臺北高等行政法院判決

100年12月15日辯論終結

原告

兆亨事業有限公司

代表人

李正祥（董事）住同上

訴訟代理人

郭雨嵐 律師

訴訟代理人

呂紹凡 律師

訴訟代理人

沈宗原 律師

被告

臺北市政府

代表人

郝龍斌（市長）住同上

訴訟代理人

林光彥 律師

上列當事人間都市計畫事件，原告不服行政院中華民國100 年5月20日院臺訴字第1000097503號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國96年2 月經被告核發96年建字第0066號建造執照，准於坐落臺北市○○區○○段○ ○段80、81及117 等地號土地設置加油站（下稱系爭加油站）。被告嗣雖於系爭加油站興建中之同年11月27日，廢止上開建造執照，惟經原告就該廢止處分提起訴願及行政訴訟，由本院97年度訴字第1366號判決予以撤銷，被告就該判決所提上訴，復經最高行政法院於99年8 月5 日作成99年度判字第807 號判決駁回而確定。被告其後於99年8 月25日，依據都市計畫法第81條規定，經臺北市都市計畫委員會於99年8 月25日第615次會議審議決議通過，並報經行政院以99年8 月27日院臺建字第0990049005號函核定後，以99年8 月27日府都規字第09935447800 號公告實施配合「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨臺北市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」辦理禁建案（下稱原處分）；系爭加油站坐落之土地位於原處分公告實施之禁建範圍內，原告因而無法復工興建該加油站。原告遂向內政部對原處分提起訴願，內政部以原處分係依據行政院前開函文之核定據以公告，為保障原告之訴願權益，應認係不服行政院前開函文，依訴願管轄規定，移送行政院審理，經行政院於100 年5 月20日作成院臺訴字第1000097503號訴願決定駁回訴願，原告遂對被告及行政院提起本件行政訴訟（原告對行政院所提訴訟，本院另以裁定駁回）。

二、原告主張：

㈠原處分直接禁止「臺北市士林區外雙溪地區」從事一切建築物之新建、增建、改建及變更地形或大規模採取土石等，導致原告不得復工興建系爭加油站，對於原告所投入成本及預期營收等財產權造成重大損害，依據司法院釋字第156 號解釋、最高行政法院59年判字第192 號判例及68年度判字第289 號判決意旨，自應准許原告就原處分提起行政救濟。況原告業於法定期間內之99年9 月21日，向內政部訴願審議委員會就原處分提起訴願，經內政部訴願審議委員會認原處分係依行政院之核定而為公告，為保障原告之訴願權益，應認原告係不符行政院之核定處分，故移請行政院審理，行政院並據此作成訴願決定。故原告業已踐行訴願前置程序，被告抗辯原告未就原處分提起訴願，起訴並非合法云云，顯屬無稽。

㈡如原處分此種具有形成未來發展作用之行政上的計畫決定，學者有稱為「計畫裁量」者，惟計畫裁量雖屬行政機關之判斷餘地，其裁量亦非完全自由，至少應考量下列因素並受拘束：⒈對於擬定之計畫具有指導及拘束作用之上位計畫。⒉擬定之計畫，對於達成計畫目標之需要性（此涉及計畫正當性問題）。⒊法律規定之計畫指導原則。⒋利益之衡量（此涉及公益與私益之衡量及其利益衝突之協調並公平合理解決）。⒌司法機關至少應有權就聽證程序規定有無被遵守加以審查。另一般而言，在承認判斷餘地的情形，行政法院亦得審查以下事項：⒍根據錯誤的事實做成決定（有無誤認或忽略事實），其判斷完全欠缺事實的基礎或者在社會通念上，明顯嚴重欠缺適當性事實的情況。⒎未遵守行政手續規定。

⒏根據與事件無關之考慮而作成決定。⒐未遵守一般有效之審查及評價標準，例如經驗法則與論理法則等。⒑未曾正確認識所適用之法律概念或其可活動之法律上範圍。查系爭加油站與故宮整體意象並不排斥，其設立不會對當地交通產生影響，且前述「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨臺北市外雙溪地區都市計畫（下稱系爭都市計畫）通盤檢討案」及原處分對於故宮整體周邊景觀根本毫無幫助，無助於行政目的之達成，是原處分顯有悖於前揭⒉及⒍之要求。再者，系爭加油站之禁建，甚至將來廢止或撤銷系爭加油站之執照，被告均需依行政程序法之規定給付原告鉅額賠償金，故不符前揭⒋之法理要求。況原處分違反都市計畫法第81條及其相關法規之法定程式要件，與行政法上之正當法律程序有悖，是與前揭⒌、⒎之要求亦有未合。此外，原處分顯係為針對原告復工興建系爭加油站而來，並非考量故宮整體周遭環境之一致性，故已違背「平等原則」、「禁止恣意原則」及「禁止不當結合原則」，違背前揭⒏之法理要求。故被告就原處分雖有判斷餘地，惟其裁量既顯然不符上述法理要求而有瑕疵，行政法院自得加以審查，並依職權予以廢棄，始符合權力分立及法治國原則。

㈢再查，依都市計畫法第81條第1 項規定，被告必先新訂、擴大或變更都市計畫，始得作成禁建處分。惟被告既係配合系爭都市計畫通盤檢討案，作成原處分，可見原處分係在都市計畫通盤檢討「前」之公開徵求意見階段即已作成，被告當時既仍未確定是否新訂、擴大或變更都市計畫，則原處分顯違前揭條文規定，應予撤銷。至本院94年度訴字第01605 號判決，係認禁建處分不以先有經審議、徵求意見、公開展覽、核定之新訂、擴大或變更都市計畫存在為前提，並非承認禁建處分毋庸以主要計畫書業已擬定及踐行其他前置程序為必要，被告執該判決抗辯禁建處分並非於擬訂都市計畫後方得實施云云，顯係曲解上開判決之內容，要無可採。

㈣被告違法廢止系爭加油站建造執照之處分，經法院於99年8月初判決確定應予撤銷後，被告為達禁止原告系爭興建加油站之目的，於同年8 月27日提出系爭都市計畫之同日，即作成原處分。惟系爭都市計畫之主要計畫僅有空泛之標題，及配合主要計畫公告公開徵求意見範圍圖，至於都市計畫法第15條第1 項及都市計畫定期通盤檢討實施辦法（下稱檢討實施辦法）第5 條第1 項、第6 條及第7 條所定應公開之事項則完全未予表明，明顯違反法定程式之要求。參諸被告嗣於100 年3 月1 日提出高達37頁之「臺北市士林區外雙溪地區都市計畫通盤檢討（主要計畫）案」，並於同日公開展覽，試圖補正程序上之瑕疵，顯見其亦知系爭都市計畫之主要計畫具有重大瑕疵，由此益見原處分確屬違法無疑。至原告於提起本件訴訟時，一併向本院聲請停止原處分之執行，雖經本院100 年度停字第62號裁定駁回，惟該裁定僅係審酌原告停止執行之聲請，是否符合行政訴訟法第116 條第2 項所定要件，與本件訴訟實體爭執事項無涉，故該裁定之見解於本件訴訟自無拘束力。

㈤被告所屬都市發展局負責審核都市規劃、都市開發、建築管理等相關業務，具有相關之專業知識及專業能力，並曾針對系爭加油站之用地詳為評估，據以對原告核發建造執照。詎該局事後為達成不使原告興建系爭加油站之目的，竟恣意以一紙與專業判斷無關之故宮博物院函件，未附理由逕予廢止上開建造執照，嗣經前揭確定判決予以撤銷。再者，被告另曾恣意將系爭加油站用地以97年11月14日府都規字第09707333300 號都市計畫變更案，違法變更為公園用地，其後經內政部98年11月24日台內訴字第0980184913號訴願決定予以撤銷。詎被告迄今非但未准原告復工，甚至提出前揭違背法定程式要求之系爭都市計畫主要計畫，並於同日公告實施原處分，參諸原處分在「詳細說明」部分，明確表示「因本府配合故宮反對設置加油站之意見廢止業者建造執照，因而衍生訴願、行政訴訟等爭議，該加油站用地暨周邊環境之定位，亦可藉此都市計畫一併檢討」，可見被告欲藉由提出該主要計畫以滿足都市計畫法第81條所定要件，以便針對原告興建系爭加油站作出禁建處分。是被告上開行政行為，顯然違反「禁止恣意原則」及「禁止不當結合原則」而屬裁量濫用，自應予撤銷。

㈥原處分另違反行政程序法第6 條所定平等原則而應予撤銷：

⒈再按「都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之土地及建築物，除得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用外，並依左列規定處理之：一、原有合法建築物不得增建、改建、增加設備或變更為其他不合規定之使用」，都市計畫法臺北市施行細則第21條第1 款定有明文。準此，土地分區使用日後縱經都市計畫變更，不合分區使用規定之土地或合法建築物仍得依原有規模繼續使用。原告在系爭加油站之建造執照經被告違法廢止之處分，經最高行政法院於99年8 月初判決確定應予撤銷後，如能隨即復工，依原告與訴外人漢霖營造股份有限公司簽訂之加油站工程合約書第5 條第2 項：「全部工程限於96年3 月開工之日起共250 日曆天完成使用執照送件」約定，迄今應早已完工營運，即便日後都市計畫有所變更，依據前揭施行細則條文規定，系爭加油站仍能依原有規模繼續營運，僅係不得增建、改建或擴建而已。惟被告明知上情，並考量系爭都市計畫通盤檢討程序作業期間，不及阻止原告繼續興建加油站，竟於接獲上開最高行政法院確定判決後，立即於99年8 月27日作成原處分宣告禁建，企圖利用2 年之禁建效力存續期間，完成系爭都市計畫通盤檢討變更之程序，進而可依前揭施行細則第22條：「都市計畫分區使用核定發布前，已領有建築執照尚未動工或已動工但未完成一樓頂板之建築物，有違反分區使用之用途規定者，得由本府通知限期重新申請變更用途」之規定，使得目前僅完成地下室、油槽、一樓樓板等基礎工程之系爭加油站，在系爭都市計畫之主要計畫案公告實施，其坐落土地變更為交通用地後，不得繼續興建及營運，進而達到阻止系爭加油站興建之目的。尤以原處分劃定之禁建區域僅包含故宮博物院（含至善園）、陸軍後勤學校士林分部、已蓋好之民宅（屬於機關用地）、至德園、消防隊大樓、頂好市場大樓及興建中之系爭加油站，此範圍內復僅有系爭加油站處於興建狀態而直接受到原處分禁建效力所及，是原處分乃基於上開目的針對系爭加油站而來，自與公益無涉，而有違平等原則。

⒉次查，故宮博物院旁之機關用地遭攤販進駐、中影文化城土地閒置荒廢，進而影響故宮觀瞻，均與系爭加油站無關。反之，原告建立新式加油站，具有嶄新之氣息，可與旁邊的十層樓商場串聯，達成視覺上嶄新之印象，故整體意象並不會對故宮產生排斥作用；況世界五大博物館之一的法國羅浮宮博物館周邊亦設有多達9 座加油站；日本國立東京博物館周邊500 公尺範圍內，亦設置多座加油站，足證加油站之設置與文物保存、文化景觀並不牴觸，反有助於文創園區、觀光產業之推動。至於大陸遊客參訪數目增加，導致故宮周遭交通設施不足之問題，解決之道應係將故宮對面及兩側之機關用地變更為停車場用地，供大型遊覽車停放；系爭加油站坐落土地距離故宮500 公尺，路程約十餘分鐘，縱將該處改為停車場，遊客將車輛停放該處再步行至故宮之意願顯然不高；況系爭加油站用地空間狹小，僅足供數車停放，並無法解決上述交通問題。又被告既預估故宮遊客數將從260 萬人次增加到300 萬人次，表示進入該地區之車輛數亦將增加，一旦有車輛因欠缺油料而拋錨，勢必更加堵塞該地區之交通；另方面，若系爭加油站無法設立，則車輛勢須穿越自強隧道尋找加油站，對於已飽和之自強隧道交通量而言，無疑雪上加霜；尤其距離系爭加油站用地約2 公里遠之西歐加油站，其用地業經被告於100 年6 月13日公告，預計變更為商業用地，故在考量附近將欠缺加油站且預估交通量大增之情況下，系爭加油站確有存在之必要。再者，系爭加油站並非位於故宮附近之公園用地中心，而是位於邊隅地帶，對故宮周邊之交通實無影響，且被告都發局既同意核發系爭加油站之建造執照，顯見該加油站不會對當地交通產生衝擊。且加油站之使用者為當地之居民及順道在附近之車輛使用人，衡諸常情，外地車輛不會無故繞到當地加油，故系爭加油站之設立，不會增加附近之交通流量，反可避免當地居民繞到外面加油之不便。

⒊再查，故宮牌樓對面之「至善天下」附近，目前仍大張旗鼓地興建民宅大樓，對於故宮周邊之景觀影響更甚，且與故宮亦缺乏協調性，建成之後更無法凸顯故宮獨特之文化地位；另系爭加油站基地後方十餘公尺，亦建有多處民宅。惟被告所作原處分，竟未將上述新建工程及民宅列入禁建範圍，自不足以達成其所辯維護故宮整體周邊景觀之行政目的，由此益徵原處分乃針對系爭加油站所為，有悖於平等原則，自當予以撤銷。

㈦末查，系爭都市計畫之主要計畫及原處分，對於達成被告所述維護故宮整體周邊景觀之行政目的乃毫無助益，故不符行政程序法第7 條第1 款所定「適當性原則」。又原告因無法興建系爭加油站所受損害，初估金額已高達新臺幣（下同）19億元以上，被告必須依行政程序法規定予以補償，故被告顯非以損害最小之手段達成行政目的，有違同條第2 款所定「必要性原則」。至於原告向臺灣臺北地方法院對臺北市都市發展局提出之99年度重國字第13號民事訴訟，係依據國家賠償法規定，請求該局賠償因違法廢止系爭加油站建造執照，導致原告所受損害，與前述原告依行政程序法規定得請求被告補償之信賴利益迥異，被告以原告在該民事訴訟中主張之損害金額僅1 億餘元為由，抗辯原告所稱因原處分所受損害高達19億餘元為不實云云，殊無足採。再者，被告為達成其恣意禁止原告興建系爭加油站之目的，罔顧依法行政及法治國原則，耗費鉅額國家及社會成本，對於公共利益之損害更鉅，兩相衡量之下，更不符同條第3 款所定「狹義的比例原則」，從而原處分另有悖於比例原則之違法。

㈧並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯：

㈠原告僅就行政院之核定處分提起訴願，並未就被告所為禁建之原處分提起訴願，其起訴顯然違反行政訴訟法第4 條第1項所定訴願前置程序之要件而不合法，應予駁回。

㈡次按都市計畫法第81條第1 項規定，已賦與都市計畫委員會就禁建範圍及禁建事項決定權限，亦即都市計畫委員會對禁建處分有其判斷餘地，除非其判斷顯然背於經驗法則，或其判斷使用顯不正確的工具或方法，否則基於權力分立原則，行政法院自應予以尊重。況臺北市都市計畫委員會之組成，係依據各級都市計畫委員會組織規程第4 條第3 項及第4 項之規定，遴聘（派）專家、熱心公益人士及相關機關代表，以合議制及公開方式行之，且機關代表總人數不得超過委員總人數。是對於禁建事項之審議，因涉及高度專業範疇，依規定應由專家組成審議委員會，本於專業素養，以合議制方式為判斷，倘行政機關作成審議判斷，無違反專業判斷須遵守之事項，要難任意指摘其有違法之情形。至原告主張判斷餘地應審查之如本判決事實及理由欄第二項第㈡所載事項，僅係部分學者之見解，並非學界通說，更欠缺實務見解之支持，不足採納。另都市計畫法第81條及其相關法規，並無作成禁建處分前應經聽證程序之規定，原告稱原處分作成前未經聽證程序，係屬違法，亦非有理。

㈢原告雖主張：被告在系爭都市計畫通盤檢討前之公開徵求意見階段，即作成原處分，與都市計畫法第81條第1 項所定禁建之要件不合等語。惟查：

⒈都市計畫法第81條第1 項係規定：新訂、擴大或變更都市計畫時，得先行劃定計畫地區範圍實施禁建處分，故禁建處分為新訂、擴大或變更都市計畫之先行程序；本院94年度訴字第1605號判決理由：「依都市計畫法有新訂、擴大或變更都市計畫時，於先行劃定計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會通過後，即得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石，並非須依同法第15條、第18條前段於其新訂、擴大或變更之主要計畫經都市計畫審議委員會審議通過後，始得為禁建之處分，蓋倘若已有都市計畫存在，其使用本應受該使用分區之管制，亦無所謂「先行劃定計畫地區範圍」可言。」，亦已闡明斯旨。又都市計畫因通盤檢討而變更，依都市計畫法第28條規定，係分別依照同法第19至21條及第23條規定辦理，不適用同法第15條第1 項所定市鎮計畫之新訂程序；另原告引用之檢討實施辦法，乃原處分於99年8 月27日作成後，始於100 年1 月6 日修正之法規，且該檢討實施辦法係就通盤檢討「時」之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項而為規範（都市計畫法第26條第2 項參照），與都市計畫法第81條第1 項所定禁建處分，係都市計畫新訂、擴大或變更「前」之「先行程序」，顯然不同，原告主張被告作成禁建處分應遵守該檢討實施辦法之規定，自非可採。

⒉再者，都市計畫法第26條有關通盤檢討之規定，所在章節為該法第二章「都市計畫之擬定、變更、發布及實施」，且該條文內容，顯非規範都市計畫之擬定、發布或實施，故依體系解釋，自屬都市計畫之變更事項。另觀該第26條前後之第24、25及27條等條文，均係規範與都市計畫變更有關之事項，位處其中之第26條，其規範事項自應相同。又依該第26條第1 項：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」之規定，可知通盤檢討係都市計畫得變更之例外情形，且都市計畫擬定機關尚得參考人民建議作必要之變更，由此益見通盤檢討確為同法第81條第1 項所定變更都市計畫之情形。加以系爭都市計畫之主要計畫中，計有：①故宮博物院南側自機關用地及交通用地變更為文化創意專用區、②故宮博物院東側自河道用地變更為河川區、③衛理女中北側自文教區變更為住宅區、④原國防管理學校旁自文教區變更為住宅區、⑤原中影文化城自文教區變更為文化創意專用區、⑥系爭加油站用地變更為交通用地、⑦部分雙溪河道自行水區變更為河川區等7 項都市計畫變更之情形，並非原告所稱「無須變更者」，故確屬變更都市計畫之情形，則被告依都市計畫法第81條規定所為禁建之原處分，自無違法。

㈣被告於99年8 月27日，係依檢討實施辦法第44條規定，在系爭都市計畫通盤檢討及主要計畫草案擬定前，將通盤檢討範圍及有關書件公告，以廣泛徵求公民或團體之意見，作為主管機關通盤檢討之參考。至其另於100 年3 月1 日所為公告，則係依都市計畫法第19條規定，在通盤檢討之主要計畫變更後，送該管政府都市計畫委員會審議前，將該草案內容公開展覽，徵求對該草案內容之具體意見，提送都市計畫委員會參考，故該100 年3 月1 日之系爭都市計畫主要計畫案，非如原告所言，係為補正99年8 月27日公告之程序上瑕疵，而係通盤檢討之法定程序。原告將兩者混為一談，顯對都市計畫通盤檢討之程序及相關規定有所誤解，不足採納。

㈤原處分係配合系爭都市計畫通盤檢討案，就該都市計畫通盤檢討之計畫地區範圍內所為大範圍禁建，就禁建範圍內一切建築物之新建、增建、改建及變更地形或大規模採取土石等，均予禁止，並非針對系爭加油站所為。觀諸原處分已詳細說明禁建計畫緣起，並載明禁建範圍劃定原則為：「㈠對民眾私人權益影響最小；㈡為故宮發展直接所需；㈢為改善交通設施所需；㈣避免四周圍建築造成都市景觀不可回復之影響。」可見被告係基於實質觀點而作成原處分，且與系爭都市計畫之通盤檢討變更具有適度之關係，並有合理充分之實質上理由，並無違反禁止恣意原則。又原處分禁建之範圍，確實均位於系爭都市計畫通盤檢討之範圍內，與被告所追求之為免都市計畫核定前，人民任意建築妨礙計畫之實施，致生公私損失之公益目的，顯有合理之聯結關係，並無違反禁止不當結合原則。

㈥原告雖另主張原處分違反平等原則，惟其所稱：系爭加油站之設置與文物保存、文化景觀並不牴觸，反而有助於文創園區、觀光產業之推動，及該加油站之設立不會對當地交通產生影響，且確有其必要性等理由，均屬都市計畫之規劃是否適當之問題，而與原處分甚或都市計畫之合法性均無關涉。況原處分之效力非僅及於興建狀態之加油站，而係禁建範圍內之所有建物，均不得新建、增建、改建，且禁止變更地形或大規模採取土石，自無原告主張之針對性。至原告所提之新建工程，係位於都市計畫「低密度住宅區」之範圍內，被告考量外雙溪地區自然環境優美，及維護該地區居住品質與自然資源等因素，並無禁建之必要，以免過度限制人民權益，故未予禁建，並無何違法情形。則原告指稱原處分係專為禁止其興建加油站所作成，背於平等原則，與事實不符，不足採納。

㈦原處分係為配合系爭都市計畫之主要計畫而辦理之禁建案，依其禁建範圍所示「計畫範圍示意圖」，確實均位於臺北市士林區外雙溪地區都市計畫通盤檢討之範圍，自有助於避免都市計畫核定前，人民任意建築妨礙計畫之實施，致生公私之損失此一公益目的之達成，並無違反行政程序法第7 條第1 款所定適當性（合目的性）原則。再者，原告興建中之系爭加油站，如因抵觸都市計畫而必須拆除時，依都市計畫法第81條第1 項及第5 項規定，原告不得請求補償；況原告即便因而受有損害，亦係上開主要計畫之公告實施所致，並非原處分所造成。又原告曾就系爭加油站建造執照遭廢止所受損害，對被告所屬都市發展局提起國家賠償訴訟，請求該局賠償110,521,762 元，及自100 年1 月1 日起至系爭加油站實際營運日止按日給付110,522 元，臺灣臺北地方法院99年度重國字第13號民事判決則判命該局應給付原告47,760,080元，且該局就該判決已提出上訴。是原告於該民事訴訟中主張之損害金額，及法院判決被告所屬都市發展局應給付之金額，均與原告於本件訴訟主張之損害金額為19億元以上者，相去甚遠。原告雖稱該19億餘元，係被告應依行政程序法規定，補償其所受之信賴利益損失，惟原處分既未將任何授益處分撤銷或廢止，與行政程序法第120 條及第126 條所定信賴利益補償之要件不符，原告自不得主張損失補償。退萬步言，即使原告得請求損失補償，其亦僅能就所受損害即系爭加油站之興建成本（依其在上開國家賠償民事訴訟中之主張，僅3,000,000 元）請求補償，就將來營業利潤等所失利益則不得請求補償。是以，原處分並無違反行政程序法第7 條第2 款所定之必要性原則（最小侵害性原則），及第3 款所定狹義比例性原則。

㈧並聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。

四、按「訴願之管轄如左：一、不服鄉（鎮、市）公所之行政處分者，向縣（市）政府提起訴願。二、不服縣（市）政府所屬各級機關之行政處分者，向縣（市）政府提起訴願。三、不服縣（市）政府之行政處分者，向中央主管部、會、行、處、局、署提起訴願。四、不服直轄市政府所屬各級機關之行政處分者，向直轄市政府提起訴願。五、不服直轄市政府之行政處分者，向中央主管部、會、行、處、局、署提起訴願。…」訴願法第4 條第1 至5 款規定甚明；又訴願管轄權為法定權限，不具法定管轄權者所為之訴願決定屬管轄錯誤，該訴願決定應予撤銷，以維護當事人權利，此有最高行政法院99年度6 月份庭長法官聯席會議㈡決議可資參照。次按都市計畫法第13條規定：「都市計畫由各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列之規定擬定之：一、市計畫由直轄市、市政府擬定，鎮○○○市○○○○街計畫分別由鎮、縣轄市、鄉公所擬定，必要時，得由縣（局）政府擬定之。二、特定區計畫由直轄市、縣（市）（局）政府擬定之。三、相鄰接之行政地區，得由有關行政單位之同意，會同擬定聯合都市計畫。但其範圍未逾越省境或縣（局）境者，得由縣（局）政府擬定之。」第26條第1 項規定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」另第81條第1 項規定：「依本法新訂、擴大或變更都市計畫時，得先行劃定計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會通過後，得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石。但為軍事、緊急災害或公益等之需要，或施工中之建築物，得特許興建或繼續施工。」準此以觀，都市計畫法第81條第1 項所定禁止建築物新建、增建、改建之措施，係由同法第13條規定之都市計畫擬定機關，在新訂、擴大或變更都市計畫時，先行劃定計畫地區範圍，經都市計畫委員會通過後，於該劃定之計畫地區範圍內實施，故應屬都市計畫擬定機關所為之行政處分。至同法第81條第3 、4 項，固規定：「（第3 項）第1 項禁止期限，視計畫地區範圍之大小及舉辦事業之性質定之。但最長不得超過2 年。（第4 項）前項禁建範圍及期限，應報請行政院核定。」惟行政院既非該法第13條規定之都市計畫擬定機關，自無作成第81條第1 項所定禁建處分之權限，另揆諸前引同條第4 項規定，行政院對都市計畫擬定機關送請核定之禁建處分，僅得就其中禁建之範圍與期限表示意見，並無否決該禁建處分、或自為範圍與期限不同之禁建處分之權；且行政院就禁建處分核定之結果，如無不同意見，即同意都市計畫擬定機關逕行公告實施，若認有修正必要，亦係指示都市計畫擬定機關修改後再送其核定，經其核定之禁建處分，仍以都市計畫擬定機關之名義公告實施。由此足見，行政院就禁建處分所為核定，僅係上級機關對於下級機關辦理禁建事項所為審查及指示，並非獨立之行政處分，自不得為訴願及撤銷訴訟之客體。從而，對於人民就都市計畫法第81 條 第1 項規定之禁建處分所提訴願，應視該禁建處分係由同法第13條何款所定都市計畫擬定機關作成，根據前引訴願法第4 條第1 至5 款規定，決定其訴願管轄機關；至於行政院僅就禁建處分予以核定，並非作成禁建處分之機關，故不得適用訴願法第4 條第8 款：「八、不服中央各院之行政處分者，向原院提起訴願。」之規定，認為行政院對人民就禁建處分所提訴願具有管轄權。

五、經查，被告係為配合系爭都市計畫通盤檢討案，劃定禁建範圍，經臺北市都市計畫委員會於99年8 月25日第615 次會議決議通過，並於同日報經行政院核定，由行政院於同年月27日核定「同意照辦」後，公告實施原處分之禁建案等情，有原處分附本院卷第21至24頁足憑。觀諸原處分首頁載明該禁建案係由被告公告實施，僅於其內容末尾記載：「本案以99年8 月25日府都規字第09935447800 號函報行政院核定，並經行政院99年8 月27日院臺建字第090049005 號函核定：『同意照辦』」等語，敘明該禁建案業經被告依都市計畫法第81條第4 項規定，報請行政院核定之旨，顯見該禁建處分係由被告作成無誤。是原告於99年9 月21日提出之訴願書，向內政部就原處分提起訴願（參見訴願卷第91至108 頁所附訴願書），合於訴願法第4 條第5 款有關訴願管轄之規定，本無違誤。惟內政部竟以行政院就原處分所為核定始屬行政處分，依同法第4 條第8 款規定，將原告就原處分所提訴願，移送行政院審議，自非合法；而行政院嗣於100 年5 月20日所為駁回訴願之決定，係屬管轄錯誤，揆諸前揭說明，應由本院將該訴願決定予以撤銷，由有管轄權之內政部另為訴願決定，以維護原告之權益。

六、綜上所述，原告對被告依都市計畫法第81條第1 項規定作成之原處分所提訴願，其訴願管轄機關應為內政部，行政院對之無管轄權，是行政院所為駁回訴願之決定，係屬管轄錯誤，原告訴請撤銷該訴願決定，為有理由，應予准許。至原告訴請撤銷原處分部分，應由訴願機關就原處分詳予審酌，另為適法決定，本院於現階段尚無庸判斷，附此敘明。

七、據上論結，原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭