過之桃園縣營建剩餘土石方暨營建混合物處理管理自治條例，亦未依同法第39條規定提起覆議，或依第43條規定報請上級政府函告該自治條例無效，或聲請司法院解釋為無效，復在該自治條例未經行政院依同法第75條第4 項規定審核是否違法前，即逕自將該自治條例修改為桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例，顯屬違法等語。惟承前所述，原經桃園縣議會審議通過之桃園縣營建剩餘土石方暨營建混合物處理管理自治條例因定有罰則，被告本應依前引地方制度法第26條第4 項規定，送請中央主管機關之內政部核定，故該自治條例並非經桃園縣議會議決後，即當然對外發生效力。而內政部營建署既認上開自治條例有關營建混合物之規定，可能產生法規競合及執行上爭議，被告因而依中央主管機關該項修正意見，將上開自治條例中關於營建混合物之條文刪除，保留其餘業經桃園縣議會審議通過之條文，另修改該自治條例名稱為桃園縣營建剩餘土石方處理管理自治條例，報經內政部核定後公布施行，並未對人民增加原自治條例所無之義務或罰則，自無違法，原告主張前揭經被告送請內政部核定後，依其修正意見而刪除之條文，既未經被告提起覆議並修正或變更，或經中央主管機關函告無效，或由中央主管機關報經行政院予以撤銷、變更、廢止或停止其執行，被告卻未依法公告，自屬違法云云，尚難採憑；至原告另聲請本院向桃園縣議會查詢前揭桃園縣營建剩餘土石方暨營建混合物處理管理自治條例有無經被告提起覆議，或經中央主管機關函告無效，依上說明，亦無必要，附此敘明。

⒊再查，原告自承其係先經被告以92年3 月26日府工建字0920065345號函，同意啟用原土資場，並核准原土資場得申報收容處理營建剩餘土石方，再於92年7 月4 日向被告申請，經被告92年9 月9 日府工建字第0920154910號函，核准收容處理營建混合廢棄物。由此足見，原告於92年7 月間，係向被告申請依營建事業廢棄物再利用種類及管理方式編號七、3、㈠規定，在原土資場兼收容處理營建混合物，並非申請設立編號七、3 、㈡所定營建混合物資源分類處理場，則被告於92年9 月9 日核准原告在原土資場兼收容處理營建混合廢棄物，並不表示原告亦符合設立營建混合物資源分類處理場之資格。則原告以其曾經被告於92年9 月9 日核准設立編號

七、3 、㈠之再利用機構為由，主張被告就其在相距7 年後之99年9 月17日，另依編號七、3 、㈡規定所為再利用機構之設立申請，亦應予以准許，委無足取。

⒋復按有關營建混合物之管理與場所申設等事項，立法者業以廢棄物清理法第39條第2 項規定，授權內政部訂定營建事業廢棄物再利用管理辦法，內政部並據此公告營建事業廢棄物再利用種類及管理方式，規定應由直轄市、縣（市）政府訂定地方自治法規，許可營建混合物資源分類處理場之設立，業如前述。是以無論廢棄物清理法本身，或主管機關依據該法律授權而制定之營建事業廢棄物再利用管理辦法、營建事業廢棄物再利用種類及管理方式等法規命令，其內容均未就營建混合物資源分類處理場之申請設立事項為具體規定，而責由地方政府訂定地方自治法規以為規範，故在被告未訂定自治法規前，原告申請設立營建混合物資源分類處理場，即欠缺依據；是原告主張：被告縱無地方自治法規可核准原告營建混合物資源分類處理場設置之申請，亦應適用廢棄物清理法及其相關法規為准駁之依據等語，仍非可採。至於被告迄未依上述營建事業廢棄物再利用種類及管理方式編號七、3 、㈡之規定，對於營建混合物資源分類處理場之申設及管理，訂定自治法規後，送請桃園縣議會審議，有無原告所指行政怠惰之情事，事涉被告機關之行政效率問題，非本院所得審酌，併此陳明。

㈢末按「書面之行政處分有下列各款情形之一者，得不記明理由︰…二、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。」另「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：…五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第97條第2 款及第103 條第5 款分別規定甚明。經查，原告前向被告申請核准設立之原土資場，因營運期限業於99年3 月25日到期，且未辦理營業展延手續，違反桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例第10條規定，業經被告於99年6 月9 日以府工建字第0990219715號函，撤銷原土資場之營運許可，被告並以該函說明三，向原告說明：日後如欲申報收容處理營建混合物部分，請依營建廢棄物共同清除處理機構管理辦法相關規定申請辦理等語，有上開被告函附本院卷第100 頁足憑。是原告在99年9 月17日向被告申設編號七、3 、㈡之營建混合物資源分類處理場前，即經被告依上述函文告知：其在原土資場之營運許可被撤銷後，僅得申請設立編號七、3 、㈢所定營建廢棄物共同清除處理機構，故對於被告認其不具備編號七、3 、㈡所定再利用機構資格一事，顯已有所知悉。況原告引用之桃園縣營建混合物處理管理要點及桃園縣營建剩餘土石方處理管理自治條例，分別經被告於93年及95年間依法發布，業如前述，則原告在提出本件申請前，即可閱覽上開管理要點及自治條例內容，進而得知其中並無與營建混合物再利用機構申請設立相關之規定，故無從作為被告核准原告設立編號七、3 、㈡所定營建混合物資源分類處理場之法規依據。是原告對被告否准其申請設立編號七、3 、㈡所定營建混合物資源分類處理場之理由，於被告以系爭函文回覆前，已可知悉，被告雖未於系爭函文中將理由記明，依前引行政程序法第97條第2 款規定，尚難認為違法。另被告未制定許可設立營建混合物資源分類處理場之自治法規，可資審核原告申請設立該項再利用機構應否准許，乃客觀上足以明白確認之事實，揆諸前引行政程序法第103 條第5 款規定，被告據此以系爭函文否准原告之申請前，並無通知原告陳述意見之必要，原告另主張被告作成系爭函文前未予其陳述意見之機會，有違行政程序法第102 條規定云云，亦無足取。又被告雖未依行對被告否准其申請設立編號七、3 、㈡所定營建混合物資源分類處理場之理由，於被告以系爭函文回覆前，已可知悉，被告雖未於系爭函文中將理由記明，依前引行政程序法第97條第2 款規定，亦難認為違法。另被告未制定許可設立營建混合物資源分類處理場之自治法規，可資審核原告申請設立該項再利用機構應否准許，乃客觀上足以明白確認之事實，揆諸前引行政程序法第103 條第5 款規定，被告據此以系爭函文否准原告之申請前，並無通知原告陳述意見之必要，原告另主張被告作成系爭函文前未予其陳述意見之機會，有違行政程序法第102 條規定云云，亦無足取。又被告雖未依行政程序法第96條第1 項第6 款規定，於系爭函文表明其為行政處分之意旨及教示救濟方法，惟同法第98、99條就此定有法律效果及補救方式，故系爭函文之效力並不因未記載上開事項而受影響，原告據此指稱系爭函文有程序上重大瑕疵，應予撤銷，仍非可採。

五、綜上所述，被告既未依內政部公告之營建事業廢棄物再利用種類及管理方式編號七、3 、㈡規定，訂定有關營建混合物資源分類處理場之自治法規，原告向被告申請設立該項營建混合物再利用處理機構，自屬無從准許。是被告以系爭函文否准原告之申請，尚無違誤；訴願決定以系爭函文僅係行政指導，而非行政處分為由，就原告所提訴願決定不受理，理由雖屬不當，但認原告申請不應准許之結論，與本院並無二致，故無撤銷之必要。從而，原告訴請撤銷系爭函文及訴願決定，及被告應依起訴狀附件申請書內容，作成准許原告設置騰昌營建混合物資源分類處理場之決定，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭