最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第693號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第693號

上訴人

臺北市政府都市發展局

代表人

丁育群

訴訟代理人

王棟樑 律師

上訴人

巧洋實業股份有限公司 （即原審參加人）

代表人

張敏雄

被上訴人

林柳月蘭（即林勇雄之承受訴訟人）

被上訴人

林金山（即林勇雄之承受訴訟人）

被上訴人

林玉惠（即林勇雄之承受訴訟人）

被上訴人

林金龍（即林勇雄之承受訴訟人）

被上訴人

林士翔（即林勇雄之承受訴訟人）

被上訴人

林玉美（即林勇雄之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

卓忠三 律師

　卓品介　律師

　謝允正　律師

上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國101年3月1日臺北高等行政法院100年度訴更二字第198號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人巧洋實業股份有限公司即原審參加人(下稱參加人)於民國92年10月13日，就坐落臺北市○○區○○段○○段415地號等20筆土地（下稱系爭土地），向臺北市政府申請更新事業計畫，經臺北市政府准予辦理。嗣上訴人臺北市政府都市發展局(下稱上訴人)以上開土地之建造執照申請案既經臺北市政府核准都市更新事業計畫在案，有關依臺北市○○巷道○○○○道申請辦法（下稱巷道廢止改道申請辦法）第10條第1項第1款規定，申請將建築基地內之現有巷道（即臺北市○○區○○路○段○○○巷，下稱系爭巷道）併案辦理廢止乙節，簽請准予併案辦理廢止。前臺北市政府工務局（下稱工務局）於93年2月26日核發93建字第0067號建造執照，並於上開建造執照附表記載略以「未領得拆除執照前，仍不得妨礙他人對該道路公共地役權之行使。」（下稱原處分）。被上訴人不服，循序提起行政訴訟。經原審法院以96年度訴字第2058號判決駁回，被上訴人不服提起上訴，本院以99年度判字第212號判決廢棄原判決，發回原審法院更為審理，經原審法院99年度訴更一字第38號判決撤銷原處分及訴願決定，上訴人不服，提起上訴，復經本院以100年度判字第1031號判決廢棄原判決，發回原審法院更為審理。嗣經原審法院100年度訴更二字第198號判決確認上訴人於准許參加人就系爭土地申請建造執照，所為併案廢止系爭巷道之處分為違法，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張略以：被上訴人居住之臺北市○○區○○路○段○○○巷71號1樓建物（下稱系爭房屋）面向系爭巷道，原以該巷道為人車出入之通路，該巷道被廢止後，人車均無法進出。旁雖有8米計畫道路，惟二者高低落差達數公尺，中間建有樓梯僅可供人上下出入，車輛無法通行。系爭巷道係延伸至被上訴人所有422-2、420等地號土地內，該422-2及420地號等土地並不在本案建築基地之內，且系爭巷道並非僅屬本案建築基地內之現有巷道，而係併供被上訴人等第三人使用，不符巷道廢止改道申請辦法第10條第1項第1款「該建築基地內現有巷道」之規定。工務局既已於93年1月5日邀集相關單位會勘在案，則其自知被上訴人住居之系爭房屋人車出入唯一巷道即為系爭巷道，上訴人指稱臨接之計畫道路皆已開闢完成，縱廢止亦不影響該地區交通云云，與事實有違。況本案同一街廓內之全部土地亦非已整體規劃為可供建築用地。且本件係屬辦理都市更新之地區，則屬本件建築基地內之系爭巷道自為辦理都市○○○區○○○○巷道○○巷道廢止改道申請辦法第11條規定，除政府機關為興辦公共工程外，辦理都市○○○區○○○○巷道，不得申請廢止或改道。上訴人未查上情，遽依巷道廢止改道申請辦法第10條第1項第1款規定核發原處分，顯於法有違等語，先位求為判決撤銷訴願決定及原處分，備位求為判決確認上訴人於准許參加人就系爭土地申請建造執照，所為併案廢止系爭巷道之處分為違法。

三、上訴人則以：上訴人於93年1月5日邀集內湖區清白里里辦公處等相關單位辦理現場會勘在案，結論由上訴人依行政程序簽報，係基於現有巷道經廢止或改道後對公共通行及交通之考量。系爭巷道位於參加人建築基地範圍內，小於四周計畫道路寬度，且建築基地臨接之計畫道路皆已開闢完成，縱廢止亦不影響該地區之交通；又本案沿現有巷道兩側土地均計畫整體使用，且經臺北市政府92年11月21日府都四字第09224810100號函核准更新事業計畫在案，依上開臺北市政府都市更新事業之核定圖說，系爭現有巷道業已併都市更新事業計畫辦理廢止，更新後之規劃設計圖說並未保留該現有巷道。上訴人於參加人申請建造執照階段，依設計建築師依法簽證負責之基地現況調查、測量及設計等建築圖說、臺北市政府都市更新核准內容及臺北市○○巷道○○○○道申請辦法第10條第1項第1款規定，廢止系爭巷道，於法有據，並無違誤。又依100年12月16日原審法院會同履勘結果可知，本件廢巷處分業已執行完畢，該巷道既已經規劃廢止且成為建築基地一部分，起造人亦已依該建造執照興建完成，領得使用執照，實無回復原狀可能。而依本院100年度判字第1031號判決意旨，顯見臺北市政府92年11月21日府都四字第09224810100號函核准之更新事業計畫圖說，更新後之規劃設計圖並未保留系爭巷道，該巷道本即廢止。且被上訴人亦可由金湖路65巷進出，故被上訴人應無即受確認判決之法律上利益。又核發建造執照與原處分係不同之行政處分，故被上訴人稱若確認原處分違法，則上訴人所核發併案廢止系爭巷道之建造執照即屬違法云云，顯難以確認之訴除去其不安狀態，被上訴人之備位聲明，應無依據等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

四、參加人則以：本案系爭巷道位於參加人建築基地範圍內，小於四周計畫道路寬度，且建築基地鄰接之計畫道路均已開闢完成，縱廢止系爭巷道亦不影響該地區之交通。又本案沿現有巷道兩側土地均計畫整體使用，並經臺北市政府函核准更新事業計畫在案，依該都市更新事業之核定圖說，系爭巷道已併案辦理廢止。上訴人於參加人申請建造執照階段，依設計建築師依法簽證負責之基地現況調查、測量及設計等建築圖說、巷道廢止改道申請辦法第10條第1項第1款規定，廢止系爭巷道，未於法不合。另依司法院釋字第255號解釋意旨，都市計畫範圍內具有通行公用地役關係之既成巷道，未經都市○○○○道路者，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，得予廢止。現都市計畫已完成細部規劃，且被上訴人亦使用新開之巷道出入，無礙其通行。上訴人自有權廢止系爭巷道，屬都市計畫法之規範事項，原處分合於法令，實屬無疑。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件本院第一次發回意旨指明略以「於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，非計畫道路無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。是都市計畫範圍內，具有通行公用地役關係之既成巷道，未經都市○○○○○道路者，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，得予廢止。且巷道廢止事項依司法院釋字第255號解釋理由書闡釋，係屬都市計畫法所規範之事項。惟查臺北市○○巷道○○○○道申請辦法第1條規定及建築技術規則第1條規定可知，建築技術規則係依建築法第97條規定訂之。而非依據都市計畫相關法規之授權，則臺北市○○巷道○○○○道申請辦法並非合法授權之法規命令。」等語，則上訴人依據該辦法廢止巷道，於法即非有據。又系爭巷道位於辦理都市更新地區，為兩造所是認，依現有巷道廢止或改道申請辦法第11條第4款規定：「○○○區○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請廢止或改道。…四、辦理都市更新地區。」是以在辦理都市○○○區○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請廢止或改道。上訴人依參加人之申請，廢止系爭巷道，於法亦有不合。（二）本件上訴人所為原處分有違誤，被上訴人訴請撤銷，本無不合，惟本院第二次發回意旨已指明「如無回復法律上利益時，應依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認之訴。參加人取得系爭建築執照後，已將房屋建造完成，並於96年10月30日領有使用執照，足見廢止系爭巷道之原處分於原審99年5月19日行言詞辯論終結前，似已執行完畢。」等語。經原審法院於100年12月16日履勘結果，系爭巷道目前已成為參加人建造大樓完成後之地下室之一部分使用，現有地面通道部分，僅容一人側身通過，無通行功能；而被上訴人之原有房屋，亦因參加人建造大樓，而無法通行原有之系爭巷道，被上訴人並因而將其原有房屋以鐵皮屋增建2、3樓，其原有房屋成為地下2樓，是依現狀，因原處分已執行完畢，欲回復原狀已無可能，即如欲回復原狀，勢將拆除參加人建造之大樓，而不符比例原則，從而，被上訴人以備位聲明方式，請求判決確認原處分為違法，自應准許。

六、本院查：按「本辦法依建築技術規則建築設計施工編第8條規定訂定之。」「建築基地內之現有巷道合於左列情形之一者，得於辦理建築執照時，檢附有關證件及書圖併案向工務局建築管理處申請廢止或改道，由建築管理處報經工務局核准後併建築執照案實施，不受第5條至第9條規定之限制：一、擬廢止現有巷道之平均寬度小於四周計畫道路之最小寬度，且四周計畫道路均已開闢或自行開闢完成時，在同一街廓內之全部土地或沿現有巷道兩側土地計畫整體使用者，或取得沿現有巷道兩側已建築完成之基地同意並計畫整體使用者。二、現有巷道位於申請建築基地內且僅供基地內原住戶通行者。三、同一街廓內單向出口之現有巷道自底端逐段廢止者。四、符合左列規定申請部分改道者：(一)改道後之寬度大於原平均寬度，且不小於三公尺並整齊規則者。(二)改道後之路線較原有巷道不迂迴曲折者。(三)改道後不形成畸零地者。前項應檢附之有關證件及書圖，應依建築法等有關法令及本辦法規定辦理。」「○○○區○○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請廢止或改道。．．四、辦理都市○○○區○○○○市○○巷道廢止或改道申請辦法第1條、第10條、第11條第4款分別定有明文。又「本規則依建築法第97條規定訂之。」復為建築技術規則總則編第1條所規定。再「在實施都市○○○○○○道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」司法院釋字第255號解釋可資參照。是都市計畫範圍內，具有通行公用地役關係之既成巷道，未經都市○○○○○道路者，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，固得予廢止。惟仍應依前開巷道廢止或改道申請辦法之規定辦理。經查(一)、本件系爭巷道於都市計畫核准時，未予保留，從而於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，並於符合巷道廢止或改道申請辦法第10條之要件，固得予以廢止。惟查系爭巷道位於辦理都市○○○區○○巷道廢止或改道申請辦法第11條第4款規定：「○○○區○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請廢止或改道。…四、辦理都市更新地區。」是以在辦理都市○○○區○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請廢止或改道。從而原判決以上訴人依參加人之申請，廢止上開巷道，於法自無不合，上訴意旨以本件系爭巷道於都市計畫核准時，未予保留，從而於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，並於符合巷道廢止或改道申請辦法第10條之要件，即得予以廢止，惟並未慮及該辦法第11條所規定不得申請廢止現有巷道之除外規定，從而上訴人此部分主張，即無可採。(二)、至本件參加人乃係就坐落系爭土地，向臺北市政府申請更新事業計畫，並經臺北市政府准予辦理後，而於申請建造執照時，併案就建築基地內系爭巷道申請廢止，從而審究該廢止系爭巷道，自應以參加人申請時該土地尚處於辦理都市更新地區以衡量之，而參加人既係向上訴人申請為都市更新計畫而為建造，自屬尚在辦理都市更新程序中，上訴意旨主張參加人之該計畫既經核准，該都市更新案已經確定，系爭土地即非屬辦理都市更新地區，顯有誤會，而不足採。(三)、而本件既不符廢止巷道之規定，已如前述，則被上訴人究否可經由他巷道通行，即不在此問，上訴意旨指摘被上訴人既可經由他巷道通行，自不會造成其之損害，原處分應無違誤云云，顯不足採。(四)、另巷道廢止或改道申請辦法仍係現行有效之行政命令，在未廢止前，自屬可資適用之行政命令，從而原判決以原處分不符該辦法第11條第4款之廢止現行巷道規定，而判決原處分為違法，依法自無不合。至原判決固依司法院釋字第255號解釋，而認巷道廢止或改道申請辦法非依據都市計畫相關法規之授權，並非合法授權之法規命令。僅係在說明該辦法非屬法規命令，不宜作為廢止現有巷道之依據，惟即便依該辦法，因原處分未慮及該辦法第11條有廢止現有巷道之除外規定，亦屬違法，從而亦無上訴意旨所主張原判決有理由矛盾之違法。綜上，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異