臺北高等行政法院判決

101年5 月10日辯論終結

原告

徐喜宝

訴訟代理人

孟舒存 律師

被告

國防部

代表人

高華柱（部長）住同上

訴訟代理人

張秀慈（兼送達代收人）

黃明烽　　　　同上

上列當事人間退伍金事件，原告不服行政院中華民國99年12月31日院臺訴字第0990108030號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以100 年度訴字第417 號判決後，最高行政法院以101 年度判字第56號判決廢棄發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告係大陸地區人民，民國（下同）85年3 月28日與劉仲軒（14年10月18日出生）結婚，並於同年7 月3 日向劉仲軒住所地戶政機關辦理登記。嗣劉仲軒於91年12月22日死亡，原告於93年2 月間以劉仲軒配偶身分，檢具經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證之親屬關係公證書（記載已亡之父劉崇鼎、母王氏、兄劉增濤等人，暨生存之姊劉翠華及原告共5 人）、劉翠華委託書、原告戶籍與住所公證書等相關文件申請劉仲軒餘額退伍金。經被告以93年4 月5 日睦眺字第0930005955號書函通知原告補正大陸遺族請領亡故退除軍、士官餘額退伍金注意事項第1 項規定之親屬關係公證書及第6 項之大陸常住人口登記表，原告雖補正大陸地區常住人口登記卡及劉仲軒已亡大姊劉云姓名，惟原告檢附資料劉仲軒2 位姐姐姓名為劉云、劉翠華，與被告保存檔案資料不符，經多次通知，原告仍未能補正，被告乃以99年3 月25日國人勤務字第0990004284號函（下稱原處分）復以，餘額退伍金係屬該亡故軍人生前請領退休金之權利，於其死亡後，應依照民法第1138條所定順位之遺族請領，因原告提供之親屬資料仍與被告檔存資料不符為由，而未准核發。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院100年度訴字第417 號判決駁回原告之訴，原告提起上訴後，最高行政法院以101 年度判字第56號判決將本院前開判決廢棄，發回本院更為審理。

二、原告主張略以：

㈠原告是領取月退休俸榮民劉仲軒的大陸配偶，於劉仲軒亡故後5 年內，向被告申領劉仲軒之餘額退伍金，劉仲軒在臺無其他親屬，原告之申請合於臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第26條之1 第1 項規定，原告之身分申請程序均屬合法，被告不予准許，於法無據。

㈡原告否認劉仲軒在大陸地區尚有「其餘法定遺族」，被告並未說明劉仲軒之大陸法定遺族是何姓名、人在何處、是否仍然在世、是否已逾5 年申領期間，亦未依職權調查、說明，原告請被告提供前列內容以便與之聯絡協議辦理申請，被告亦以兵籍資料係屬機密為由拒絕提供，顯見所謂大陸「法定遺族」並不存在。原告建請被告依職權直接向大陸查證，被告不以為然，認為大陸公證書是缺乏客觀查證，不可採信；被告又不願直接通知該二位姐姐出面申請，顯非正常作業程序。況該二位姐姐即或確有其人且尚在世，亦因逾越5 年申請時限而喪失申領權，無予保護必要。

㈢被告答辯稱難確知劉云與劉翠華等確為劉仲軒之法定遺族，實難予以核發該員之餘額退伍金云云，然劉仲軒大姐劉云、二姐劉翠華早在被告為本案否准處分前已經往生，不具申領劉仲軒餘額退伍金之資格，已無列論之必要，原告以劉仲軒配偶身分單獨申領餘退金，並無不合。又劉仲軒二姐劉翠華雖協議與原告共同申請餘額退伍金，但在被告為否准處分前，劉翠華已經死亡，被告就原告個人部分之申請應予准許，不予准許即屬違法。

㈣原告否認曾接獲被告「依規定令申請人辦理更正」之通知，亦不知被告要原告「辦理更正」之事項為何，概原告提出之各項事證俱為真實，不認為須作任何更正。另被告辯稱無從確知原告之應繼分比例，系爭作業規定亦未有按應繼分比例核發之明文，故無法依應繼分核發餘額退伍金云云，原告認為關於應繼分比例之規定，在民法第1138條至1144條已有規定，被告之答辯乃對法律誤解所致。

㈤原告係以劉仲軒配偶身分，於劉仲軒亡故後5 年內提出申請，已符合兩岸關係條例第26條之1 第1 項規定，原告該項申請乃依據法律為正當權益之主張，洵屬合法有據。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應依原告93年2 月6 日之申請，作成准予發給原告已故榮民劉仲軒餘額退伍金之行政處分。

三、被告答辯略以：

㈠基於依法行政原則並顧及大陸地區其餘法定遺族權益，因原告申請案所檢附資料與被告檔存資料不符，法定要件未完備，被告不應率然核發餘額退伍金：

⒈依大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定（附件1 ）第4 點第3 項第3 款、兩岸關係條例第7 條、同條例施行細則第9 條規定意旨，大陸地區人民申領餘額退伍金者，如其所提供之親屬關係公證書與被告檔存老歷或兵籍資料不符者，權責機關應請申請人重新辦理更正或提供親屬關係相關佐證資料。劉仲軒係91年12月22日亡故，原告於93年2 月7 日首次檢附相關證件申請劉仲軒餘額退伍金。原告所提供之證件經被告審核與被告檔存老歷不符，被告分別以93年4月5 日睦眺字第0930005955號函、93年10月14日選道字第0930010784號函、98年8 月14日國人勤務字第0980011223號函、98年12月3 日國人勤務字第0980016949號函請原告更正，原告分別於93年8 月5 日、98年6 月28日、98年10月31日、99年l 月14日補件，惟原告仍無法提供與被告檔存老歷相符之親屬關係公證書，故被告以原處分否准相對人申請。查被告函請原告提供親屬關係公證書，而公證書須詳列退員之配偶、直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母之相關資料。今原告雖自大陸地區檢附該親屬關係公證書，並經海基會驗證，據此主張其係劉仲軒之大陸地區遺族，申領劉仲軒之遺族餘額退伍金。然查，前開親屬關係公證書中，雖載明劉仲軒之兄姊名字為「劉增（遵）濤、劉云、劉翠華」，卻與被告檔存兵籍資料所載姓名並不相符，是系爭申請案於法即有未符。

⒉為求審慎，被告函文行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處（下稱榮服處）、內政部入出國及移民署（下稱移民署）提供劉仲軒生前相關親屬資料，如查證資料與原告等所附親屬關係公證書內容相符者，被告當可採為憑據。惟依榮服處98年7 月29日北市榮輔字第0980010947號書函、移民署98年7 月29日移署資處娟字第0980108478號函覆劉仲軒入出境相關資料，仍無法確知劉云、劉翠華與已故劉員之親屬關係。另原告所檢附之其他書信、照片，除未經行政院設立或指定之機構或委託民間團體驗證外，其內容仍與被告存管資料不符，自亦難確知劉云與劉翠華等確為劉員之法定遺族，被告實難予以核發該員之餘額退伍金。至原告所檢附之親屬關係公證書雖經海基會驗證，而推定為真正，然被告檔存個人基本資料與該親屬關係公證書不符，恰足該當反證事實推翻前開推定，實無理由逕採原告主張而為判斷。

⒊按申請亡故退伍軍人餘額退伍金，如不具備相關規定程序及方式而可補正，宜定相當期間命其補正，逾期未補正，得以申請不合法為理由駁回，此有法務部100 年10月28日法律字第1000015924號函意旨參照（附件2 ）。是前揭作業規定雖僅規定權責機關得請申請人重新辦理補正，未明文得駁回申請案，惟被告經調查相關檔存資料，並依規定令申請人辦理更正後，原告始終無法完成補正程序，亦無法提供具相當客觀證據力之親屬關係資料，被告方依職權審認事實，駁回申請，誠非自始即將原告申請案逕予駁回，被告依法行政，洵無疑義。

㈡本件事實上無從確知原告之應繼分比例，相關作業規定亦未有按應繼分比例核發之明文，故無法依應繼分核發餘額退伍金：

⒈依陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定第16條規定，最高行政法院認臺灣地區遺族申領一次撫慰金（餘額退伍金），得依個別應繼分金額計算處理，並未規定同一順序遺族如無法達成協議推派一人代表具領之協議時，其各個遺族即喪失申領上述撫慰金（餘額退伍金）之權利，則大陸地區遺族或可參照上述臺灣地區遺族處理方式，斟酌其個別應繼分核發，固非無見。

⒉惟本件大陸地區遺族為配偶，因他共同繼承人繼承順序不同而有不同之應繼分比例，其應繼分之比例並非固定，況本件劉仲軒親屬關係公證書部分，不因上開推定真正規定得認真實乙節，亦為最高行政法院所肯認。是按現有相關資料無從確知原告之確實應繼分比例為何，本件自難參照前揭規定，比照臺灣地區遺族按應繼分計算辦理核發餘額退伍金。

⒊另按行政機關本於依法行政之原則，無法源依據即不得作成處分，否則將為違法之行政處分。查現無相關法律依據得依應繼分方式發放餘額退伍金予大陸地區遺族。是以，縱原告訴請被告應以上開方式發給餘額退伍金，被告亦無從據以辦理，故原告所提本件行政訴訟，無法達到其申請目的（即核發餘額退伍金之處分），自無解於其申請事項之本案爭執，其所訴之事實，顯欠缺權利保護必要，並無訴之利益，應予駁回。

㈢綜上所述，被告按檔存資料審認事實依法行政，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、按「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。其規定如左：一、支領退休俸、贍養金未滿1年者，發給退伍金總額。二、支領退休俸、贍養金1 年以上未滿3 年者，發給其退伍金餘額。但退伍金餘額，低於退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。三、支領退休俸、贍養金3 年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相當於同等級之現役人員6 個基數之撫慰金；其無餘額者，亦同。」、「前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1 項、第2 項定有明文。又民法第1138條規定：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」另因兩岸人民交流日益密切，居住大陸地區之遺族或法定受益人之權利，亦應予維護，然鑒於公法上給付與遺產性質不同，應以保障臺灣地區遺族或法定受益人為優先，且鑒於年撫卹金及月撫慰金因驗證困難等諸多技術問題難以克服，又為避免臺灣地區資金大量流入大陸，及使權利義務狀態早日確定，兩岸人民關係條例於86年5 月14日增訂第26條之1 第1 項、第2 項規定：「（第1 項）軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5 年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。（第2 項）前項保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金總額，不得逾新臺幣2 百萬元。」是居住大陸地區遺族除上述以無臺灣地區遺族或法定受益人，始取得請領上述公法給付之權利，且其所得請領之金額不得逾新臺幣2 百萬元，並應於5 年內行使權利等限制外，應與臺灣地區遺族相同，已據最高行政法院101 年度判字第56號判決揭示甚明。

五、次按兩岸人民關係條例施行細則第32條規定：「大陸地區遺族依本條例第26條之1 第1 項規定申請餘額退伍金或一次撫慰金者，應檢具下列文件：一、餘額退伍金或一次撫慰金申請書。二、死亡人員支（兼) 領月退休金證書。三、死亡人員之死亡證明書或其他合法之死亡證明文件。四、死亡人員在臺灣地區無遺族或合法遺囑指定人證明。五、經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件（大陸地區居民證或常住人口登記表) 及親屬關係證明文件。六、遺囑指定人應繳交死亡人員之遺囑。」、第33條第1 項規定：「依本條例第26條之1規定得申請領受各項給付之申請人有數人時，應協議委託其中一人代表申請，受託人申請時應繳交委託書。」、第39條規定：「有關請領本條例第26條之1 所定各項給付之申請書表格及作業規定，由銓敘部、教育部、國防部及其他主管機關另定之。」上開有關軍、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡，應發給其居住大陸地區全體遺族之餘額退伍金，於同一順序遺族有數人時，應協議委託其中一人代表申領，無非為確認領受餘額退伍金者乃其大陸地區全體遺族，以維全體遺族權益；至應檢具經驗證親屬關係證明文件，則係為辨認其遺族之身分。而據上述施行細則第39條訂定之「大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定」（下稱作業規定）第4 條規定：「申請查證：㈠軍人保險死亡給付或一次撫卹金：1.大陸地區遺族或法定受益人向權責機關提出申請或查詢，經審查後通知申領人檢附以下文件：⑴親屬關係公證書…⑵委託公證書…⑶身分證明文件（大陸地區居民證及常住人口登記表等影本）。……㈡餘額退伍金或一次撫慰金：大陸地區遺族向權責機關提出申請或查詢時，除應檢附前款第1 目之文件外，另須加附亡故退除官兵死亡證明書、全戶戶籍謄本（含原始及除戶戶籍謄本）……㈢查證注意事項：……3.申領人檢附之親屬關係公證書，權責機關應調閱存管老歷或兵籍資料審核比對；如有不符，請其重新辦理更正或提供親屬關係相關佐證資料。4.同一順序遺族或法定受益人有數人時，應協議委託其中一人代表申領。受託之申領人並應繳交經大陸各縣市公證機關公證，及行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之委託書。……」核乃執行母法之細節性技術性事項規定，合乎立法意旨，且未逾越母法之限度，自得適用。

六、復按「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」兩岸人民關係條例第7 條定有明文。又同條例施行細則第9 條規定：「（第1 項）依本條例第7 條規定推定為真正之文書，其實質上證據力，由法院或有關主管機關認定。（第2 項）文書內容與待證事實有關，且屬可信者，有實質上證據力。（第3 項）推定為真正之文書，有反證事實證明其為不實者，不適用推定。」是上開規定所謂「推定為真正」，係指形式上之真正而言，該文書之內容是否足以證明某一待證事實存在，各主管機關對於經海基會驗證之大陸地區公證書，仍應綜合一切事實證據，確實審查其實質內容之真實性與適法性。

七、本院查：

㈠原告係大陸地區人民，85年3 月28日與支領月退休俸之退伍軍人劉仲軒結婚，並辦理結婚登記在案，嗣劉仲軒於91年12月22日死亡，原告於93年2 月6 日以劉仲軒配偶身分，出具切結書並檢具經海基會驗證之親屬關係公證書、劉仲軒2 姐劉翠華之委託書等相關文件，代表全體遺族向被告申請領受劉仲軒之餘額退伍金等情，為兩造所不爭執，並有已故榮民劉仲軒之退除役檔案資料、戶籍謄本、原告93年2 月6 日填具之大陸地區遺族或法定受益人申領軍職人員餘額退伍金查證申請表、經海基會驗證之湖北省孝感市（2003 ） 孝證字第696 號親屬關係公證書與劉翠華委託原告領取餘額退伍金之委託書等件在原處分卷可稽，是依上開規定，原告自應提出各該相關文件，證明除符合兩岸人民關係條例第26條之1 第1 項所定得請領餘額退伍金之要件外，並有代表全體大陸地區遺族申領之權。

㈡惟依原告所提經海基會驗證之親屬關係公證書所載，已故榮民劉仲軒之配偶、直系親屬及旁系血親共有5 人，即父親劉崇鼎（已於西元1955年8 月12日死亡）、母親王氏（已於西元1958年10月12日死亡）、配偶徐喜宝（按即本件原告）、哥哥劉增濤（已於西元1999年12月10日死亡）、姐姐劉翠華（原處分卷第39頁），與被告保存之存檔老歷與兵籍資料（即劉仲軒於40年5 月填寫之陸海空軍登記官籍、42年1 月16日填寫之陸軍軍官資歷表）內劉仲軒自書家屬除父母外，尚有「一兄二姐」之記載不符（原處分不可閱卷第4 頁），被告乃以93年4 月5 日睦眺字第0930005955號函通知原告補正（原處分卷第44頁），原告再檢具經海基會驗證之93年5 月31日聲明書，聲明稱劉仲軒尚有1 位大姐名叫劉云，死於西元1954年11月18日（原處分卷第87~91 頁），因原告檢附之上開親屬關係證明所載劉仲軒2 位姐姐「劉云」、「劉翠華」之姓名，與前揭被告存檔老歷及兵籍資料內劉仲軒書載之姓名不符，被告遂再以93年10月14日選道字第0930010784號函、98年8 月14日國人勤務字第0980011223號函、98年12月3 日國人勤務字第0980016949號函請原告更正或提供詳確之親屬佐證資料（原處分卷第46~49 頁），然原告迭次補件仍無法提供與被告存檔老歷記載相符之姓名。另據被告向移民署、榮服處查詢，經上開機關清點劉仲軒遺物及查閱劉仲軒赴大陸探親填具之相關資料，亦查無前揭被告存檔老歷或兵籍資料有記載錯誤之情事，有榮服處98年7 月29日北市榮輔字第0980010947號函、移民署98年7 月29日移署資處娟字第0980108478號函暨隨函檢附之相關資料附卷可考（原處分不可閱卷第6~13頁）。準此，原告所提前揭親屬關係公證書及聲明書雖經海基會驗證，但其中關於記載劉仲軒之姐為「劉云」、「劉翠華」部分，既與被告存檔老歷及兵籍資料內劉仲軒本人填載之姓名不符，而有反證足以推翻此部分記載之真實性，自不因兩岸人民關係條例第7 條推定規定而得認為真實。

㈢原告雖稱劉仲軒應係早年隨政府撤退來臺，恐日後臺海情勢變遷，為免大陸親屬受不利牽連，乃在兵籍檔案中故意錯寫姓名云云，並提出劉仲軒家書與家譜以證明其2 姐姓名確為「劉翠華」。然原告並未就其上開主張，舉證以實其說，且前述被告存檔老歷及兵籍資料之記載乃劉仲軒本人所填寫，而兵籍資料又係劉仲軒服役之權責機關依法所建立之文件，自具有相當之客觀與真實性，上開記載復未據劉仲軒生前予以更正，倘劉仲軒於40年、42年間填寫上開資料時因有顧忌而未據實填載，但迄至其於91年12月22日死亡時，兩岸情勢業已改變，探親交流頻繁，若當初真有故意錯寫情事，應早已主動更正，當無不予更正之理，故原告稱故意錯寫乙節，難予採信。至原告所提劉仲軒之家書與家譜，乃未經海基會驗證之私文書，非屬「經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之親屬關係證明文件」，不足採據為本件有利於原告之認定。

㈣又前揭原告所提經海基會驗證之親屬關係公證書及聲明書內關於記載劉仲軒之姐為「劉云」、「劉翠華」部分，非可認為真實，既經認定如前，則「劉翠華」自難認係亡故榮民劉仲軒之大陸地區遺族，原告提出「劉翠華」出具之委託書，固不足以證明其係受「全體遺族」委託代表申請領受劉仲軒之餘額退伍金，惟原告係劉仲軒之配偶，而劉仲軒除父母外，尚有「一兄二姐」，其中父母與兄劉增濤均已於本件申請前死亡，乃被告不爭之事實，並有前開海基會驗證之親屬關係公證書為證，故得請領本件餘額退伍金之劉仲軒大陸地區遺族，依查得之既有資料並按民法第1138條規定，計有原告與劉仲軒2 位姐姐共3 人，應堪認定。而配偶與民法第1138條所定第2 順序（父母）或第3順序（兄弟姊妹）之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產2 分之1 ，復為同法第1144條所明定，此時配偶之應繼分係採固定比例（2 分之1 ），不受同為繼承之第2 順序或第3 順序繼承人人數之影響，是本件並無被告所稱無從確知原告應繼分比例之情事，亦無疑義。原告雖不能證明受劉仲軒合法之其他遺族（即2 位姐姐）委託，而有代表全體大陸地區遺族申領之權，但原告本身既為劉仲軒居住大陸地區之合法遺族，劉仲軒在臺灣地區又無遺族或法定受益人，且其餘額退伍金僅100 餘萬元，未逾200 萬元，復據被告陳明在卷（本院卷第125 頁），是原告於劉仲軒死亡後5 年內，以書面向被告申請領受，已符合兩岸人民關係條例第26條之1 第1 項規定，其依法取得請領劉仲軒餘額退伍金之權利，應予保障，自不因未能代表其他遺族共同請領而遭剝奪。

㈤況兩岸人民關係條例施行細則有關應發給居住大陸地區全體遺族之餘額退伍金，於同一順序遺族有數人時，應協議委託其中一人代表申領之規定，僅為確認領受餘額退伍金者乃大陸地區全體遺族，以維全體遺族權益，同法及施行細則並未規定同順序遺族數人如未能協議委託其中一人代表或申領人不能代表全體遺族時，各個遺族即因此均喪失申領餘額退伍金之權利。至被告依上述施行細則第39條訂定之作業規定亦規定應協議委託其中一人代表申領，乃為執行母法之細節性與技術性規定，其旨與前揭細則立法意旨應屬相同，且其查證注意事項亦僅規定「申領人檢附之親屬關係公證書，權責機關應調閱存管老歷或兵籍資料審核比對；如有不符，請其重新辦理更正或提供親屬關係相關佐證資料」，並無受理申請機關可以申領人未能更正或提供相關資料證明部分遺族之身分而得駁回全部申請之規定。審諸本件原告為已故榮民劉仲軒合法遺族之身分並無疑義，雖與劉仲軒2 位姐姐同得請領餘額退伍金，然此時配偶之應繼分比例既屬固定，被告亦自陳本件申請應檢附文件俱已補齊（本院卷第125 頁），則僅在原告未能補正劉仲軒姐姐姓名並代表該2 位遺族共同請領之情況下，由原告按其配偶身分之應繼分比例計算金額並領取餘額退伍金，並無損其他合法遺族之權益，亦未違反兩岸人民關係條例第26條之1 第1 項之規定，被告以原告提供劉仲軒姐姐「劉云」、「劉翠華」姓名與其檔存資料不符為由，全數未准核發，於法顯屬無據。

㈥再居住大陸地區遺族，除以無臺灣地區遺族或法定受益人始取得請領餘額退伍金等公法給付之權利，並受請領金額不得逾200 萬元，以及應於5 年內行使權利等限制外，應與臺灣地區遺族相同，業經最高行政法院發回意旨揭示明確。參酌被告為辦理臺灣地區遺族請領一次退撫金等公法上給付事項，本於權責所訂之「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」第16條規定：「軍官、士官於支領退休俸、贍養金期間死亡，其遺族申請改支一次撫慰金或原退休俸、贍養金之半數手續與相關事項如下：㈠遺族申請改支一次撫慰金：1.遺族申請（範圍及順序依民法第1138條之規定）應檢附遺族改領退除給與申請書、同一順序遺族請領退除給與協議書……報由所隸縣市後備指揮部或服務中心轉送原核定之人事權責機關，按死亡當時退除給與標準，及服役條例第36條第1 項規定，計發其應得之一次撫慰金，並採應繼分方式處理；同一順序遺族如無法達成協議，依個別應繼分金額計算。……3.改領之一次撫慰金及餘額退伍金，除居住大陸地區之合法遺族，得依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 規定申領外，均須以具有本國國籍，並領有本國國民身分證者為限。」可知臺灣地區遺族申領一次撫慰金或餘額退伍金等公法上給付時，原則上雖由全體遺族協議推由一人具領，惟同一順序遺族如無法達成協議，即得依個別應繼分金額計算。則申領一次退撫金或餘額退伍金之大陸地區遺族，於有相同無法推派一人代表具領之情形，且得查明大陸地區遺族應繼分之情況下，基於大陸地區遺族申領權利除受法定限制外應與臺灣地區遺族相同之原則，理應比照上述臺灣地區遺族處理方式，斟酌其個別應繼分予以處理，被告徒以其所訂辦理大陸地區遺族申領之上述作業規定，尚無按個別應繼分核發之相關規定，即謂按原告應繼分比例計算金額並核發餘額退伍金無法源依據，遽予發放有違依法行政原則云云，洵非可採。

㈦至原告主張「劉云」早已亡故，「劉翠華」亦於被告為本案否准處分前之98年4 月14日死亡，且迄今未見被告所稱劉仲軒另2 位姐姐申請受領餘額退伍金，故縱有被告所稱之該2 位遺族存在，渠等亦因未於5 年內申請受領，而喪失權利，應由其以劉仲軒配偶身分單獨受領全數餘額退伍金乙節。經查，「劉云」、「劉翠華」2 人業已死亡之事實，固據原告提出經海基會驗認之說明書與公證書為證（原處分卷第89頁、本院卷第112~115 頁），然其2 人非可認為劉仲軒之合法大陸遺族，已如前述，渠等亡故自不代表劉仲軒2 位姐姐亦亡故，而無其他合法遺族存在。另原告提出本件申請時，出具切結書具結表示代表全體遺族領取已故榮民劉仲軒餘額退伍金（原處分卷第147 頁），即有為全體遺族行使該公法上給付權利之意思，應認全體遺族已符合「於各該支領給付人死亡之日起5 年內申請受領」之要件，並無原告所稱另2 位大陸遺族未於法定期限內申請受領，已喪失權利之情事，原告徒執前詞，主張應由其單獨受領全數餘額退伍金云云，亦無足採。

八、綜上所述，原告申請受領已故榮民劉仲軒餘額退伍金，就按民法第1144條第2 款所定配偶應繼分比例發給部分，為有理由，爰依行政訴訟法第200 條第3 款規定，判決如主文第2項所示；逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。又原處分否准如主文第2 項所示申請部分，於法無據，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告一併訴請撤銷，為有理由，應予准許；至原處分否准原告其餘申請部分，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭