最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1031號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1031號

上訴人

臺北市政府都市發展局

代表人

丁育群

訴訟代理人

王棟樑 律師

參加人

巧洋實業股份有限公司

代表人

張敏雄

被上訴人

林勇雄

上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國99年5月26日臺北高等行政法院99年度訴更一字第38號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣參加人於92年10月13日，就坐落臺北市○○區○○段○○段415地號等20筆土地，向臺北市政府申請更新事業計畫，經臺北市政府以92年11月21日府都四字第09224810100號函准予辦理。嗣參加人於92年11月24日，就上開土地向臺北市政府工務局（下稱工務局）申請建造執照，並併案就建築基地內現有巷道（即臺北市○○區○○路○段○○○巷，下稱系爭巷道）申請廢止。經工務局建築管理處（自95年8月1日起改隸上訴人）於93年1月5日，邀集臺北市政府交通局、臺北市內湖區戶政事務所及臺北市內湖區清白里里辦公處等召開「為巧洋實業股份有限公司，於臺北市○○區○○段○○段415地號等20筆土地，擬併建造執照申請案辦理現有巷道廢止會勘案」，其會勘紀錄記載略以：「……六、結論：請申請人依各單位意見辦理後，由建管處依行政程序簽報。」上訴人乃以上開土地之建造執照申請案既經臺北市政府核准都市更新事業計畫在案，有關依臺北市○○巷道○○○○道申請辦法（下稱現有巷道廢止改道辦法）第10條第1項第1款規定，申請將建築基地內之現有巷道併案辦理廢止乙節，簽請准予併案辦理廢止。工務局於93年2月26日核發93建字第0067號建造執照（下稱系爭建造執照），並於上開建造執照附表記載略以「……22.基地內現有巷道，即康寧路1段255巷部份，併案辦理廢止。未領得拆除執照前，仍不得妨礙他人對該道路公共地役權之行使。」（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，請求判決撤銷訴願決定及原處分。經原審法院以96年度訴字第2058號判決駁回，被上訴人不服提起上訴，本院以99年度判字第212號判決廢棄原判決，發回原審法院更為審理，經原審法院判決撤銷原處分及訴願決定，上訴人不服，提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：查工務局於93年1月5日邀集相關單位會勘系爭巷道在案，則其自知被上訴人住居之臺北市○○區○○路○段○○○巷71號1樓建物，人車出入之唯一巷道即為系爭巷道，該巷道經廢止後，並無其他巷道可供替代，四周計畫道路亦非均已開闢完成，同一街廓內之全部土地亦非已整體規劃為可供建築用地，與現有巷道廢止改道辦法第10條規定並不相符。且系爭巷道並非僅屬本案建築基地內之現有巷道，而係併供被上訴人等第三人使用，上訴人所為核准廢巷處分，實不符合上開申請辦法第10條第1項第1款規定之要件。況本件係屬辦理都市更新之地區，則屬本件建築基地內之系爭巷道自為辦理都市○○○區○○○○巷道，按現有巷道廢止改道辦法第11條規定，除政府機關為興辦公共工程外，辦理都市○○○區○○○○巷道，亦不得申請廢止或改道。上訴人未查，竟違反上開規定率為核准本件廢巷處分，亦有違誤云云。

三、上訴人則以：按系爭巷道位於參加人建築基地範圍內，小於四周計畫道路寬度，且建築基地臨接之計畫道路皆已開闢完成，縱廢止亦不影響該地區之交通；又本案沿現有巷道兩側土地均計畫整體使用，且經臺北市政府92年11月21日府都四字第09224810100號函核准更新事業計畫在案，依上開臺北市政府都市更新事業之核定圖說，系爭巷道業已併都市更新事業計畫辦理廢止，更新後之規劃設計圖說並未保留系爭巷道。上訴人於參加人申請建造執照階段，依設計建築師依法簽證負責之基地現況調查、測量及設計等建築圖說、臺北市政府都市更新核准內容及現有巷道廢止改道辦法第10條第1項第1款規定，廢止系爭巷道，於法有據等語，資為抗辯。

四、參加人則以：按司法院釋字第255號解釋，都市計畫範圍內具有通行公用地役關係之既成巷道，未經都市○○○○○道路者，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，得予廢止。本件四周道路星雲街、金湖路及金湖路65巷，均巳開闢完成，供公眾通行數年，且被上訴人亦使用新開之巷道出入，無礙其通行，依上開解釋意旨，都市計畫並已完成細部計畫，上訴人自有權廢止不適用之巷道，此屬都市計畫法所規範之事項，廢巷合於法令規定云云。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠行政處分對相對人授益之同時，對第三人產生負擔之結果，該第三人雖非行政處分之受處分人，但主張其權利或法律上之利益因該處分而受侵害，為法律上之利害關係人，自得依行政訴訟法第4條第1項規定，提起撤銷訴訟。本件被上訴人主張，上訴人核發給參加人之系爭建造執照，將其房屋出入口封死，危害其安全，顯屬違法，即屬對他人之授益處分主張自己權利或法律上利益受侵害，自得提起撤銷訴訟。㈡按司法院釋字第255號解釋意旨，都市計畫範圍內，具有通行公用地役關係之既成巷道，未經都市○○○○○道路者，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，得予廢止。且巷道廢止事項係屬都市計畫法所規範之事項，惟查現有巷道廢止改道辦法，係依據建築技術規則建築設計施工編第8條規定訂定，而建築技術規則係依建築法第97條授權訂定，故現有巷道廢止改道辦法非依據都市計畫相關法規之授權，則該申請辦法並非合法授權之法規命令。是以，上訴人依據該辦法廢止系爭巷道，於法即非有據。再查，系爭巷道位於參加人都市更新計畫建築基地內，該巷道平均寬度為4.25公尺，小於四周計畫道路之最小寬度8公尺；四周計畫道路金湖路（20公尺）和星雲街（12公尺）均已開闢完成，上訴人廢止系爭巷道，符合現有巷道廢止改道辦法第10條規定之要件，於法有據。惟系爭巷道位於辦理都市○○○區○○○○巷道廢止改道辦法第11條第4款規定，在辦理都市○○○區○○○巷道，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請廢止或改道。上訴人依參加人之申請，廢止系爭巷道，於法則有不合等由，判決訴願決定及原處分均撤銷。

六、上訴意旨略謂：按司法院釋字第255號解釋後段載明「……臺北市○○市○○巷道廢止或改道申請須知，既與上述意旨相符，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸。」而「臺北市非都市○○巷道○○○○道申請須知」現即為現有巷道廢止改道辦法，該號解釋肯認臺北市○○巷道廢止之規定合憲，然原審判決認為現有巷道廢止改道辦法乃非依都市計畫相關法規制定，為不合法，顯有判決違背法令之違法。且現有巷道廢止改道辦法，係配合地區之發展計畫與周圍都市○○道路之開闢情形辦理，與都市計畫並不相違背，實則廢巷雖屬都市計畫事項，惟與建築事務有關，該辦法依建築法之授權訂定，應無不法。然原審判決對於何以廢巷只能屬於都市計畫之範疇而與建築法無涉，及都市計畫法已授權縣市政府訂定廢巷辦法之規定為何，均付之闕如，僅謂現有巷道廢止改道辦法係非依據都市計畫相關法規授權訂定，並非合法授權之法規命令，實有判決不備理由及理由矛盾之違法。又原審判決既認定現有巷道廢止改道辦法不合法，原處分適用該辦法廢巷係屬違法，卻又認定原處分違反該辦法第11條規定為不合法，亦有判決矛盾之當然違背法令。再者，現有巷道廢止改道辦法訂定草案第11條之說明欄，載明係對都市計畫尚未確定或政府計畫作整體開發等情形始有該條之適用。系爭巷道所屬雖為都市更新地區，然本件都市更新計畫既經核准而告確定，自與該辦法第11條所稱「辦理都市更新地區」不得申請廢巷之情形不同，原處分核准廢巷，應無不法云云。

七、本院按：㈠撤銷訴訟之目的在於撤銷違法之行政處分，以保障人民之權利或法律上利益不受違法行政處分之侵害。因此，行政處分雖已執行完畢但有可回復法律上利益時，仍許其提起撤銷訴訟；如無回復法律上利益時，於原告有即受確認判決之法律上利益時，應依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認之訴，惟如於撤銷訴訟進行中，原處分始執行完畢者，依99年5月1日修正施行之行政訴訟法第196條第2項規定意旨，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。又查，行政訴訟法第125條規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。（第4項）陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」是行政法院審判長在審理案件時應盡闡明義務，使當事人盡主張事實及聲明之能事。由於行政訴訟各種訴訟種類之選擇與適用，與行政行為之方式及當事人請求法院保護之目的，息息相關，但訴訟種類之選擇並非得依一般生活經驗能為判斷，因此，審判長於必要時，應闡明訴訟關係，協助人民基於其事實上聲明，選擇正確訴訟種類，進行事實上及法律上適當完全之辯論，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨，如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。㈡經查，本件依臺北市政府92年11月21日府都四字第09224810100號函核准之更新事業計畫圖說，沿系爭巷道兩側土地均計畫整體使用，且系爭巷道位於都市更新建築基地範圍內，更新後之規劃設計圖並未保留系爭巷道等情，為原審所確定之事實，又參加人取得系爭建造執照後，已將房屋建造完成，並於96年10月30日領有96使字第433號使用執照，亦有使用執照存根影本在卷為憑，足見廢止系爭巷道之原處分，於原審99年5月19日行言詞辯論終結前，似已執行完畢，因本件被上訴人係提起撤銷訴訟，請求撤銷上訴人原處分及訴願決定，則原處分若於執行完畢後是否有回復原狀之可能，影響訴訟類型之選擇與適用，原審原應就此事實依職權詳為調查，並就調查結果為判斷，如無回復原狀之可能時，審判長並應行使闡明權，令被上訴人就訴之聲明變更為確認原處分為違法，詎原審法院未依職權調查上揭事實，並行使闡明權，遽就被上訴人之聲明為判決，訴訟程序顯有重大瑕疵而有違誤，而訴訟程序是否重大瑕疵，原屬本院應依職權調查認定之事項，因此，上訴意旨雖未就此予以指摘，本院仍得就此調查認定而認上訴人之上訴為有理由，爰將原判決廢棄，由原審法院詳為調查審理後，另為適法之判決。

八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異