臺北高等行政法院判決

101 年2 月21日辯論終結

原告

美商栢誠國際股份有限公司台灣分公司

代表人

焦中和

訴訟代理人

張致祥 律師

被告

國立故宮博物院

代表人

周功鑫（院長）住同上

訴訟代理人

羅明通 律師

吳存富　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告提起行政訴訟，本院判決後，被告提起上訴，經最高行政法院100 年度判字第2001號判決發回本院審理，本院更為判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告辦理「國立故宮博物院○○院區新建○○○○○○○○服務」限制性採購招標案（下稱系爭採購案），系爭採購案被告係於中華民國（下同）94年2 月16日公告、94年3 月8 日為招標內容變更公告、94年4 月7 日召開評選會議，評選結果第1 名為澳商聯盛國際企業股份有限公司臺灣分公司（下稱澳商聯盛公司），第2 名為本件原告。但被告卻遲未對澳商聯盛公司作成得標決定，並開始後續之議價程序。為此原告於94年9 月22日依約向被告要求，對第2 名之原告為議價程序，被告受理原告之請求後，即於94年9 月27日公告評選澳商聯盛公司得標。原告對被告上開決標決定異議，經被告作成「異議無理由」之異議處理結果。原告仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，並經該會95年5 月5 日訴0000000 號審議判斷書作成「原異議處理結果及原採購決定均撤銷」之判斷，但就原告主張有關「被告應對其作成決標，進行後續議價程序」之請求部分，認屬被告之裁量權限，而交被告另行處理。但被告最後仍然決定不與原告進行後續之締結議價程序。原告乃依政府採購法第85條第3 項規定，於95年6 月27日請求被告償付其因參與系爭採購案備標、異議及申訴所支出之費用，並於95年7月21日對被告為催告之意思通知。嗣雙方就該請求償付費用事項開會協商並作成會議記錄，原告即依據償付會議紀錄，援引政府採購法第85條第3 項規定，於96年2 月16日向被告請求因參與系爭採購案備標、異議及申訴所支出之費用。遭被告以96年6 月21日台博總字第0960006794號函，予以否准，原告遂提起本件給付訴訟，經本院於99年12月2 日以96年度訴字第2857號判決（下稱前審判決）命「被告應給付原告新台幣臺佰伍拾貳萬參仟柒佰捌拾柒元及自中華民國九十五年七月二十一日起至清償日止依週年利率百分之五之遲延利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。」被告不服，提起上訴，經最高行政法院以100 年度判字第2001號判決「原判決關於命上訴人給付被上訴人競標成本公司職員薪資支出新臺幣一百一十六萬三千三百八十八元、異議成本公司職員薪資支出新臺幣一十二萬九千一百一十七元及各該部分之遲延利息暨該訴訟費用部分均廢棄」，發回本院更為審理。

二、本件原告主張：

㈠原判決認定原告得依政府採購法第85條第3 項規定，請求被告償付準備投標、異議及申訴所支出之必要費用共計1,523,787 元，被告不服提起上訴，關於原判決命被告給付原告異議成本—聘請律師報酬135,000 元、直接成本—文件及報告36,282元、審議費60,000元部分，業經最高行政法院駁回上訴而確定。

㈡關於原判決命被告給付原告競標成本公司職員薪資支出1,163,388 元及異議成本公司職員薪資支出129,117 元部分，雖經最高行政法院廢棄發回，然係因原告未以薪資扣繳憑單證明受有薪資支出之損害，並非認原判決關於補償數額之認定有何不當。此外，前審判決謂「本件係因被告違法違約行政作為在先，而原告確有損失，只是因為舉證困難，所以本案有類推適用民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定損害賠償金額之必要，方符合憲法上所要求之平等原則」，最高行政法院也認為「固非無見」，更進一步認為前審判決得直接適用行政訴訟法第189 條第2 項相同規定。所以本案應只有原告證明受有薪資支出損害問題，而無需再次重新認定補償數額。

㈢關於原告支出之職員薪資，屬於準備投標、異議及申訴而支出之必要費用，茲說明如下：

⒈必要費用之認定，應依法律慣常解釋，被告主張經常性費用非必要費用之財務解釋，違反必要費用之法律意義：

⑴被告主張以原告廠商無論有無參與系爭標案之投標，均應支付經常性人員薪資及維持人員所需之人事薪資成本（經常人事費用），且未證明因參與系爭標案而增加薪資或加班費（額外人事費用）為由，即論斷（經常）人事薪資非準備投標之必要費用，此必要費用定義見解亦有待商榷。

⑵參考統包實施辦法第8 條第2 項「設計有變更之必要者，應經機關同意或依機關之通知辦理。其變更係不可歸責於廠商者，廠商得向機關請求償付履約所增加之必要費用。」條文指明償付範圍為履約所增加之必要費用。今政府採購法第85條第3 項並無所增加之規定，所以被告主張償付範圍僅限額外人事費用為曲解條文，顯不可採。

⑶依民法學者分類，法律上的費用可大分為必要費用、有益費用與奢侈費用等三類。「必要費用」謂該法律行為所必不可或缺之費用；有益費用謂非法律行為所必不可或缺，但其支出得以增加價值之費用；奢侈費用原則不在償付之列。

⑷據此，則準備投標之必要費用，端視該費用是否為廠商準備投標所必不可或缺之費用而定，而與財務上是否經常或額外發生無涉。因為廠商之投標係屬業務範圍內正當行為，而廠商準備投標必需透過經理人之經驗與估算始得決定標價，廠商經理人之主要職務即是招攬業務，也就是說，無經理人，償付請求權人即無法準備投標，而原告業務行為非經理人不足以有效為之，故人力薪資費用為原告準備投標所必不可或缺，當然為原告備標之必要費用，理應甚明，否則，被告與工程會鑑定全部否定人力薪資為原告備標之必要費用，與主張備標不需成本無異，如此反證不僅違反經驗法則備標必生成本；備巨額採購，備標成本更高，並使政府採購法第85條第3項償付「備標」成本規定成為空談。

⒉原告備標成本私文書經他造間接否認，係實務上常出現的證明困境，最高法院71年台上字第2748號判例向來認為「法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。」其並未提及是否降低證明度，而是全依經驗法則，委諸自由心證認定之。惟最高法院21年上字第972 號判例：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」性質上是一種「估計」，是證明度的降低。民事訴訟法第222 條第2 項於89年2 月9 日將之明文化，行政訴訟法第189 條於98年12月22日修正時，參考民事訴訟法第222 條第2 項條文做相同規定。

3.被告原採購行為違反法令事實明確，且為被告所不爭執，而原告就償付範圍在客觀上可能範圍內已為相當主張，並提出詳細證據，法院應審酌被告本案故意過失程度，依據行政訴訟法第189 條第2 項規定估計或酌定償付數額，始符行政救濟與行政訴訟之目的。

4.原告請求償付競標成本（公司職員薪資支出）費用計為1,533,496 元；請求償付異議成本（公司職員薪資支出）費用計為516,468 元。說明如下：

⑴人力薪資標準：所列之人時單價費用，均與本公司投標時所提服務建議書之人時單價相同（如證件A ）。

⑵人力薪資時數，詳如原告工時統計表（如證件B ）。

⑶人力薪資人員說明：

①原告備標團隊及主要成員詳如服務建議書內容（如證件F ），本案請求償付費用者如均為於公開閱覽、公告招標及廠商評選期間實際參予備標之核心成員，諸如陳希聖、胡成業、吳佐之、田立夫、何正文、陳富宏、李耀鴻、徐秉延、戴期甦、黃建祥、吳南傑均標示於證件F 名冊之中。所列原告人力薪資均已於當年支付。

②異議申訴期間，陳希聖為原告公司負責人，負責做決策；葉向陽為原告公司總經理，負責決策執行、代表出席會議、協商等；林超馴為原告公司副總經理，負責本專案與介面廠商協商、策略建議、採購法規諮詢等；林清強為原告公司合約經理，負責撰擬本案異議申訴書與公文書；何正文為原告公司專案經理，自始即參與本案迄今並負責所有備標文件，協助林副總經理與介面廠商協商及提供招標期間資料；藍孝民、李毅芳、鄒寶珍、沈瑞玲均為助理，負責相關文書處理暨郵件遞送，協助整理開會記錄或錄音等。戴期甦於異議申訴期間持續提供採購法規諮詢暨異議溝通協調服務。所列原告人力薪資均已於當年支付。

⑷原告提出職員薪資扣繳憑單21張，作為實際已支出之人力薪資憑證。此外原償付費用表所列專案經理吳佐之並非原告職員，而係因本案企劃書規定專案經理資格必須提出代表建築案例至少3 件，且需具備流利之英文說聽寫能力，原告因而延聘吳佐之建築師擔任本專案顧問，言明得標後由其出任（建築）專案經理，再加上原告職員田立夫因具備英文說聽寫能力擔任（溝通）專案經理，由兩位各具技術專長者擔任專案經理，以滿足本案企劃書規定。嗣因被告違法決標予訴外人澳商聯盛公司，雖然吳佐之建築師投入本案甚深，但因原告未得標，吳佐之建築師因而離開原告公司。由於本案投標發生在7年前，原告無法找出吳佐之建築師94年薪資扣繳憑單，因此，原證4 所列專案經理吳佐之之人力薪資合計金額793,280 元（公告招標期間薪資643,200+廠商評選期間薪資150,080 ＝793,280 ）應改列顧問，則原判決所列附表中，原告請求金額細項之「競標成本」中所列公司職員薪資支出金額，原請求2,326,776 元，應減列為1,533,496 元（2,326,776-793,280 ＝1,533,496 ），其他項次則保持不變。

㈣因前審判決駁回原告請求部分，原告並未上訴已確定，爰聲明求為判決：⒈除確定部分外，被告應再給付原告1,292,505 元及自95年7 月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉除確定部分外，第一審及第二審訴訟費用均由被告負擔。

三、被告抗辯則以：

㈠關於政府採購法第85條第3 項所稱之必要費用：

⒈依本院94年度訴字第1165號判決及96年度簡字第688 號判決見解，政府採購法第85條第3 項之必要費用，以已實際支出，且直接、必要費用為限。再者，最高行政法院97年度判字第529 號判決：「上訴人為建築師事務所，無論有無參與系爭標案之投標，均應支付經常性其事務所人員薪資及維持人員所需之間接成本，況上訴人並未提出任何證據證明其係因參與系爭標案而增加支出薪資或加班費等支出，此部分自非屬於準備投標所支出之必要費用」。

⒉經查，原告所提證物4 ，多數未提出實際支付之證明，所請求之金額實不足採，茲分述如下：

⑴競標行為所投入人力薪資部分：原告就自己公司之員工薪資本需支出，無論有無投入本件標案均無不同，因此原告並未證明因本件標案所增加之損害。此節工程會鑑定報告亦認定：就原告而言，無論有無參與投標，均應支付經常性人員薪資及維持人員所需之間接成本，然原告未提出任何證據證明因參與系爭標案之投標而增加薪資或加班費支出，難謂屬於準備投標所支出之必要費用（鑑定報告第7 頁）。又本件標案自94年2 月16日公告，原告所計算之備標期間自94年1 月15日起算（工程會鑑定報認定：公開展覽階段即使參加公開展覽，不當然參與投標，此階段之支出非屬必要費用範圍，第7 頁）。

⑵嗣原告雖於101 年1 月19日更審案準備程序中提出職員薪資扣繳憑單21張，惟上開證據至多只能證明「原告確有人力薪資之支出」，不能證明「該人力薪資係為『準備投標』或『異議』所支出」。況扣繳憑單上所載薪資支出，乃原告公司為營運所需之「必要性」、「經常性」支出，依前開最高行政法院97年度判字第529 號判決意旨，自難認屬準備投標或異議所實際支出之必要費用，故其請求仍屬無據。

㈡聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。⒉歷審訴訟費用均由原告負擔。

四、本院之判斷

㈠按「（第1 項）審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。……（第3 項）第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」政府採購法第85條第1 項及第3 項有明文規定。

㈡查原告參與被告辦理系爭採購案，系爭採購案被告係於94年2 月16日公告、94年3 月8 日為招標內容變更公告、94 年4月7 日召開評選會議，評選結果第1 名為澳商聯盛公司，第2 名為本件原告。但被告卻遲未對澳商聯盛公司作成得標決定，並開始後續之議價程序。為此原告於94年9 月22日依約向被告要求，對第2 名之原告為議價程序，被告受理原告之請求後，即於94年9 月27日公告評選澳商聯盛公司得標。原告對被告上開決標決定異議，經被告作成「異議無理由」之異議處理結果。原告仍不服，向工程會提出申訴，並經該會95 年5月5 日訴0000000 號審議判斷書作成「原異議處理結果及原採購決定均撤銷」之判斷，但就原告主張有關「被告應對其作成決標，進行後續議價程序」之請求部分，認屬被告之裁量權限，而交被告另行處理。但被告最後仍然決定不與原告進行後續之締結議價程序。原告乃依政府採購法第85條第3 項規定，於95年6 月27日請求被告償付其因參與系爭採購案備標、異議及申訴所支出之費用，並於95年7 月21日對被告為催告之意思通知。嗣雙方就該請求償付費用事項開會協商並作成會議記錄，原告即依據償付會議紀錄，援引政府採購法第85條第3 項規定，於96年2 月16日向被告請求因參與系爭採購案備標、異議及申訴所支出之費用。遭被告以96 年6月21日台博總字第0960006794號函，予以否准，原告遂提起本件給付訴訟，經前審判決命「被告應給付原告新台幣臺佰伍拾貳萬參仟柒佰捌拾柒元及自中華民國九十五年七月二十一日起至清償日止依週年利率百分之五之遲延利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。」被告不服，提起上訴，經最高行政法院以100 年度判字第2001號判決「原判決關於命上訴人給付被上訴人競標成本公司職員薪資支出新臺幣一百一十六萬三千三百八十八元、異議成本公司職員薪資支出新臺幣一十二萬九千一百一十七元及各該部分之遲延利息暨該訴訟費用部分均廢棄」，發回本院更為審理等情，為兩造所不爭執，並有工程會採購申訴審議判斷書【訴0000000 號】在卷可稽（見本院96年度訴字第2857號卷一，第11頁至第38頁），堪認為真實。從而原告對被告之政府採購法第85條第3 項償付請求權存在，且請求被告給付異議成本—聘請律師報酬135,000 元、直接成本—文件及報告36,282元、審議費60,000元部分，業經判決確定。

㈢本件應更為審究者，乃原告依政府採購法第85條第3 項規定，請求被告給付競標成本公司職員薪資支出1,163,388 元及異議成本公司職員薪資支出129,117 元，是否有理？經查：

⒈原告雖以原證4 號表列其於準備投標期間及異議、申訴期間員工工時統計表，並以投標時所提服務建議書之人時單價計算人力薪資成本，然查：

⑴系爭標案採購標的為計畫管理（Project Management）服務，並非規劃設計服務，故於投標實務上，服務建議書之撰寫或敘述方向，僅需敘述其對採購標的之瞭解、說明得標後如何掌控計畫之推動與執行，與參與人員之類似經歷介紹，並無需提供工程設計與繪製圖說，此觀原告投標時提出之服務建議書（見本院96年度訴字第2857號卷二第116 頁至第166 頁）、服務建議書簡報（見上開卷第168 頁至第202 頁）即明。是其所需人力投入相對較低，然原告主張於備標期間（94年1 月19日至同年4 月7 日）專案副理田立夫、合約經理何正文、成本/ 時程經理陳富宏、總裁陳希聖、專案督導胡成業、機電系統設計管理師李耀鴻準備投標投入之工時分別高達420 小時、420 小時、268 小時、50小時、176 小時、152 小時，卻未能記載其具體工作內容，參以原告訴訟代理人自承標案沒有寫工作日誌（見本院99年2 月9 日準備程序筆錄，即96年度訴字第2857號卷三第159 頁），實難憑以認定原告確有其表列人力工時之投入。

⑵原告另主張異議、申訴期間（94年9 月15日至95年5 月31日）總裁陳希聖、總經理葉向陽、副總經理林超馴、合約經理林清強、專案經理何正文及助理藍孝民、李毅芳、鄒寶珍、沈瑞玲分別投入工時22小時、56小時、33小時、263 小時、60小時、10小時、4 小時、2 小時、15小時云云，並未提出工作日誌或類此文書供查核，已難輕信。況異議、申訴程序重在招標、審標及決標程序是否違法之爭執，原告既已委任蔡正廷律師處理，委任律師處理之費用135,000 元並經法院判決命被告償付確定。是原告主張其於異議、申訴期間人力薪資支出受有損害一節，縱令屬實，亦難認屬必要費用。

⑶而本件原告既未得標，投標時所提服務建議書之人時單價，即不在雙方合意範圍，原告主張以投標時所提服務建議書之人時單價，作為計算原告於準備投標及申訴、異議階段實際已支付之人力薪資，亦屬無據。

⑷再者，原告為公司組織，無論有無參與系爭標案之投標，均應支付經常性人員薪資，其員工如因本件投標而增加工作負擔，但仍在其正常上班時間所能承擔之範圍，尚未達於必須加班之程度，則原告仍僅須照付原來薪資即可，並未因而增加支出。查原告雖提出職員薪資扣繳憑單21紙，然薪資扣繳憑單僅能證明原告有支付員工薪水之事實，並不足以認定係因準備投標或異議、申訴而增加之支出，尚難認屬準備投標或異議、申訴而支出之必要費用。

⒉原告雖主張法院應依行政訴訟法第189 條規定，酌定損害賠償數額云云，惟按：

⑴99年1 月13日修正公布、同年5 月1 日施行之行政訴訟法第189 條規定：「（第1 項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。（第2 項）當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」其修正理由略謂：「損害賠償訴訟，原告已證明受有損害，而有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰參照民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，增訂第二項。」而上開規定，乃就損害賠償訴訟關於舉證責任減輕之範疇，並非純屬法官裁量之性質，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，並為相當之主張（最高法院98年度台上字第1831號判決參照）。且依最高行政法院100 年度判字第2001號判決意旨：原告應先證明該項損害確實存在，法院始得以其不能證明損害數額或證明顯有重大困難，而審酌一切情況，依所得心證定其數額。

⑵本件之法律關係為政府採購法第85條第3 項所指「償付其準備投標、異議及申訴所支出之『必要費用』」之具體實際發生於上述各階段所發生之必要支出而言，要非損害賠償訴訟不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事所含。查原告雖提出職員薪資扣繳憑單21紙，然薪資扣繳憑單僅能證明原告有支付員工薪水之事實，並不足以認定原告因準備投標或異議、申訴而有增加薪資支出之損害，難認屬必要費用，已如前述。是原告尚未能證明受有增加薪資支出之損害，法院自無從逕依行政訴訟法第189 條第2 項規定酌定損害賠償數額。

⑶又最高行政法院100 年度判字第2001號判決係以：原判決未經原告提出實際已支出之人力薪資憑證，以證明損害之確實存在，即認應類推適用民事訴訟法第222 條第2 項規定，酌定賠償數額依原告該部分請求金額之二分之一、四分之一准許，認定事實未依證據，違反證據法則，且前審判決裁判時，修正行政訴訟法第189 條規定已生效，毋須類推適用民事訴訟法第222 條之規定，而將前審判決部分廢棄發回。最高行政法院廢棄之理由，並未指明本件原告請求償付薪資支出應予准許或本件應適用行政訴訟法第189 條第2 項規定由法院酌定損害賠償金額，是本院前開認定，應不違反行政訴訟法第260條第3 項之規定，併此說明。

五、綜上所述，原告主張其因準備投標、異議及申訴而支出人力薪資1,163,388 元及129,117 元，而請求被告除確定部分外，再給付1,292,505 元，為無理由，應予駁回；其請求法定遲延利息，失所依附，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭