臺北高等行政法院判決

101年5月10日辯論終結

原告

祭祀公業俞復興

代表人

俞清諒

訴訟代理人

方伯勳律師

訴訟代理人

李建慶律師

訴訟代理人

張家訓律師

被告

新北市政府

代表人

朱立倫（市長）住同上

訴訟代理人

李承志律師

上列當事人間巷道爭議事件，原告不服新北市政府中華民國100年11月23日北府訴決字第1001416729號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

㈠訴外人交通部因所有坐落新北市○○區○○路○ 段○○○ 巷5號之檔案大樓出入口處受阻，函請改制前臺北縣新店市公所（下稱「新店市公所」）處理，該公所函轉交通部函文請改制前新北市政府工務局（下稱「工務局」）排定會勘，案經工務局於民國94年11月4 日邀集相關單位至現場會勘，並經被告以94年11月29日北府工建字第09407939263 號函檢送「為本縣新店市○○路○ 段○○○ 巷涉及本府核發82店建字第971 號建築執照之現有道路及既成道路認定乙案會勘記錄（下稱「94年11月4 日會勘紀錄」）」予原告（下稱「系爭函文」）。原告不服提起行政救濟，請求確認所○○○區○○段○○○段141 、142 地號等2 筆土地（下稱「系爭土地」）非現有巷道，不具公用地役關係，經本院97年度訴字第298號判決駁回（下稱「前案判決」）及最高行政法院100 年度判字第159 號判決駁回原告上訴（下稱「前案確定判決」）在案。

㈡惟因上開判決皆認被告系爭函文僅以平信寄出，尚難謂該處分合法送達，原告據此向工務局請求重新送達，工務局即於100 年6 月29日以北工建字第10000538325 號函檢送系爭函文所附之94年11月4 日會勘記錄予原告（下稱「100 年6 月29日函」），原告仍不服，提起訴願，經新北市政府以北府訴決字第1001416729號（案號：0000000000號）訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：系爭土地及非本件標的之144 地號等3 筆土地，原由交通部於30年間向伊承租使用，復於84年2 月間退租，是遲至84年2 月間，系爭土地皆由交通部承租使用，僅有交通部員工出入使用，並無任何供公眾通行之情事。又交通部退租之後，通知伊收回系爭土地，由伊自行管理使用，亦無任由公眾通行，故系爭土地並非既成巷道。又工務局100 年6 月29日函雖表示於82年6 月2 日會勘紀錄中即已載明系爭土地當時確為供公眾通行達20年之事實，並據以核發82店建字第971 號建築執照，惟被告並未將該會勘結論通知伊，讓伊表示意見，亦未調查相關資料，即認定系爭土地已供公眾通行達20年之事實，顯非適法。另伊將系爭土地出租予交通部收取租金近40年，是伊對該土地並無不行使權利之情形，承租人亦對該土地行使承租人使用收益之權利，即便自84年交通部退租後，迄今亦未滿20年，是系爭土地並不符合供公眾通行且年代久遠未曾中斷之要件，系爭函文認定系爭土地有公用地役關係，顯已違背司法院釋字第400 號解釋之意旨等語。並聲明：訴願決定及系爭函文均撤銷。

三、被告則以：系爭函文乃係針對是否應核發82店建字第971 號建築執照所作成，其中工務局94年11月4 日會勘紀錄並非單獨針對土地是否為既成道路而加以認定，僅係作為伊是否核發前開建照執照之一部分，故其性質僅屬觀念通知，原告對系爭函文提起行政訴訟，並無理由。又依最高行政法院97年度判字第1082號判決意旨可知，系爭土地縱有出租關係，若所有人並無阻止「承租人以外之不特定公眾通行」，自亦仍有構成公用地役關係之可能，且依前案判決理由所載，系爭土地除供交通部使用外，並為「供其他不特定公眾通行所必要」，自應認系爭土地確已成立公用地役關係，是原告主張其僅係出租於交通部，顯有誤會等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有工務局94年11月4 日會勘紀錄影本、系爭函文影本、前案判決影本、前案確定判決影本、工務局100 年6 月29日函影本及訴願決定影本在卷可稽（本院卷第12至19、34至54、74頁），堪認為真正。

五、經核本件兩造爭點為：㈠系爭函文是否為行政處分？㈡若㈠為肯定，則系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道？本院判斷如下：

㈠系爭函文是否為行政處分？

1.按司法院釋字第400 號解釋理由書揭櫫：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。是私有土地如成為道路而供公眾通行，而土地所有人於公眾通行之初並無阻止，且經歷之年代久遠而未曾中斷，且為公眾通行所必要，即應認該土地已因時效完成而成為既成道路，有公用地役關係存在。

2.○○○市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市○○○○○市區道路條例第4 條定有明文。再按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」分別為建築法第2 條第1 項、第101 條所明定。又按「臺北縣政府（以下簡稱本府）為實施建築管理，依建築法（以下簡稱本法）第101 條之規定，訂定本規則。」「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路○市區道路○○路○○○巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。」「本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。……」「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請。」復為100 年6月8 日廢止前之「臺北縣建築管理規則」第1 條、第12條、第2 條第1 項第1 款、第11條第1 項本文前段所明定。可知改制前臺北縣之道路主管機關及主管建築機關均為被告即臺北縣政府，且被告為認定臺北縣轄內是否具有公用地役關係之現有巷道及其改道或廢止的權責機關。

3.復按行政程序法第92條第1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」且「查建築法於89年12月20日經修正公布，其中第101 條授權直轄市及縣（市）政府訂定建築管理規則，……可知建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400 號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行自由之保障，同條例第4 條第2 項乃規定由主管機關認定之，利害關係人即有申請認定之權。其認定為確認之行政處分，係依實際情形而為確認……」（最高行政法院94年度判字第301 號判決意旨參照）。可知，土地經主管機關以具有公用地役關係認定為現有巷道之公函，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。經查，被告以系爭函文檢送工務局94年11月4 日「為本縣新店市○○路○ 段○○○ 巷涉及本府核發82店建字第971 號建築執照之現有道路及既成道路認定乙案」會議記錄予原告、錦秀社區管理委員會、交通部、新店區公所、新北市政府警察局，認定系爭巷道確有供公眾通行之事實，而屬現有巷道，因直接影響原告就系爭土地之財產權，該認定之性質，揆諸前揭規定及判決意旨，核屬以公權力措施確認公用地役關係存在，並使相對之人民發生權利義務之變動獲得確認之行政處分。被告辯稱系爭函文及所檢附之工務局94年11月4 日會勘紀錄僅為觀念通知云云，容有誤會，洵不足採。

4.另按公用地役關係為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，足見公用地役關係是存在於形成或確認公用地役關係之行政機關（公物主管機關）與供役地所有權人間之法律關係。是供役地所有權人欲就公用地役關係提起撤銷訴訟或確認訴訟，應以形成或確認公用地役法律關係之行政機關為被告，其當事人始為適格（最高行政法院93年度判字第1251號判決意旨參照）。且按書面之行政處分，自送達相對人及已知悉之利害關係人起，依送達之內容對其發生效力，行政程序法第110 條第1 項定有明文。本件原告於前案主張並未收受被告系爭函文，被告亦不爭執該函僅以平信寄出，並無送達回執，故前案判決及前案確定判決均認該行政處分尚未經合法送達原告，對原告尚不生效力。故前案確定判決以原告前案起訴請求確認系爭土地非現有巷道，其上並不具有公用地役關係云云，欠缺確認利益，應於系爭函文合法送達後，提起撤銷訴訟為由，而駁回原告之上訴。是原告據此向工務局請求重新送達系爭函文，經工務局以100 年6 月29日函檢送系爭函文所附之94年11月4 日會勘記錄予原告，核屬代被告完成系爭函文之送達程序，且原告所不服者，仍係被告認定系爭土地為現有巷道之系爭函文（本院卷第70至71頁），是原告以新北市政府為被告，提起本件撤銷訴訟，當事人應屬適格，附此敘明。

㈡系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道？

1.按「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設道路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。……（第2 項）前項第1 款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」為100 年6 月8 日廢止前之「臺北縣建築管理規則」第2 條所明定。該條第1 項將第1 款「公用地役關係之巷道」與第2 款「私設道路」並列，且因具有公用地役關係之巷道亦係以私有土地為前提（司法院釋字第400 號解釋意旨參照），可知上開所謂「私設道路」，係指尚未具有公用地役關係之私有巷道而言，而非謂凡屬私有道路，均須符合「經土地所有權人出具供公眾通行之同意書」之要件，始屬前開規則所稱之「現有道路」，本件原處分既係認定系爭土地所在之巷道屬於具有公用地役關係之現有巷道，則本件主要爭點即係系爭土地所在之巷道是否符合該條第1 項第1 款、第2 項所定公用地役關係之要件，而與同條項第2 款原告有無出具供公眾通行之同意書以及被告核發建造執照是否違法無涉，是原告主張伊未出具供公眾通行之同意書，被告即認定系爭巷道屬於現有巷道，違反上開規則第2 條第1 項第2 款規定，且核發建造執照亦屬違法云云，容有誤會，洵不足採。

2.經查：

⑴按「巷道必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行乃指供2 戶以上通行之謂」改制前行政法院76年判字第1077號判例意旨參照。而依改制前臺北縣新店市戶政事務所82年5 月28日新店戶第8887號簡便行文表載明：「查本市○○路○ 段○○○ 巷5 號原為五城路1 號於52年7 月11日有人設籍。另安康路3段571 巷34號原為五城路318 號於民國56年12月11日有人設籍」等語（本院卷第106 頁）。可知系爭道路所在之安康路571 巷，自民國56年起即有2 戶以上設籍並通行使用，已符合供公眾通行之要件。原告主張上開設籍之2 戶門牌號碼分別為交通部檔案庫房及交通部員工宿舍，設籍者亦均為交通部員工，不符供不特定公眾通行之要件云云，亦不足採。

⑵次依交通部97年10月20日交總字第0970049728號函略以：交通部係因供戰時防空疏散辦公及員工宿舍之用，曾承租新店市○○段○○○段部分土地（含原告所有之系爭土地）建築辦公廳及宿舍。後因時過境遷，交通部與地主協調將無人居住及該部不需用之土地於84年間退租；另交通部之舊檔案庫房門牌為新店市○○路○ 段702號等語（本院卷第81至82頁）；且依林務局67年拍攝之航照圖所示（前案卷第92頁），安康路3 段571 巷（包括系爭土地在內）自67年拍攝航照圖時即為道路，再依林務局83年拍攝之航照圖所示（前案卷第93頁），安康路571 巷仍作道路使用。另依地盤套繪位置圖所示（前案卷第95頁），圖上之舊有道路係以咖啡色塊標示，且土地地號標示為「建一四一」、「建一四二」，足以證明系爭之141 、142 地號土地確實位於安康路571 巷之既成道路上。顯見系爭土地縱曾由原告出租予交通部，然依交通部之規劃係作道路使用，可知系爭土地所在之系爭道路自民國50幾年起即供交通部辦公人員、員工、眷屬等不特定之公眾進出通行使用。原告主張截至84年2 月交通部退租之前，系爭土地皆由承租人交通部所使用，並無任何供公眾通行之情事云云，洵不足採。

⑶又依林務局83年航照圖所示（前案卷第93頁），交通部前述辦公大樓於83年7 月6 日航空攝影時已有郵局之設置。惟交通部自何時起在前述大樓設置郵局，是否供民眾洽公使用，經前案向交通部函查，據復稱：該部於民國40年間在臺北縣新店市○○段○○○段123 地號興建辦公大樓，並於民國48年間，為便利當地民眾及該部員工用郵需要，曾於該庫房鄰近位置，設立新店郵局第3支局乙處，後因該部陸續與當地地主辦理租用土地之退租事宜後，該郵局於84年10月19日拆除並遷移至新店市錦秀路5 號（即新店五城郵局－板橋44支）等情，有交通部98年2 月23日交總字第0980020338號函（本院卷第83至84頁）及98年3 月17日交總字第0980024153號函（訴願卷第69頁）附卷可按。本院復依原告之聲請，向中華郵政股份有限公司函詢前開郵局之設立及異動情形，據該公司以101 年4 月18日郵字第1010076012號函復稱：「經查旨述郵局，成立於民國48年4 月24日，原址為：新北市○○區○○路○○○ 巷5 號。為便利顧客用郵，於民國84年10月9 日遷移至現址（新北市○○區○○路5 號）繼續營業，並於民國91年5 月23日改隸板橋郵局管轄，即現行之新店五城郵局（板橋第44支局）」等語（本院卷第91頁）。可知交通部承租新店市○○段○○○段部分土地（含原告所有之系爭土地）所興建之辦公廳及宿舍區，為一開放性區域，系爭道路所在之安康路3 段571 巷，自48年起即供不特定民眾或附近居民往來通行並至郵局及交通部辦公大樓洽公之用，且自民國56年起即有2 戶以上設籍並通行使用，並非僅供交通部員工通行，益足徵業已符合供「公眾」通行之要件。

⑷又依交通部檔案大樓之建造執照（82店建971 號）卷內資料，該建案係先拆除原有房屋後重新建築，依原有房屋拆除前之照片顯示，該屋前有一圓環，圓環外即為供公眾通行之道路，亦有當時照片2 幀可稽（前案卷第94頁）。且依前述67年及83年拍攝之航照圖（前案卷第92至93頁），亦有該圓環存在，足證系爭土地確供公眾通行已逾20年；再依前述建照卷內之地盤套繪位置圖顯示（前案卷第95頁），建築線以外之周邊道路均標示為現有道路（即圖上之咖非色區域），復依當時之現況照片所示（前案卷第97至99頁），照片標號1 、2 號顯示系爭141 地號位於安康路571 巷口銜接五城橋處，為道路之一部分；照片編號6 、7 顯示系爭142 地號位於交通部大樓圍牆邊，亦為道路之一部分。另依前述建造執照審查表之七、綜合審查欄所載「……另基地面前道路依土木課82.5.25 簽見『非屬公路系統』乃依82.6.2現場勘查記錄及新店市戶政事務所82.5.28 新店戶第8887號簡便行文表述認定供公眾通行達20年」等情（本院卷第79頁）。復依林務局67年拍攝之航照圖所示（前案卷第92頁），安康路571 巷之寬度為0.1 公分，因該圖之比例尺為1/ 5000 ，經核算安康路571 巷之寬度約為5 公尺（計算式：0.1/1/5000=5），是安康路571 巷於67年間寬度已有5 公尺寬，足供不特定之人、車通行，原告指稱路寬僅1.2 公尺寬，尚非可採。況82年6 月2 日現場勘查紀錄（前案卷第130 至131 頁）及新店市戶政事務所82年5 月28日新店戶字第8887號簡便行文表（本院卷第80頁），亦均認定系爭巷道供公眾通行已達20年以上。

⑸再依林務局於67年間拍攝之航照圖（前案卷第92頁）所示，當時系爭土地所在之新店市○○路○○○ 巷為無尾巷，巷內居民往來通行除該巷道外，並無其他道路可以取代，該巷道確為供公眾通行之必要，並非僅為便利或省時。顯見系爭土地自48年起已供公眾通行，迄原告於87年間通知交通部將阻止他人使用時，早已逾近39年，不僅經歷之年代久遠且未曾中斷，已甚明確。

⑹又自系爭土地所在之安康路571 巷供公眾通行之初，原告未能舉證證明有土地所有權人出面阻止公眾通行之情事。準此，則揆諸前揭規定及說明，系爭土地所在巷道已符合司法院釋字第400 號解釋理由書所示既成道路成立公用地役關係之三項要件，以及臺北縣建築管理規則第2 條第2 項所定「於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者」之要件，則被告據以認定系爭土地屬同條第1 項第1 款所定公用地役關係之現有巷道，並無違誤。原告於系爭土地供公眾通行數十年間，既均未為反對之表示，則其遲至87年8 月間始通知交通部欲收回自行管理使用（本院卷第109 頁），並於94年9 月間在該處張貼公告表示系爭土地為私人所有，車輛勿借道停放，請速駛離，且以存證信函通知鄰近之錦秀社區及新店市公所工務課等情（本院卷第110 至111 頁），已無解於系爭土地已成立之公用地役關係，附此敘明。

3.又按縱土地所有權人曾將土地出租予第三人使用，亦不能排除不特定公眾「實際上」出入通行使用該土地已逾2 、30餘年而成立之公用地役關係（最高行政法院97年度判字第1082號判決意旨參照）。是本件原告主張伊曾將系爭土地出租予交通部並收取租金近40年，是伊對該土地並無不行使權利之情形，承租人亦對該土地行使承租人使用收益之權利，即便自84年交通部退租後，迄今亦未滿20年，是系爭土地並不符合供公眾通行且年代久遠未曾中斷之要件，系爭函文認定系爭土地有公用地役關係，已違背司法院釋字第400 號解釋意旨云云，容有誤會，亦不足採。

4.復按行政程序法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」惟同法第103 條第5 款規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……」是行政機關於作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，如已通知處分相對人陳述意見，或處分所根據之事實客觀上明白足以確認，縱未給予處分相對人陳述意見之機會，亦與行政程序法第102 條之規定無違。本件被告作成原處分前，曾經工務局於94年11月4 日邀集包括原告在內之相關單位至現場會勘，此有該會勘紀錄在卷可稽（本院卷第19頁）。況系爭土地所在之巷道已具有公用地役關係，依上開客觀佐證應屬明白而足以確認，則揆諸前揭規定及說明，被告縱未給予原告陳述意見之機會，其所為之原處分亦未違反行政程序法第102 條之規定。是原告主張被告作成原處分未給予伊陳述意見之機會，違反行政程序法第102條規定云云，殊無足採。

㈢綜上所述，原告起訴主張各節，均不足採。被告以系爭土地所在之安康路571 巷係供公眾通行，具有公用地役關係，而以系爭函文認定為現有巷道，認事用法，並無違誤。訴願機關所為不受理之決定，固有未洽，惟其結論則無二致，仍應予以維持。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分（系爭函文），為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭