臺北高等行政法院裁定

原告

大都市新天地住宅區管理委員會

代表人

陳剛浩（主任委員）住同上

訴訟代理人

謝進益律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

丁育羣（局長）住同上

訴訟代理人

龔紹徽

楊桂環

上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國100 年12月28日台內訴字第1000233440號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣坐落臺北市○○區○○街81號1 樓開放空間之構造物（下稱「系爭構造物」），經被告勘查認定係未經申請許可擅自建造1 層高度約1.7 至3 公尺，長度約80公尺，鐵架等造之建築構造物，而違反建築法第25條、第86條規定，乃於民國100 年2 月23日以北市都建字第10060305800 號函（下稱「100 年2 月23日函」）與100 年3 月2 日北市都建字第10060025800 號公告（下稱「100 年3 月2 日公告」），以「違建所有人」為相對人，謂原告等與其他人所共有之系爭構造物屬違建，應予自行拆除，否則即逕為拆除之行政處分，惟上開函文及公告嗣經被告以100 年3 月28日北市都建字第10031709000 號函撤銷在案（下稱「100 年3 月28日函」）。被告另以100 年3 月22日北市都建字第10030615500 號函通知原告系爭構造物違反建築法第25條、第86條規定，且不得補辦手續，依法應予拆除，並載明教示條款（下稱「100 年3 月22日函文」），復已於同年4 月1 日送達在案。被告又於100 年8 月19日以北市都建字第10061491700 號函通知原告於100 年9 月13日前自行配合改善拆除，逾期未拆除，被告將訂於100 年9 月14日上午9 時30分起會同警察局強制拆除（下稱「系爭函文」）。原告不服，向被告臺北市政府聲明異議，案經被告臺北市政府以100 年9 月27日府都建字第10036586200 號函復異議無理由，決定駁回（下稱「異議決定」）。原告仍不服，提起訴願，經內政部以台內訴字第100233440 號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：系爭函文係屬行政執行法第27條之告誡行為，性質上仍屬行政處分，且依最高行政法院97年12月份庭長法官聯席會議之意旨，伊經聲明異議救濟未果後，得以提起訴願程序以資救濟，訴願決定不予受理並不合法。又行政機關作成一般處分以外之書面行政處分時，相對人應具體明確，並依行政程序法第100 條第1 項所規定之方式記載並送達相對人，若為違建查報拆除處分函，其受文者僅載為違建所有人者並以公告方式為送達，該行政處分之送達即屬違法，是系爭函文係以伊為處分相對人而寄送，顯已違反行政程序法第100 條第1 項及本院92年度訴字第4592號判決之意旨，係屬違法之行政處分，應予撤銷等語。並聲明：系爭函文、異議決定及訴願決定均撤銷。

三、被告則以：系爭函文為伊依行政執行法第27條規定所為之限期履行通知，僅就伊100 年3 月22日函文為處理違建之通知，其性質為觀念通知或事實說明，並非行政處分，且本件拆除違建之行政法上義務係因伊100 年3 月22日函文所生，原告並未因系爭函文而形成或變更其公法上之權利義務狀態，系爭函文之性質為執行措施，原告自不得提起撤銷訴訟。又依伊96年3 月5 日府都建字第09600174900 號函說明三，其中報備資料核有94年5 月15日大都市新天地區分所有權人第1 次會議紀錄，依其內容所載可知原告為執行該決議之行為人，另因系爭構造物係經區分所有權人大會表決同意設置，故以管理委員會為處分之相對人，亦符合行政程序法第21條及第22條之規定，是原處分並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告100 年2 月23日函影本、100 年3 月2 日公告影本、100 年3月28日函影本、100 年3 月22日函文影本、系爭函文影本、異議決定影本及訴願決定影本在卷可稽（訴願卷第24至27頁、本院卷第9 至19頁），堪認為真正。

五、經核本件兩造爭點為：㈠被告所為系爭函文之性質是否為行政處分？㈡如㈠為肯定，則系爭函文是否違法？本院判斷如下：

㈠被告所為系爭函文之性質是否為行政處分？

1.按提起行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所稱行政處分者，依行政程序法第92條第1 項、訴願法第3 條第1 項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。如對於非屬行政處分者提起撤銷訴訟，則其起訴即欠缺訴訟要件，高等行政法院應依行政訴訟法第107 條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴。

2.次按行政執行法第9 條規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言（最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議決議㈢參照）。準此可知，義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，於依行政執行法第9 條規定聲明異議未獲救濟後，固得「依法」提起行政訴訟，惟究得針對何種執行行為提起行政訴訟或應提起何種類型之行政訴訟，則應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定而個案認定，非謂針對所有執行行為均得提起行政訴訟，或均得提起撤銷訴訟，應先辨明。

3.經查：

⑴被告以100 年3 月22日函文認定系爭構造物係原告未經申請許可擅自建造，已違反建築法第25條、第86條規定，且不得補辦手續，依法應予拆除，並載明教示條款，復已於100 年4 月1 日送達予原告等情，有被告100 年3 月22日函文影本、送達證書影本在卷可稽（答辯卷第3 至8 頁）。顯見被告100 年3 月22日函文已認定系爭構造物為違章建築，並使原告之權利義務因此發生變動，已對外直接發生法律效果，故屬行政程序法第92條第1 項、訴願法第3 條第1 項所稱之行政處分。

⑵被告嗣以系爭函文通知原告於100 年9 月13日前自行配合改善拆除，逾期未拆除，被告將訂於100 年9 月14日上午9 時30分起會同警察局強制拆除，則係被告100 年3 月22日函文之接續執行行為，性質上屬於被告依行政執行法第27條規定所為之限期履行通知，而非發生另一法律效果之行政處分，即無所謂得以行政處分之相對人提起撤銷訴訟之餘地（最高行政法院98年度裁字第2154號裁定意旨參照）。

⑶按訴願法第3 條第1 項所謂發生法律上效果，係由該行政行為直接發生者，該行政行為始構成行政處分。本件被告所為100 年3 月22日函文，既已認定系爭構造物為未申請許可擅自建造之違章建築，已違反建築法第25條、第86條規定，且不得補辦手續，依法應予拆除等情，除確認系爭構造物為違章建築，並依法課予原告拆除系爭構造物之作為義務，核屬地方機關就公法上具體事件所為，對外直接發生公法上效果之公權力措施，已如前述，如原告認被告100 年3 月22日函文違法並損及其權益，自應於送達後，循行政爭訟途逕謀求救濟，始為正辦。乃原告並未對之聲明不服及提起救濟，該行政處分即已告確定。至於被告依行政執行法第27條所為之系爭函文，僅係為執行前已確定上開處分所為之接續執行行為，核其性質應屬行政強制執行程序之限期履行通知（告誡行為），而非於上開處分所生法律效果之外，發生另一新的法律效果，顯非屬行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項所稱獨立之行政處分甚明。是原告針對系爭函文固得依同法第9 條規定聲明異議，惟於異議未獲救濟後，揆諸前揭規定及說明，已不得再對系爭函文提起撤銷訴訟。是原告援引部分學者見解，主張凡依行政執行法第27條所為之告誡行為，均屬行政處分，並據以主張依最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議決議㈢之意旨，伊得針對系爭函文提起本件撤銷訴訟云云，容有誤會，洵不足採。

㈡綜上所述，被告所為之系爭函文，既非屬行政處分，自不得為撤銷訴訟之標的，是原告對於非屬行政處分之系爭函文提起本件撤銷訴訟，其起訴欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第107 條第1 項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，應予裁定駁回。又關於系爭函文及訴願決定是否合法，應否予以撤銷，乃訴之有無理由之實體要件，基於先程序後實體之訴訟原則，本件起訴既為不合法，自無再審究關於系爭函文及訴願決定是否合法，應否予以撤銷之實體要件，併此敘明。

六、本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與裁定不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107 條第1項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第六庭