臺北高等行政法院裁定

原告

楊希榮

訴訟代理人

黃淑琳 律師

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

吳自心（局長）住同上

訴訟代理人

張琦

上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國101 年1 月11日台財訴字第10000471080 號（案號：第10002503號）訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟；又原告之訴有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第4 條第1 項、第107 條第1 項第10款分別定有明文；次按「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：一依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算30日內，申請復查。..」、「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」為稅捐稽徵法第35條第1 項、訴願法第14條第1 項所明定。

二、事實概要：本件原告未依規定辦理營業登記，即擅於民國（下同）97年3 月至98年10月間銷售房屋，銷售額合計新臺幣（下同）19,609,359元，經被告查獲，審理違章成立，除核定補徵營業稅額980,468 元外，並就其同時違反行為時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1 款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重，按所漏稅額980,468 元處以1 倍之罰鍰計980,468 元。原告不服，申請復查結果，獲被告100 年10月4 日財北國稅法一字第1000208469號復查決定追減補徵營業稅額4 元及罰鍰4 元，其餘復查駁回。原告仍表不服，提起訴願亦經實體決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、查原告於100 年10月13日收受被告之復查決定書，有送達郵件回執可按（見處分卷第283 頁），原告住於臺北市，無訴願法第16條第1 項扣除在途期間規定之適用，訴願期間自次日起算30日，至100 年11月12日屆滿，因當日為星期六，延至100 年11月14日為屆滿日，但原告於100 年11月15日始提起訴願，有訴願書被告收文章可稽（見處分卷第431 頁），是本件原告已逾越提起訴願之法定期間，依首揭規定，應不予受理。訴願決定誤為實體審理雖有未當，惟駁回之結論並無不同，仍應予維持。原告復提起本件行政訴訟，其起訴不備其他要件且情形不可以補正，顯非合法，爰經言詞辯論裁定駁回。另原告實體上所為之主張，已無庸審酌，併予敘明。

四、原告主張依訴願法第80條第1 項及行政程序法第117 條規定，訴願因逾法定期間而為不受理決定，原行政處分違法或不當，原行政處分機關或其上級機關依法得依職權撤銷或變更之，因此，不應以訴願人遲誤訴願期間，即完全不為實體審認，本件訴願機關已對原告訴願標的為實體審認，自無再於司法院審查階段以原告遲誤訴願期間而以裁定駁回本件訴訟云云，並提出最高行政法院93年度判字第783 號、95年度判字第1540號判決見解參考。惟按「提起訴願應自官署原處分書達到之次日起30日內為之，逾期則原處分即歸確定，如仍對之提起訴願，即為法所不許。」、「進入行政訴訟程序後，其原訴願之提起是否遵守30日之不變期間，應由本院依職權審查認定，不受原訴願官署或任何人意見之拘束。」（最高行政法院62年判字第583 號判例、57年判字第320 號判例參照），是故提起訴願之期間，其性質屬法定不變期間，法院應依職權審酌，遲誤該期間提起訴願，為法所不許。本件縱訴願機關為實體決定，依前揭判例意旨，本院應依職權審查認定，不受該訴願決定意見之拘束。至原告提出之最高行政法院93年度判字第783 號、95年度判字第1540號判決，係針對納稅義務人遲誤訴願期間，因修正前稅捐稽徵法第28條，賦予納稅義務人對於適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款得申請退繳稅款之規定，而准許納稅義務人依該條規定申請退還之見解，與本件原告不服被告依營業稅法第43條第1 項第3 款、第51條第1 項第1 款核定補徵營業稅與裁罰處分之情形不同。是原告此部分主張，並不可採。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第三庭