臺北高等行政法院裁定

102年5 月23日辯論終結

原告

鄧勇吉

被告

基隆市政府

代表人

張通榮

訴訟代理人

張來賢

　黃建勳

上列當事人間違章建築事件，原告不服，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件的緣由：

１、原告的妹妹鄧○○（即第三人謝○○的配偶）於民國84年12月28日以買賣為原因，取得系爭房屋所有權。97年5 月7 日原告以買賣為原因，取得系爭房屋所有權。實際上，系爭房屋自鄧○○84年12月28日取得所有權時起，均係由謝○○居住使用。

２、基隆市○○區○○路○○號1 樓（以下簡稱系爭房屋）增建違章建築及被告核定的情形：

⑴、84年5月11日：系爭房屋後方增建一違章建築（磚造，屋後兩側磚牆，高度約1 公尺，面積約20平方公尺），經基隆市政府工務局以84年4 月27日基府違建查七乙字第85號違章建築查報簽報單向被告查報，案經被告勘查屬實，以84年5 月11日基府違建字第1524號違章建築拆除通知單核定（以下簡稱84年5 月11日處分）。

⑵、85年2月10日：系爭房屋右側，再增建一違章建築（鐵造，高度約3 公尺，面積約30平方公尺），經基隆市政府工務局以85年2 月8 日基府違建查七乙字第45號違章建築查報簽報單向被告查報，經被告勘查屬實，以85年2 月10日基府違建字第1261號違章建築拆除通知單核定（以下簡稱85年2 月10日處分）。

⑶、98年6 月9 日：系爭房屋經檢舉違建，房屋的前、後及右側（高度約2.5 公尺，面積約60公尺），經基隆市七堵區公所以98年6 月3 日違建查八德字第9818號違章建築查報簽辦單向被告查報，經被告勘查屬實，以98年6 月9 日基府違建字第314 號違章建築核定拆除通知單（以下簡稱98年6 月9 日處分）通知原告。

⑷、101年6月8日：系爭房屋後方的左側牆（此道牆高度高於84年5 月11日處分中屋後兩側磚牆中的左側牆，高度約3 公尺）及連接的鐵皮（高度約3 公尺，面積約10平方公尺）經基隆市七堵區公所以101 年5 月23日違建查八德字第10 102號違章建築查報簽報單向被告查報，經被告勘查屬實，以101 年6 月8 日基府違建字第195 號違章建築核定拆除通知單（以下簡稱101 年6月8日處分）通知原告。

３、系爭房屋就上開違章建築，是否已經實際拆除情形：

⑴、98年10月22日，被告執行拆除的違章建築部分，為系爭房屋右側、前方、後方屋頂。

⑵、100 年11月8 日，被告執行拆除的違章建築部分，為系爭房屋後方兩側磚牆中的右側牆。

４、原告表示：

⑴、原告的妹妹鄧○○係84年12月28日取得系爭房屋所有權，原告係97年3 月27日取得系爭房屋所有權，均無法事先知悉被告84年4 月27日的違建查報及84年5 月11日的違建核定事。而被告98年6 月9 日處分只敘明鐵皮造，且於98年10月22日執行拆除完畢。是被告84年5 月11日處分，至100 年8 月4日通知拆除時間，歷時長達16年2 月24天，依行政執行法第7 條規定，已逾法定5 年期限，不得再執行。被告100 年8月4 日基府違建（拆）字第1524號拆除時間通知單所依84年5 月11日處分，通知預定於100 年8 月5-19日拆除系爭房屋後面磚，已逾法律時效，嗣於100年11月18日日執行拆除。

⑵、被告84年5 月11日處分，因無正式行政處分公函，依行政程序法第111 條第2 款規定，即屬無效。且依系爭房屋84年3月16日使用執照及起造人名冊之記載為第三人林○○，違建人卻記載為「不詳」，違反行政程序法第96條第1 項第1 款規定，且未依同法第100條為通知，應為無效。

⑶、被告84年5 月11日處分為無效行政處分，且已逾5 年時效，不得再執行，被告卻於100 年11月18日執行拆除，嚴重侵害原告生活品質及權益，為此請求每日新臺幣（下同）100 元精神慰撫金計58800 元、每日100 元之原告耗損人力、物力、時間及精神之補償及每日100 元之懲罰性賠償計48000 元、無法向原屋主請求之賠償10萬元，計206800元，依行政訴訟法第7條及國家賠償法規定合併請求損害賠償。

⑷、系爭房屋屋後的兩側牆，其中的左側牆，原告正訴願中，本件爭執的是右側牆不應被拆除，該右側牆於原告購買系爭房屋時就存在，雖係違建，但位置是法定停車位，屬於法定空地，被告應通知原告補行申辦雜項執照。

⑸、為此聲明求為判決：1 請求確認被告84年5 月11日基府違建字第1524號關於屋後右側牆的違建認定處分無效。2 請求確認被告100 年8 月4 日基府違建（拆）字第1524號關於屋後右側牆的拆除處分違法。3 被告應給付原告新台幣206,800 元。4 訴訟費用由被告負擔。

５、被告表示：

⑴、基隆市○○區○○路○○號等7 戶建物，領有84基使第0073號使用執照，基地面積計191.45平方公尺，總樓地板面積903.9 平方公尺，容積率已超過現行法定容積率，尚無可能補辦執照。且由使用執照竣工圖，72號後方右側（靠近八德路70號側）係部分法定停車空間及供車輛出入之用，被告考量上開因素，認定必須拆除。另外，被告84年5 月11日違章建築拆除通知單斜線增建並未含2 樓後方陽台正下方空間，依使用執照竣工圖，基地面積191.45平方公尺，建築面積107.16平方公尺，建蔽率5.59/10 ，因該增建使2 樓後方陽台正下方空間8.175 平方公尺面積需納入建蔽率計算，達6.02/10（不計84年5 月11日違章建築拆除通知單斜線面積）已超過84年時之法定建蔽率，復系爭違建構造物未經建築師設計、監造及執行管理，被告將其拆除尚無違誤。

⑵、違章建築事件係屬狀態及事實其建築之違法狀態持續存在，依最高行政法院101 年度判字第180 號判決意旨，未維持物合法使用狀態之情持續存在，其行政罰裁處權時效無從起算，被告將其拆除尚無違誤。原告為所有權人，可知其原有合法部分，被告並無應作為而不作為，使原告誤認為合法。

⑶、84年5 月11日認定的屋後兩道牆，目前只剩左側牆。該左側牆與101 年6 月8 日的認定，是同一道牆，但101 年6 月8日的認定，牆增高且多了鐵皮。

⑷、聲明求為判決：1 原告之訴駁回。2 訴訟費用由原告負擔。

二、本院的判斷：

１、按行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

２、關於原告訴請確認被告84年5 月11日基府違建字第1524號關於屋後右側牆的違建認定處分無效部分：

⑴、行政訴訟法又同法第6 條第2 項「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之」之規定，屬代替訴願程序的設計，本意在確認行政處分無效之訴，應有先行程序，否則其訴即不合法。

⑵、本件原告並未依行政訴訟法第6 條第2 項規定，向被告為相關確認無效之程序，此見原處分卷及本院卷可知。雖然原告主張其曾於101 年2 月21日向被告請求確認無效（即原告起訴狀所附證46，見本院卷第103 頁），惟觀之該被告收文日期101 年2 月21日之函文內容，申請人係第三人謝○○，而非原告本人，申請人係何人的文義明確，且衡之整體函文內容復未見第三人謝○○係代理原告提出請求之意旨，而謝永新與原告縱分為系爭房屋的實際使用人及所有權人，然二人究係不同的權利義務主體，自不能認為謝○○所踐行的先行程序，效力及於原告。是原告於未經向被告請求確認的情況下，逕提起本件確認無效訴訟，且依其情形無從補正，自於法未合。

３、關於原告訴請確認被告100 年8 月4 日基府違建（拆）字第1524號關於屋後右側牆的拆除處分違法部分：

⑴、行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」足見，行政訴訟法上所謂的確認訴訟對象，須為行政處分之無效或違法、公法上法律關係之成立或不成立，否則難認符合確認訴訟之特別要件，即屬起訴不備要件。再者，所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力之措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，即非行政處分。

⑵、觀之被告100 年8 月4 日基府違建（拆）字第1524號違章建築拆除時間通知單內容，是被告針對系爭違章建築，預定於100 年8 月5 日至19日期間執行拆除的通知，性質上為觀念通知，並非行政處分。原告以之訴請確認違法，依上開意旨，難認為合法。

４、關於原告依行政訴訟法第7 條規定，依國家賠償法合併請求損害賠償部分：

⑴、行政訴訟法第7 條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」其立法意旨在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，以達訴訟經濟利益，蓋因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定的前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，避免裁判衝突及訴訟手續重複勞費所為之規範。故當事人依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，須所據以合併之行政訴訟已經行政法院實體審究且為勝訴判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。

⑵、本件原告訴請確認被告84年5 月11日基府違建字第1524號關於屋後右側牆的違建認定處分無效及訴請確認被告100 年8月4 日基府違建（拆）字第1524號關於屋後右側牆的拆除處分違法部分，既不合法，已如前述。則其依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償206800元部分，即於法未合。

三、綜上，本件原告訴請確認處分無效、處分違法部分，既不合法，其合併請求損害賠償部分，即非合法，應併予駁回，而其實體上之主張已無審酌之必要，附此敘明。

四、結論，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第一庭