臺北高等行政法院判決

再審原告

寵勤企業有限公司

代表人

陳紹誠

訴訟代理人

陳璿伊 律師

再審被告

國防部軍備局採購中心

代表人

王國武

訴訟代理人

陳金泉 律師

　葛百鈴　律師

　李瑞敏　律師

上列當事人間政府採購法事件，再審原告主張中華民國100 年11月24日本院99年度訴字第1401號判決及中華民國101 年5 月17日最高行政法院101 年度判字第441 號判決，有行政訴訟法第273條第1 項第13、14款所定再審事由，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：再審原告於民國97年11月18日與再審被告簽署「航空氣象觀測系統等2 項（EX97012L306PE ）」採購契約（下稱系爭契約），嗣再審被告以再審原告交貨逾期，業經再審被告通知再審原告解除系爭契約，因認再審原告有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，於98年9 月9 日以備採履驗字第0980007494號函（下稱原處分）通知擬將再審原告刊登政府採購公報，再審原告不服，循序提起行政訴訟，嗣於訴訟中再審原告因再審被告之刊登政府採購公報之處分已期滿執行完畢，而變更訴之聲明為確認原處分、異議處理結果、申訴審議判斷均違法，經本院以99年度訴字第1401號判決（下稱前程序判決）駁回後，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院以101 年度判字第441 號判決（下稱原確定判決）駁回，再審原告仍不服，遂提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴主張：

㈠前程序判決與原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款之再審事由：

⒈原處分及異議處理結果違反行政程序法第96條第1 項第4 款規定，屬無效之行政處分，前程序判決漏未審酌再審原告提出之內政部訴願決定書（案號：0000000000號、0000000000、000000000 號），遽認原處分及異議處理結果已具公文之外觀及效力，並無重大明顯之瑕疵，自有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之違法。

⒉本件採購申訴審議委員會陳愛娥委員，當時亦擔任國防部法規會之法規委員，依最高行政法院92年度判字第550 號判決意旨，客觀上已足認陳愛娥委員有不能公正執行職務之虞；前程序判決竟以再審原告未能舉證陳愛娥委員有其他情形足認其有不能公正執行職務之虞為由，駁回再審原告之訴，顯然就足以影響判決之重要證物漏未斟酌。

⒊依系爭契約需求技術文件第一章簡介、通觀本契約精神及當事人間之真意，可知本採購案之目的，係為再審被告量身定作客製化之「航空氣象觀測系統」，而屬承攬契約，自無政府採購法第7 條第4 款後段規定之適用，前程序判決漏未斟酌上開證據，遽認系爭契約為財物採購性質，有前揭條款所定再審事由。另依系爭契約附加條款第5 條驗收及測試之交貨時程，再審原告於第一階段必須完成者本包含「週邊設備改善一式」，且須於簽約之次日起100 日內全部完成，惟前程序判決就上情不查，遽將系爭契約割裂認定，認第一階段之履行僅為單純之財物採購，亦構成就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審理由。

⒋依系爭契約需求技術文件第12章之第12.7項：「乙方（再審原告）需於簽約日之次日起60個日曆天內將本採購案系統完整備份軟體及文件送交甲方代理人及各使用單位」，足見再審原告應於簽約日起60日內，將經過「移植」、「修改」等客製化系統整合後之系統備份軟體及文件送交再審被告，此有98年3 月12日空軍氣象聯隊「航空氣象觀測系統等二項」架設第4 次及修約第1 次協調會會議紀錄（下稱98年3 月12日協調會議紀錄）及證人鄭志文之證言可稽。又因再審被告違反協力義務，未提供原有5 個各別氣象系統之雷達產品圖檔、衛星圖形檔、探空資料、數值模式、歷史資料格式之既有檔案資料格式及通訊協定，致再審原告無法確認系統連結整合之「新一代航空氣象觀測系統」，而無法依約於簽約次日起60日曆天內，完成系統完整備份軟體及文件，更無法於簽約次日起100 日曆天內完成第1 階段之交貨等情，另有系爭契約附件一之需求技術文件第4 章、第12章、98年3 月12日協調會議紀錄、空軍氣象聯隊98年1 月22日之空氣象後字第0980000150號函（下稱空軍氣象聯隊98年1 月22日函）、逢甲大學環境工程與科學學系助理教授李王永泉之意見書（下稱李王永泉助理教授意見書）等證物，及證人莊國祥之證言等證據可憑。前程序判決就上述重要證據漏未斟酌，遽認再審原告依約交付「航空氣象觀測系統」之備份軟體及文件即可，至於再審被告既有系統之檔案資料格式及通訊協定，為後端系統整合時始會用到之資料，且於交貨至裝設地點時，即得經由現地勘查得知等語，亦係就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌，而有再審理由。

⒌依系爭契約罰則第4 條規定，架設計畫書須經審查合格後據以執行，故須待架設計畫書通過後，才能依序進行「技術文件及備份軟體（系統相關技術文件）」、「訓練計畫書及教材」、「第1 階段交貨」、「後勤維保計畫」、「第2 階段交貨。惟本採購案因可歸責再審被告之諸多事由，致再審原告無法完成本專案之架設計畫書，在架設計畫書經審查合格前，再審原告自無依據架設計畫書進行履約之可能，再審被告以再審原告逾期履約之罰款已達總價20％為由解除系爭契約，並予停權處分及沒收履約保證金，實屬無據，此有系爭契約附加條款第4 條約定、工程慣例、兩造往來函文及98年6 月30日會議中由空軍氣象聯隊所提出本案窒礙事項辦理情況及分析表與契約修訂對照表等證物，及證人林穎曾之證言可憑。惟前程序判決漏未斟酌上述重要證據，復未依職權送請中科院、中研院等機關鑑定或請專家證人作證，遽認修約討論過程並不影響再審原告第一階段之交貨義務，構成前揭條款所定再審事由。

⒍再審被告已同意再審原告暫停履約，有再審被告98年2 月9日備採履驗字第0980001086號函、空軍氣象聯隊98年2 月10日空氣象後字第0980000234號函、98年2 月25日空軍氣象後字第0980000334號函，及98年6 月30日履約協調研討會會議紀錄可稽。前程序判決就上開重要證據均漏未斟酌，遽認再審原告之主張並非可採，亦屬就足以影響判決之重要證物漏未斟酌。

⒎本採購案因窒礙事由經兩造合意進入修約，依98年2 月6 日空軍氣象聯隊委購「航空氣象觀測系統等2 項（EX97012L306PE ）案履約督導」會議紀錄，再審被告已裁示本案適用通用條款第14.1條規定辦理，依該條第3 項規定，再審被告應主動扣除實際從事修約之作業時間，不應計罰該段時間所生之逾期違約金；且在修約期間內，再審被告得請求再審原告交貨之權利行使期限尚未屆至，再審原告縱受再審被告催告而未履行，再審原告亦不負遲延責任，故再審被告數次催告均非合法，不生催告之效力，其進而於98年9 月1 日以再審原告交貨逾期為由解除契約，亦不合法。惟前程序判決就上情未查，遽認再審被告之催告已生合法催告之效力，故其解除契約於法有據，自有就足以影響於判決之重要證物漏未審酌之再審事由。

㈡前程序判決與原確定判決另有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由：依曾擔任碩琦科技股份有限公司執行「空軍聯隊航空氣象觀測系統暨周邊改善設施案」主要負責人徐茂林出具之說明書，足證系爭契約因再審被告違反協力義務，致再審原告無法下單訂貨進而施作。又本採購案歷次公開招標公告，均載明財務採購性質為「定製」，另參諸與本採購案標的相同之「汰換及新增臺東、綠島、蘭嶼及七美機場自動氣象觀測系統採購案」，其公開招標更正公告亦載明採購性質為「定製」，足證本採購案實係兼具財物及勞務、工程採購性質之承攬契約，無政府採購法第7 條第4 項之適用。再者，依本採購案之前得標廠商康拓有限公司（下稱康拓公司）所提出架設計畫書之目錄，可知航空氣象觀測系統之軟體整合，主要含遙測資料（氣象雷達、氣象衛星、探空儀、颱風及預報模式）影像展示系統，另該架設計畫書中亦載明關於雷達回波圖、衛星雲圖等均係需使用單位提供雷達產品圖檔、衛星圖形檔，並連結再審被告之系統，方符合該架設計畫書第155 頁所稱「以專案形式移植之軟體」，並需於簽約日60天提供「移植後完整之程式碼」及「所有修改完整說明文件」，故該項證物足以證明再審被告抗辯空軍氣象聯隊應交付之若干圖說均屬交貨後系統整合時始會用到之資料，為不足採。且康拓公司上開架設計畫書及空軍氣象聯隊98年1 月22日函、李王永泉助理教授意見書等證物，均可證明再審原告係因本採購案有契約變更地點致氣象觀測系統無法確定，及再審被告未依約提供原有系統既有之檔案資料格式及通訊協定等因素，致無法完成第一階段之系統整合、裝備及週邊設施改善，故以上各項證物，均係再審原告所發現未經前程序判決斟酌或得使用之證物，故前程序判決與原確定判決另有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由。

㈢並聲明：前程序判決及原確定判決均廢棄；確認申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均為違法。

三、再審被告抗辯：前程序判決就再審原告主張：原處分為無效行政處分、陳愛娥委員於行政院公共工程委員會申訴審議會議未予迴避係屬違法、本件採購案屬承攬契約而非財物採購、再審被告違反協力義務、再審原告因可歸責於再審被告未完成修約之事由致無法完成架設計畫書、再審被告業已同意暫停履約等情，已於斟酌再審原告提出之各項證據後，詳為說明不可採之理由；且再審原告就前程序判決提起上訴時，亦已將其前述主張作為上訴理由，復經原確定判決認為無理由而予駁回確定，故前程序判決與原確定判決並無行政訴訟法第273 條第1 項第14款就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。又再審原告於前訴訟程序並未提出訴外人徐茂林之說明書，其另提出之招標機關交通部民用航空局飛航服務總臺「汰換及新增台東、綠島、蘭嶼及七美機場自動氣象觀測系統採購案」，公開招標更正公告時間為101 年7月25日，故亦非前訴訟程序即已存在之證物，是上述2 項證物均明顯不符行政訴訟法第273 條第1 項第13款所定要件。從而，再審原告所提本件再審之訴顯無理由等語，並聲明：駁回再審原告之訴。

四、本院之判斷：

㈠首按「（第1 項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。（第2 項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，專屬上級行政法院合併管轄之。（第3 項）對於最高行政法院之判決，本於第273 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275 條第1 至3 項分別規定甚明。再審原告係以前程序判決及原確定判決均有行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款所定再審事由，提起再審之訴，揆諸前揭規定，本件再審之訴應專屬本院管轄，合先敘明。

㈡次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278 條第2 項定有明文。再按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」復為同法第273 條第1 項第13款及第14款分別明定。準此，再審程序旨在補上訴制度之窮，是其具有補充性，如當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，即不得提起再審之訴。又行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有該證物，其後始知悉者，且發見之證物或得使用之證物，以如經斟酌，可受較有利益之判決者，始足當之，若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。至同條項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而前確定判決漏未於理由中斟酌者而言；亦即，該項證物如經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，則與本款規定得提起再審之訴之要件不符。又前述2 款再審事由，並無排除適用本項但書規定之明文，且得提起上訴之事件，下級審判決有無就前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，惟當事人於其後始發見或得使用對其有利之證物，未予斟酌，或就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌等情事，本屬得依上訴主張之事項，是於上訴程序係經上級審法院為實體判決確定之再審事件，對該等確定判決提起之再審之訴，自無就該2 款之再審事由排除但書適用之理。再者，所謂「證物」，係指書證及與證書有相同效力之物件或勘驗物，不包括證人在內（改制前行政法院47年裁字第27號及53年裁字第18號判例參照）。

㈢有關再審原告主張前程序判決及原確定判決具有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由部分：

⒈再審原告於前訴訟程序所提出、旨欲證明原處分及異議處理結果違反行政程序法第96條第1 項第4 款規定，應屬無效之內政部訴願決定書（案號：0000000000號、0000000000、000000000 號）等證物，業經前程序判決斟酌後，於理由說明：該等證物因非對本院有抽象拘束力之法規範，本院自不受拘束（見前程序判決第9 頁）等語，則再審原告指稱前程序判決就上開證物漏未斟酌，有前揭條款所定再審理由，自非可採。

⒉再審原告另主張：前程序判決以其未能舉證本件申訴審議判斷委員會陳愛娥委員有其他情形，足認其有不能公正執行職務之虞為由，認定申訴審議判斷並無違法，有就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由部分，僅援引最高行政法院針對其他個案作成之92年度判字第550 號判決為據，而未指明前程序判決究竟對其就上開主張提出之何種證物未予斟酌，並因而影響判決結果，故與前揭條款所定再審事由亦不相符。

⒊再審原告復主張：觀諸系爭契約需求技術文件第一章簡介、該契約之精神及兩造之真意，可知系爭契約應屬承攬契約，另依系爭契約附加條款第5 條驗收及測試之交貨時程，再審原告於第一階段需完成者乃包含「週邊設備改善一式」，惟前程序判決漏未斟酌上開證物，將系爭契約割裂認定，認定系爭契約為財物採購性質，進而適用政府採購法第7 條第4款後段規定，係屬違誤云云，經核均係指摘前程序判決對系爭契約條款之解釋不當，而非前程序判決有何就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情形。況前程序判決就其認定系爭契約之屬性應為財物採購一節，業已詳敘其理由（見前程序判決第10、11頁），且經原確定判決認為與卷內證據並無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備、理由矛盾之情事（見原確定判決第10至12頁），則再審原告執此主張前程序判決與原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款所定再審事由，仍非可採。

⒋再查，前程序判決對再審原告主張：其應於簽訂系爭契約之日起60日內，將經過「移植」、「修改」等客製化系統整合後之系統備份軟體及文件送交再審被告，惟因再審被告違反協力義務，未提供原有5 個各別氣象系統之雷達產品圖檔、衛星圖形檔、探空資料、數值模式、歷史資料格式之既有檔案資料格式及通訊協定，致其無法確認系統連結整合之「新一代航空氣象觀測系統」，另因再審被告遲未針對履約窒礙事項完成修約，致其無法完成架設計畫書；又再審被告已同意再審原告在修約期間暫停履約，故再審被告在修約期間內數度催告再審被告履約，並不生催告之效力，再審被告進而以再審原告交貨逾期為由解除契約，亦非合法云云，何以不足採取，已於判決理由中詳述得心證之理由（見前程序判決第12至14、20、24、42至46頁），原確定判決亦已於判決理由中肯認前程序判決之認定，並無違誤（見原確定判決第10至12頁）。再審原告所為如本判決事實及理由第二項㈠⒋至⒎之各項主張，經核均係指摘前程序判決取捨證據及認定事實之職權行使事項不當，未為有利於再審原告之判斷，然前程序判決既已詳述其認定事實之依據及得心證之理由，雖判決理由並未就再審原告提出之各項證據是否可採，逐一論述，惟業於前程序判決之末陳明「本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，附敘明之」（見前程序判決第48頁），故難謂前程序判決有漏未斟酌之處，從而自與行政訴訟法第273 條第1 項第14款所定之要件不符。

⒌再審原告繼主張：前程序判決漏未斟酌證人莊國祥、林穎曾、鄭志文等人之證言，復未依其聲請訊問專家證人，構成行政訴訟法第273 條第1 項第14款所定再審事由云云。惟揆諸前引判例意旨，「證人」非屬前揭條款所謂之「證物」，況前程序判決業已斟酌證人鄭志文之證言，認定系爭採購案並非如再審原告主張，係為再審被告量身定作之客製化航空氣象觀測系統，另再審原告所稱其於再審被告交付既有系統之資訊數值系統等資料後，始負有交付航空氣象觀測系統義務云云，亦非可採（見前程序判決第16、18、19頁），另已說明證人林穎曾之證言何以不足據為再審原告有利之證明（見前程序判決第24、25頁），復審酌其他證人之證言，及再審原告所為訊問專家證人之聲請後，因認與判決結果不生影響，故於判決之末附帶敘明無逐一論述之必要（見前程序判決第48頁），是以就上述人證是否調查？及經調查後之證言採取與否？仍屬前程序判決訴訟程序對於證據取捨及認定事實之職權行使，亦與行政訴訟法第273 條第1 項第14款之要件未合。

⒍況且，再審原告所持如本判決事實及理由欄第二項㈠之各項再審事由，均經其於前程序判決訴訟中予以主張，並經前程序判決逐一指駁，且經再審原告於上訴程序中再予主張，復經原確定判決駁回上訴確定在案，則再審原告將其已於上訴程序中主張之同一事由，援引作為提起本件再審之訴之依據，與前引行政訴訟法第273 條第1 項但書規定，及再審制度之補充性質，均有違背，顯非有理由。

㈣有關再審原告主張前程序判決及原確定判決具有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由部分：

⒈經查，再審原告所提訴外人徐茂林出具之說明書，係於101年1 月5 日作成，有該說明書附本院卷第237 頁可稽，故該項證物於前程序判決訴訟程序於100 年11月10日辯論終結前，根本不存在。至再審原告另提出之交通部民用航空局飛航服務總臺「汰換及新增臺東、綠島、蘭嶼及七美機場自動氣象觀測系統採購案」，其公開招標更正公告之時間為101 年7 月25日，復有再審原告101 年8 月10日行政訴訟再審之訴續狀所附附證17足憑，是以該項證物公告之時間，更已在最高行政法院於101 年5 月17日以原確定判決駁回再審原告就前程序判決所提上訴之後。故再審原告提出之上述2 項證物，均非前程序判決訴訟程序事實審之言詞辯論終結前即已存在者，揆諸前揭說明，自與行政訴訟法第273 條第1 項第13款所稱「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之要件不符。

⒉次查，李王永泉助理教授意見書及空軍氣象聯隊98年1 月22日函，均經再審原告於前程序判決訴訟程序中提出（見前程序判決卷四第66、67頁、卷三第48至51頁），且經前程序判決斟酌後，認李王永泉助理教授既非本件之證人，亦非前訴訟程序依職權徵詢專業意見之專家或鑑定人，對系爭採購案未經全盤瞭解或審閱全部卷證，故其就系爭契約提出之意見書，不足作為本件論斷之參考（見前程序判決第25頁）；另空軍氣象聯隊98年1 月22日函因不影響判決結果，則於判決之末附帶說明無論述之必要（見前程序判決第48頁）。是以該2 項證物於前程序判決訴訟程序事實審之言詞辯論終結前即已存在，並為再審原告知悉且提出於本院，復經前程序判決加以斟酌，故與前揭條款所稱之證物，須當事人於前訴訟程序中因不知其存在致無法提出，因而未經法院斟酌者，亦非符合。

⒊再查，再審原告提出之本件採購案歷次公開招標及決標公告，公告日分別為：⑴96年4 月14日、⑵96年7 月13日、⑶97年10月15日、⑷97年12月2 日、⑸98年12月8 日、⑹98年12月24日（見再審原告101 年8 月10日行政訴訟再審之訴續狀所附附證16），故均為前程序判決言詞辯論終結前即已存在之證物。又上述⑶、⑷係再審原告參與投標並得標之公告，自為再審原告所知悉；另依政府採購法第27條第1 項：「機關辦理公開招標或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同。」及第61條：「機關辦理公告金額以上採購之招標，除有特殊情形者外，應於決標後一定期間內，將決標結果之公告刊登於政府採購公報，並以書面通知各投標廠商。無法決標者，亦同。」等規定，上述⑴、⑵、⑸、⑹之公告亦屬公開之資料，再審原告於前程序判決言詞辯論終結前，並無不知或無法使用之情形；惟其既未於前程序判決訴訟程序提出該等公開招標及決標公告，於判決確定後始執以主張前程序判決就該等證物未經斟酌，構成再審事由，仍與行政訴訟法第273 條第1 項第13款所定要件未合。

⒋再查，康拓公司之架設計畫書係在96年9 月3 日作成，故亦係前程序判決言詞辯論終結前即已存在之證物；且再審原告對前程序判決提起上訴時，曾提出該項證物，用以證明其須於簽訂系爭契約後60日內提供系統完整備份文件，即「移植後完整之程式碼」及「所有修改完整說明文件」，惟因再審被告未依約提供原有系統既有之資料及數值資料，致其無法依約履行（見原確定判決卷第44、45、127 至294 頁），然經原確定判決以前程序判決認定再審原告上述主張不足採取，於法並無違誤為由，駁回再審原告之上訴（見原確定判決第11、12頁），可見該項證物縱經斟酌，再審原告亦無可能受較有利益之判決，故不符行政訴訟法第273 條第1 項第13款但書所定要件；且再審原告根據該項已於上訴程序中主張之同一事由，提起本件再審之訴，亦有悖於同法第273 條第1 項但書規定，顯難認為有理由。

五、綜上所述，再審原告雖主張前程序判決及原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13、14款之再審事由而提起再審之訴，惟依其起訴之事實及理由，無非僅涉前程序判決與原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使及再審原告對法律見解之歧異，既無發見未經前程序判決與原確定判決斟酌或得使用之證物，亦難謂前程序判決與原確定判決有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形。是再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭