臺北高等行政法院判決

101年2月16日辯論終結

原告

林柳月蘭（即原告林勇雄之承受訴訟人）

原告

林金山（即原告林勇雄之承受訴訟人）

原告

林玉惠（即原告林勇雄之承受訴訟人）

原告

林金龍（即原告林勇雄之承受訴訟人）

原告

林士翔（即原告林勇雄之承受訴訟人）

原告

林玉美（即原告林勇雄之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

蔡文玉 律師

複代理人

王福民 律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

丁育群（局長）住同上

訴訟代理人

王棟樑 律師

參加人

巧洋實業股份有限公司

代表人

張敏雄（董事長)住同上

訴訟代理人

潘東翰 律師

上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺北市政府中華民國96年4 月13日府訴字第09670121900 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院97年1 月31日96年度訴字第2058號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院於99年3 月4 日以99年度判字第212 號判決，將原判決廢棄，經本院99年5 月26日99年度訴更一字第38號判決撤銷原處分及訴願決定，被告不服，提起上訴，復經最高行政法院100 年6 月16日100 判字第1031號判決，將原判決廢棄，發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。查本件原告起訴時原係提起撤銷訴訟，嗣於最高行政法院100 判字第1031號判決後，發回本院更審中，追加備位請求確認原處分為違法之訴，經核原告係依最高行政法院本次發回意旨，依行政訴訟法第196 條第2 項規定所為聲請，本院認為適當，揆諸前開規定，原告訴之追加，應予准許，合先敘明。

二、事實概要：參加人於92年10月13日，就坐落臺北市○○區○○段○ ○段415 地號等20筆土地，向臺北市政府申請更新事業計畫，經臺北市政府以92年11月21日府都四字第09224810100 號函准予辦理。嗣參加人於92年11月24日，就上開土地向前臺北市政府工務局（下稱工務局）申請建造執照，並併案就建築基地內現有巷道（即臺北市○○區○○路○ 段○○○巷，下稱系爭巷道）申請廢止。經工務局建築管理處（自95年8 月1 日起改隸被告）於93年1 月5 日，邀集臺北市政府交通局、臺北市內湖區戶政事務所及臺北市內湖區清白里里辦公處等召開「為巧洋實業股份有限公司（下稱巧洋公司），於臺北市○○區○○段○ ○段415 地號等20筆土地，擬併建造執照申請案辦理現有巷道廢止會勘案」，其會勘紀錄記載略以：「‧‧六、結論：請申請人依各單位意見辦理後，由建管處依行政程序簽報。」被告乃以上開土地之建造執照申請案既經臺北市政府核准都市更新事業計畫在案，有關依臺北市○○巷道○○○○道申請辦法（下稱巷道廢止改道申請辦法）第10條第1 項第1 款規定，申請將建築基地內之現有巷道併案辦理廢止乙節，簽請准予併案辦理廢止。工務局於93年2 月26日核發93建字第0067號建造執照，並於上開建造執照附表記載略以「‧‧22. 基地內現有巷道，即康寧路1 段255 巷（下稱系爭巷道）部份，併案辦理廢止。未領得拆除執照前，仍不得妨礙他人對該道路公共地役權之行使。」（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，請求判決撤銷訴願決定及原處分。經本院以96年度訴字第2058號判決駁回，原告不服提起上訴，最高行政法院以99年度判字第212 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，經本院99年度訴更一字第38號判決（下稱前審判決）撤銷原處分及訴願決定，被告不服，提起上訴，復經最高行政法院以100 年度判字第1031號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。

三、本件原告主張：

(一)被告准予併案廢止系爭巷道之處分，違反巷道廢止改道申請辦法第10條之規定，顯屬違法不當：

①原告居住之臺北市○○區○○路○段○○○巷71號1樓建物（下稱系爭房屋）面向系爭巷道，原以該巷道為人車出入之通路，該巷道被廢止後，人車均無法進出。旁雖有8 米計畫道路，惟二者高低落差達數公尺，原本中間建有車輛無法通行之樓梯可供人上下出入，但於100 年12月16日鈞院會同履勘時，該道路旁階梯已不存在。系爭巷道目前已經參加人（含其後手即受告知人）等所興建房屋之地下室圍牆擋住，無法由該門進出，不僅車輛無法進出，亦影響逃生安全。足證巧洋公司向被告申請併案廢巷時，委由簡俊卿建築師提出之說明書所載內容屬虛偽不實。被告據以准許併案廢止系爭巷道之處分，自有不當。

②按「建築基地內之現有巷道合於左列情形之一者，得於辦理建築執照時，檢附有關證件及書圖併案向工務局建築管理處申請廢止或改道，由建築管理處報經工務局核准後併建築執照案實施，不受第5條至第9條規定之限制：一、擬廢止現有巷道之平均寬度小於四周計畫道路之最小寬度，且四周計畫道路均已開闢或自行開闢完成時，在同一街廓內之全部土地或沿現有巷道兩側土地計畫整體使用者，或取得沿現有巷道兩側已建築完成之基地同意並計畫整體使用者。」巷道廢止改道申請辦法第10條第1項第1款定有明文。系爭巷道係延伸至原告所有422-2、420等地號土地內，該422-2及420地號等土地並不在本案建築基地之內；且系爭巷道並非僅屬本案建築基地內之現有巷道，而係併供原告等第三人使用，不符前開「該建築基地內現有巷道」之規定。再者，工務局於93年1月5日邀集相關單位會勘系爭巷道在案，自知系爭房屋人車出入之唯一巷道即為系爭巷道，該巷道廢止後，並無其他巷道可供替代，四周計畫道路亦非均已開闢完成，被告指稱臨接之計畫道路皆已開闢完成，縱廢止亦不影響該地區交通云云，與事實有違。況本案同一街廓內之全部土地亦非已整體規劃為可供建築用地。被告未查上情，遽依巷道廢止改道申請辦法第10條第1項第1款規定核發原處分，顯於法有違。

③依司法院釋字第255 號解釋理由，巷道廢止事項係屬都市計畫法所規範之事項，此為前審判決確定之事實。惟依巷道廢止改道申請辦法第1 條及建築技術規則總則編第1 條規定可知，巷道廢止改道申請辦法非依據都市計畫相關法規授權訂定，故並非合法之法規命令。被告依該辦法廢止巷道，於法即非有據。況本件係屬辦理都市更新之地區，則屬本件建築基地內之系爭巷道自為辦理都市○○○區○○○○巷道○○巷道廢止改道申請辦法第11條規定，除政府機關為興辦公共工程外，辦理都市○○○區○○○○巷道，不得申請廢止或改道。被告未查，竟違反上開規定率為核准本件廢巷處分，亦有違反平等原則之違誤。

(二)被告所為併案廢巷處分既有違法不當，被告據以核發之建照執照及使用執照自屬非法，得否僅憑該非法核發之執照，逕認本件廢巷處分已執行完畢，不無斟酌餘地等情。並聲明：先位聲明：訴願決定及原處分機關於准許參加人巧洋實業股份有限公司就台北市○○區○○段○ ○段415 地號等二十筆土地申請建造執照（93建字第67號），所為「併案○○○區○○路○ 段255 巷巷道」部分均撤銷。備位聲明：確認原處分機關於准許參加人巧洋實業股份有限公司就台北市○○區○○段○ ○段415 地號等二十筆土地申請建造執照（93建字第67號），所為「併案○○○區○○路○ 段○○○ 巷巷道」之處分係屬違法。

四、被告則以：

㈠被告於93年1 月5 日邀集內湖區清白里里辦公處等相關單位辦理場會勘在案，結論由被告依行政程序簽報，係基於現有巷道經廢止或改道後對公共通行及交通之考量。按系爭巷道位於參加人建築基地範圍內，小於四周計畫道路寬度，且建築基地臨接之計畫道路皆已開闢完成，縱廢止亦不影響該地區之交通；又本案沿現有巷道兩側土地均計畫整體使用，且經臺北市政府92年11月21日府都四字第09224810100 號函核准更新事業計畫在案，依上開臺北市政府都市更新事業之核定圖說，系爭巷道業已併都市更新事業計畫辦理廢止，更新後之規劃設計圖說並未保留系爭巷道。被告於參加人申請建造執照階段，依設計建築師依法簽證負責之基地現況調查、測量及設計等建築圖說、臺北市政府都市○○○○○○○巷道廢止改道申請辦法第10條第1 項第1 款規定，廢止系爭巷道，於法有據，被告所為廢巷處分並無不法，業於各審程序陳明在案，合先敘明。

㈡依100 年12月16日鈞院會同履勘結果可知，本件廢巷處分業已執行完畢，該巷道既已經規劃廢止且成為建築基地一部分，起造人亦已依該建造執照興建完成，領得使用執照，實無回復原狀可能。故原告原請求回復原狀應無理由。

㈢原告無即受確認判決之法律上利益，原告確認原處分違法之備位聲明應無理由。依最高行政法院100年度判字第1031號判決意旨「本件依臺北市政府92年11月21日府都四字第09224810100 號函核准之更新事業計畫圖說，沿系爭巷道兩側土地均計畫整體使用，且系爭巷道位於都市更新建築基地範圍內，更新後之規劃設計圖並未保留系爭巷道等情，為原審所確定之事實‧‧」顯見臺北市政府92年11月21日府都四字第09224810100 號函核准之更新事業計畫圖說，更新後之規劃設計圖並未保留系爭巷道，該巷道本即廢止。且原告亦可由金湖路65巷進出，故原告應無即受確認判決之法律上利益。又核發建照執照與原處分係不同之行政處分，故原告稱若確認原處分違法，則被告所核發併案廢止系爭巷道之建照執照即屬違法云云，顯難以確認之訴除去其不安狀態，原告之備位聲明，應無依據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、參加人則以：

㈠原告就本件訴訟無即受確認判決之法律上利益，自不得提起之。

①原處分雖已執行完畢，但有可回復之法律上利益時，為保護人民之權利或法律上利益，仍許其提起撤銷訴訟；若無回復法律上利益，但原告有即受確認判決之法律上利益時，應提起確認之訴；倘撤銷訴訟進行中，原處分始執行完畢者，行政法院得依聲請，確認該行政處分違法。

②臺北市政府92年11月21日府都四字第09224810100號函核准之更新事業計畫圖說，更新後之規劃設計圖並未保留系爭巷道等情，為原審確定之事實；又參加人已將房屋興建完成，並領有使用執照，足見原處分已執行完畢而無回復原狀可能，是原告聲明請求撤銷原處分及訴願決定，難謂與法相符。

③再者，提起確認原處分違法之訴，須以有即受確認判決之法律上利益為限。本件原告起訴之爭點，係主張廢巷處分違法，並未主張系爭廢巷處分有發生以公權力侵害原告通行權利之效力。又本件四周道路星雲街、金湖路及金湖路65 巷均已開闢完成，供公眾通行數年，且原告亦使用新開之巷道出入，通行無礙，可見系爭處分並不發生侵害原告通行權利之公法上效力。縱經法院判決確認，亦不能除去其不安狀態，故難認原告就本件廢巷爭議，有即受確認判決之法律上利益。

㈡本案系爭巷道位於參加人建築基地範圍內，小於四周計畫道路寬度，且建築基地鄰接之計畫道路均已開闢完成，縱廢止系爭巷道亦不影響該地區之交通。又本案沿現有巷道兩側土地均計畫整體使用，並經臺北市政府92年11月21日府都四字第09224810100 號函核准更新事業計畫在案，依該都市更新事業之核定圖說，系爭巷道已併案辦理廢止。被告於參加人申請建造執照階段，依設計建築師依法簽證負責之基地現況調查、測量及設計等建築圖說、臺北市政府都市○○○○○○○巷道廢止改道申請辦法第10條第1 項第1 款規定，廢止系爭巷道，未於法不合。

㈢依釋字第255 號解釋意旨，都市計畫範圍內具有通行公用地役關係之既成巷道，未經都市○○○○道路者，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，得予廢止。現都市計畫已完成細部規劃，且原告亦使用新開之巷道出入，無礙其通行。被告自有權廢止系爭巷道，屬都市計畫法之規範事項，原處分合於法令，實屬無疑。

㈣參加人得主張信賴保護：

①按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」為行政程序法第8 條所明定。故人民對行政機關之行為若已產生值得保護之信賴，則行政機關不得變更其行為，縱須變更，亦應與人民補償。此原則攸關憲法上人民權利之保障，故凡公權力行為均應適用。復依行政程序法第117 條第2 款規定，對於違法之授益行政處分，若受益人之信賴值得保護，且信賴利益顯大於撤銷所維護之公益時，該處分即不得撤銷。是參加人自可主張存續保護。

②原告並未具體指名原處分對公益帶來何種重大危害，而有予以除去之必要，故被告若撤銷原處分，反有違廢止合法授益處分之法理。本案參加人於取得建照執照後開工並興建完成，合乎信賴保護之要件，且無行政程序法第119條信賴不值得保護之情形。故原告提起本件訴訟，難認合法。

六、兩造之爭點：原處分准許併案廢止系爭巷道，有無違誤? 又原處分執行完畢後，是否仍有回復原狀之可能？

七、經查：

㈠本件事實概要欄所述事實，有臺北市政府以92年11月21日府都四字第09224810100 號函、臺北市政府工務局93年2 月26日93建字第0067號建造執照、臺北市政府96年4 月13日府訴字第09670121900 號訴願決定書、本院97年1 月31日96年度訴字第2058號判決、最高行政法院於99年3 月4 日以99年度判字第212 號判決及本院99年5 月26日99年度訴更一字第38號判決等件影本附卷可稽，其事實堪以認定。

㈡按「本辦法依建築技術規則建築設計施工篇第8條規定訂定之。」「（第1項）建築基地內之現有巷道合於左列情形之一者，得於辦理建築執照時，檢附有關證件及書圖併案向工務局建築管理處申請廢止或改道，由建築管理處報經工務局核准後併建築執照案實施，不受第5條至第9條規定之限制：．．」「○○○區○○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請廢止或改道。．．四、辦理都市○○○區○○○○市○○巷道廢止或改道申請辦法第1條、第10條、第11條分別定有明文。又「本規則依建築法第97條規定訂之。」復為建築技術規則總則編第1條所規定。

㈢行政處分對相對人授益之同時，對第三人產生負擔之結果者，為學理上所稱之第三人效力處分。該第三人雖非行政處分之受處分人，但既主張其權利或法律上之利益因該處分而受侵害，為法律上之利害關係人，自得依行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起撤銷訴訟。本件原告主張，被告核發給參加人之系爭建造執照，將其房屋出入口封死，危害其安全，顯屬違法，即屬前述對他人之授益處分主張自己權利或法律上利益受侵害，自得提起撤銷訴訟，合先敘明。

㈣按受發回之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第3 項定有明文。本件最高行政法院第一次發回意旨指明略以「依司法院大法官釋字第255 號解釋：「在實施都市○○○○○○道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」是都市計畫範圍內，具有通行公用地役關係之既成巷道，未經都市○○○○○道路者，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，得予廢止。且巷道廢止事項司法院釋字第255 號解釋理由書闡釋，係屬都市計畫法所規範之事項（按原文為「惟廢止有公用地役關係之既成巷道，事涉公眾利益，以於都市計畫相關法規作明確之規定為宜）。惟查臺北市○○巷道○○○○道申請辦法第1條規定：「本辦法依建築技術規則建築設計施工編第8 條規定訂定之。」但建築技術規則第1 條係規定：「本規則依建築法（以下簡稱本法）第97條規定訂之。」而非依據都市計畫相關法規之授權，則臺北市○○巷道○○○○道申請辦法並非合法授權之法規命令。」等語，本院自應受此法律上見解之拘束，則被告依據該辦法廢止巷道，於法即非有據，被告及參加人就此所為之主張，要無可採。又司法院解釋已指明「廢止有公用地役關係之既成巷道，事涉公眾利益，以於都市計畫相關法規作明確之規定為宜」，而該解釋係於79年4 月4 日作成，被告機關於其後作成本件適用之現有巷道廢止或改道申請辦法時，時隔十餘年，仍未依該解釋將其法源依據作適法處理，竟仍以其舊「申請須知」曾經司法院肯認其效力為由，主張現有巷道廢止或改道申請辦法為有效云云，要無可採。

㈤再者，縱依被告及參加人主張，認現有巷道廢止或改道申請辦法仍可適用，而被告以現有巷道廢止或改道申請辦法第10條規定「建築基地內之現有巷道合於左列情形之一者，得於辦理建築執照時，檢附有關證件及書圖併案向工務局建築管理處申請廢止或改道，由建築管理處報經工務局核准後併建築執照案實施，不受第5 條至第9 條規定之限制：一、擬廢止現有巷道之平均寬度小於四周計畫道路之最小寬度，且四周計畫道路均已開闢或自行開闢完成時，在同一街廓內之全部土地或沿現有巷道兩側土地計畫整體使用者，或取得沿現有巷道兩側已建築完成之基地同意並計畫整體使用者。

二、現有巷道位於申請建築基地內且僅供基地內原住戶通行者。三、同一街廓內單向出口之現有巷道自底端逐段廢止者。四、符合左列規定申請部分改道者：( 一) 改道後之寬度大於原平均寬度，且不小於三公尺並整齊規則者。( 二) 改道後之路線較原有巷道不迂迴曲折者。( 三) 改道後不形成畸零地者。前項應檢附之有關證件及書圖，應依建築法等有關法令及本辦法規定辦理。」上開巷道位於上開建築基地內，該巷道平均寬度為4.25公尺，小於四週計劃道路之最小寬度8公 尺。四週計劃道路金湖路（20 M）和星雲街（12M ）均已開闢完成，原處分廢止上開巷道，於法有據云云。惟上開巷道位於辦理都市更新地區，為兩造所是認，依現有巷道廢止或改道申請辦法第11條第4 款規定：「○○○區○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請廢止或改道。…四、辦理都市更新地區。」是以在辦理都市○○○區○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請廢止或改道。被告依參加人之申請，廢止上開巷道，於法亦有不合。

㈥本件被告所為原處分有違誤，已如上述，原告訴請撤銷，本無不合，惟本件最高行政法院第二次發回意旨已指明「撤銷訴訟之目的在於撤銷違法之行政處分，以保障人民之權利或法律上利益不受違法行政處分之侵害。因此，行政處分雖已執行完畢但有可回復法律上利益時，仍許其提起撤銷訴訟；如無回復法律上利益時，於原告有即受確認判決之法律上利益時，應依行政訴訟法第6 條第1 項規定，提起確認之訴，惟如於撤銷訴訟進行中，原處分始執行完畢者，依99年5 月1 日修正施行之行政訴訟法第196 條第2 項規定意旨，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。．．參加人取得系爭建築執照後，已將房屋建造完成，並於96年10月30日領有96使字第433 號使用執照，亦有使用執照存根影本在卷為憑，足見廢止系爭巷道之原處分於原審99年5 月19日行言詞辯論終結前，似已執行完畢，因本件上訴人係提起撤銷訴訟，請求撤銷上訴人原處分及訴願決定，則原處分若於執行完畢後是否有回復原狀之可能，影響訴訟類型之選擇與適用，原審原應就此事實依職權詳為調查」等語。經本院於100 年12月16日會同兩造及參加人前往現場履勘結果，系爭巷道目前已成為參加人建造大樓完成後之地下室之一部分使用，現有地面通道部分，僅容一人側身通過，無通行功能；而原告之原有房屋，亦因參加人建造大樓，而無法通行原有之系爭巷道，原告並因而將其原有房屋以鐵皮屋增建2 、3 樓，其3樓成為金湖路65巷路旁之1 樓（參加人建造之大樓1 樓，即為該巷路旁之1 樓），即其原有房屋成為地下2 樓，有本院履勘筆錄及現場照片附卷可參，是依現狀，因原處分已執行完畢，欲回復原狀已無可能，即如欲回復原狀，勢將拆除參加人建造之大樓，而不符比例原則，從而，原告以備位聲明方式，請求判決確認原處分為違法，自應准許。又原告之備位聲明請求，係法律明定許可者，則被告及參加人所稱原告無即受確認判決之法律上利益云云，即無可取。又參加人所稱其得主張信賴保護一節，查本件並未判決「撤銷原處分」，與參加人得否主張信賴保護無涉，併此敘明。本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。

八、綜上所述，本件原告先位聲明部分，無可准許，應予駁回；其備位聲明為有理由，應予准許，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭