臺北高等行政法院判決

102年7月25日辯論終結

原告

吉慶祥開發股份有限公司

代表人

許健雄（董事長）

訴訟代理人

廖偉真 律師

被告

新北市政府

代表人

朱立倫（市長）住同上

訴訟代理人

潘欣榮 律師

馬惠美　律師

邱顯添

上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101 年12月21日工程訴字第10100482510號（促0000000 號）促進民間參與公共建設申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告參與被告辦理之「五股區第一公墓公園化殯葬設施民間自提規劃投資興建營運移轉（BOT ）計劃」案（下稱系爭促參案），因不服被告於民國101 年7 月5 日北府民生字第1012064919號函（下稱原處分）通知原告系爭促參案不繼續辦理，向被告提出異議，復不服被告101 年9 月11日北府民生字第1012342099號函所為之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠被告初步審核（下稱初審）通過原告自提規劃投資興建移轉計畫之處分，屬合法之授益行政處分，其廢止不符合行政程序法第123 條規定之要件：

⒈原告依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第46條第1 項之規定，向被告提出系爭促參案，並於100 年2月14日通過初審，屬合法之授益行政處分，然被告於101 年7 月5 日以系爭促參案未能依限於101 年5 月17日前完成疏處，決定不繼續辦理；惟被告廢止該處分應符合行政程序法第123 條規定之要件，否則廢止原告初審通過之處分，即屬違法之處分，應予撤銷。又附款附加之時點以行政處分作成時為限，被告於通過初審後，以原告未完成疏處而不繼續辦理系爭促參案，疏處之附加並非行政處分之附款，否則即罔顧原告信賴利益。

⒉促參法並未規定自提規劃案之申請者，若未完成疏處，主辦機關得廢止初審處分，被告廢止通過初審處分，所依據之機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項（下稱促參注意事項）並非促參法授權訂定，依行政程序法第150 條規定並非法規命令，應僅係行政規則，不得作為廢止該合法授益處分之依據，被告所為之廢止決定為違法之處分，應予撤銷。

⒊疏處並非促參法第46條規定，須於民間自行規劃申請參與公共建設時所須提出之文件，且原告並未於自提計畫時將疏處列為計畫內容，被告亦未於處分時通知應於期限內完成疏處，是被告通過初審並非附負擔之行政處分。原告通過初審後，被告在促參法並無修改或變更、新北市火化場將不敷使用及急須整頓濫葬崗之需求並未發生改變下，被告仍有推動系爭促參案之需求及必要，卻為達廢止通過初審之處分，片面通知原告因政策變更，不續辦系爭促參案，與促參注意事項第59條訂有啟動退場機制之構成要件事實不符，被告為廢止處分所認定之事實顯有錯誤，且促參注意事項適用時點為議約及簽約階段，被告尚不得援引上開規定提前主張退場機制，除認定之事實有錯誤外，亦欠缺正當性。

㈡疏處為不確定之用語，且完成疏處並非指當地居民「沒有一個人反對」，被告以系爭促參案通過初審後，地方民意仍表達反對之訴求為由廢止原初審通過之處分，欠缺明確性之標準，又對於原告已有疏處之作為視而不見，枉顧原告已尋求新北市20名議員支持及向新北市五股區各里里長說明，並獲得大部分居民之同意，且原告分別於101 年5月22日、同年6 月14日函請被告釋明「疏處」之作業程序及認定標準，而被告援引工程會之函示內容函復原告，然該函復之內容僅泛稱「請視個案情形自行酌處」等語，究竟贊成之人數應占當地居民人口多少百分比始達疏處之門檻，抑或持反對意見者占當地居民人口多少百分比即可認定未達疏處之標準，是否有其他應踐行之法定程序或認定標準，被告均未明白表示。原告於通過初步審核後，確曾允諾被告舉辦地方里民之說明會，並將原告開發內容之直接影響所及里民疑義於說明會中一併陳明予當地居民知悉，然原告係允諾「舉辦里民說明會」，而非答應將「疏處」之義務盡由原告一方負擔，被告依促參注意事項第16點規定以行政處分之方式將疏處義務提前於初審階段，又將疏處責任全部責由原告負擔，係增加促參法所無之規定，且有違促參法公平合理之原則，尤其是系爭促參案具有高度之鄰避感受性，行政機關於初審階段即將系爭促參案最重要之核心內容，全部責由原告負擔，不符促參法促進民間參與公共建設及公平合理之立法精神。

㈢原告尚未與被告訂定投資契約，兩造是否能進入訂約階段，尚屬不確定，就本件興建殯葬設施而言，自須花費大量時間與金錢與地方民眾疏處，取得大多數民眾共識，與公共建設所需用地屬私有之情況相同，被告以行政處分之方式將疏處義務全數轉移予原告負擔一樣不合理，況且原告尚未與被告完成簽署投資契約階段，被告卻在雙方尚未簽訂投資契約前，即將被告之協力義務排除，將疏處期限提前於初審通過後，顯然欠缺法律依據及正當性，原處分應予撤銷。

㈣是原告聲明：申訴審議判斷及原處分均撤銷。

三、被告則以：

㈠被告於101 年5 月11日及101 年4 月24日函工程會請示，經工程會以101 年5 月23日工程促字第10100173330 號函（下稱工程會101 年5 月23日函）引據促參注意事項第16點、第69點等規定略以，被告對於興建鄰避設施，應及早與相關民眾及團體溝通協調，以避免簽訂投資契約後發生抗爭或質疑，影響促參案件之履約及社會觀感；是否應劃定適當之疏處地界範圍及該範圍為何，請視個案情形自行酌處；工程會前另以101 年5 月7 日工程促字第10100146410 號函（下稱工程會101 年5 月7 日函），亦引據主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項（下稱審核注意事項）第7 點第1 項第5 款等規定略以，倘於初審通過後（尚未進入再審核程序）民間申請人擬參採民眾意見修正原提送之規劃構想書以取得共識，且修正內容與原初審核定版本已有差異，被告應重新進行初審，通過後始得進入再審核階段；至於是否需重新提案，請視個案情形本於權責妥處。被告為避免後續發生抗爭或質疑，另為因應民眾抗爭民間申請人擬參採民意修正原提送之規劃構想書以取得共識，須重新進行初審，通過後始得進入再審核階段之需，請被告辦理地方說明會讓地方居民能解除疑慮後，再進行「再審核」事宜，係經函詢工程會援引其函復事項所為之回復，足證被告依據促參注意事項、審核注意事項辦理並無適法性疑慮之情事。

㈡依促參注意事項第69點民間自行規劃準用之規定，原告負責系爭促參案之規劃、興建及營運，是被告準用促參注意事項第16點之規定，要求原告徵詢地方民眾意見且如於公告前或簽約前仍有意見反對本件時，被告應審核考量是否繼續辦理系爭促參案。被告同意通過初審後，因地方民意反對抗爭不斷，被告考量民眾對殯葬設施鄰避感受強度，故函請原告應先完成地方疏處，取得大多數民眾共識。惟原告逾最後疏處期限，仍未獲大多數地方民意認同，考量系爭促參案執行上仍須以民意為依歸，被告遂依促參注意事項第16點及第59點規定，通知原告不繼續辦理系爭促參案後續事宜。

㈢提起撤銷訴訟者，應以有行政處分存在為前提，依促參法第46條規定，真正對原告產生公法上具體法律效果者，乃被告就原告依促參法第46條第1 項申請文件所為審核准駁之決定，始屬行政程序法第92條第1 項規定之行政處分，被告雖於100 年2 月14日召開初步審核委員會（下稱初審會）會議並予通過，初審會僅係被告內部單位，並非行政機關，無從作成行政處分，該會議結論並非行政處分，被告事後以100 年4 月6 日北府民生字第1000308330號函（下稱被告100 年4 月6 日函）通知原告初審結果亦非行政處分，充其量僅為觀念通知而已。

㈣縱認初審通過為行政處分，亦應以被告之機關首長核准並發函送達原告時始生效力，絕非如原告所言在初審會作成決定時（即100 年2 月14日）即生效力，則系爭促參案之授益行政處分應為被告100 年4 月6 日函。又被告就系爭促參案有裁量權，依行政程序法第93條規定得為附負擔之行政處分，要求原告履行疏處義務，以弭平民眾抗議，被告已於上開函文要求原告負疏處義務，並無原告所稱於行政處分外附加負擔之問題，原告主張顯有誤會。且依據原告於100 年4 月6 日地方發展及回饋簡報資料，亦清楚承諾將對地方里民進行說明會，是以被告要求原告履行疏處義務，以弭平民眾抗爭，亦符合促參法之本旨，且與系爭促參案行政目的之達成具有正當關聯性，並無違反行政程序法第94條規定之情形，顯然原告於疏處期限經過後仍未能弭平當地民眾之抗議，基於行政程序法第164 條對於民眾參與程序之保障及公共利益之衡量，被告乃決定不續辦理系爭促參案，即原告所稱廢止原初審通過處分，乃符合行政程序法第123 條之規定，並無任何不法可言。

㈤是被告聲明：駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所述之事實，有被告101 年9 月11日北府民生字第1012342099號函、原告申訴案陳述意見書、被告100年4 月6 日北府民生字第1000308330號函、被告100 年9 月30日北府民生字第1001334686號函、被告100 年7 月7 日北府民生字第1000553787號函、原告100 年9 月22日吉字第1000922 號函、原告100 年11月25日吉字第1001125 號函、新北市議員張晉婷（婷婷）服務處101 年2 月24日101 婷字第101020211 號函、新北市議員張晉婷（婷婷）服務處101 年3 月15日101 婷字第1010315 號函、新北市議員陳明義服務處101 年4 月23日新北議員義字第1012420019號函、立法院林淑芬國會辦公室101 年4 月12日立芬（國）龍字第2012041202號函、集福里101 年5 月1 日聲明、成州里101 年5 月1 日聲明、集賢里101 年5 月1 日聲明、被告101 年5 月4日北府民生字第1011709450號函、被告101 年5 月11日北府工採字第1013053828號函、被告101 年4 月24日北府工採字第1013053239號函、被告101 年5 月10日北府工採字第1013053732號函、工程會101 年5 月23日函、工程會101 年5 月7 日函、被告101 年5 月18日北府民生字第1011800770號函、原告101 年5 月22日吉字第1010522 號函、新北市議員陳明義服務處101 年5 月18日新北議員義字第1012420024號函、反對五股設置火葬場殯葬BOT 專區聯盟101 年5 月21日101 五盟嘉字第004 號函、原處分及申訴審議判斷等件附於原處分卷、本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告以原告就系爭促參案件未能依限完成疏處，因而作成原處分不繼續辦理，是否合法。

五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：

㈠按「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。前項爭議處理規則，由主管機關定之。」為促參法第47條所規定。是工程會依上開法律之授權，訂定民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則，其中第2 條第1 項第2 款、第5 條第1 項、第7 條第1 項、第30條第1 項分別規定「參與公共建設之申請人（以下簡稱申請人）對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵求民間參與或由民間自行規劃申請參與公共建設案件之申請及審核程序，認為違反本法及有關法令，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議：……

二、對申請及甄審之過程、決定或結果提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起30日；其過程、決定或結果未經通知或公告者，為知悉或可得知悉之次日起30日。」「主辦機關應自收受異議書之次日起20日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知異議人。其處理結果涉及變更或補充公告徵求民間參與文件者，應另行公告，並視需要延長申請期限。」「異議人對於異議之處理結果不服，或主辦機關逾第5 條所定期限不為處理者，應於收受異議處理結果或處理期限屆滿之次日起30日內，以書面向本法主管機關所設促參申訴審議會（以下簡稱申訴會）提出申訴。」「審議判斷視同訴願決定，並應附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起2 個月內，向高等行政法院提起行政訴訟。」經查，本件原處分既係被告對原告系爭促參案之申請所作成不繼續辦理之結果，而原告已依前揭規定依續提出異議、申訴及訴願，原處分自係行政處分無訛，是被告主張本件原告爭執者僅係初審階段之爭執，系爭促參案尚未達最終審核階段，是原處分並非行政處分等情，自與前揭規定未合，洵無可採，本件自應進行實體上之審理，合先敘明。

㈡次按「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：……」「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。前項申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。」「（第1 項）民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。（第2項）主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。（第3 項）民間依第一項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。」分別為促參法第1 條、第3 條第1 項、第42條、第46條第1 項至第3 項所規定。繼按「主辦機關辦理促參案件之規劃時，應徵詢相關民眾及團體之意見，並應將前揭意見納入規劃考量。如屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於公告前或簽約前尚有反對意見者，主辦機關應明定最後疏處期限，逾期未獲共識者，主辦機關應審慎考量是否繼續辦理。」「促參案件議約及簽約階段，如有下列情形者，應啟動退場機制：㈠主辦機關發現最優申請人或次優申請人有下列情形者，應不予議約、不予簽約：⒈有詐欺、脅迫、賄賂、對重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述，致影響評審之情形。⒉未依通知之期限辦理補正、完成議約程序。⒊未按規定時間籌辦或完成簽約手續。㈡主辦機關因政策變更，不續辦促參案件；或為符合公共利益及公平合理原則，致須重新辦理公告。」「主辦機關辦理民間自行規劃案件，準用本注意事項之規定。」為促參注意事項第16點、第59點、第69點所規定，而上開規定係工程會本於促參法之主管機關，為避免主辦機關辦理促參案件招商、甄選或履約管理過程中發生爭議、窒礙及疑義情形，參酌主辦機關之執行經驗及常生之疑義，所訂頒技術性、細節性之規定，核與促參法之立法意旨及相關規定並無違背，行政機關於辦理促參案件之進行自應予以適用。

㈢經查，本件原告前依促參法第46條規定，向被告提出系爭促參案，被告於100 年2 月14日初審通過，於100 年3 月8 日公告初審結果，翌日（100 年3 月9 日）即有民眾至新北市議會抗議，並有議員於議會中提出質詢，此有100年3 月10日新聞資料3 件附卷可稽（原處分卷第72至74頁）。嗣被告以100 年4 月6 日函通知申訴人，通過其所提系爭促參案初步規劃構想，請原告依促參法第46條第1 項規定擬具土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，於100 年5月30日前向被告提出申請，同函說明三同時記載「近日本府不斷接獲五股區第一公墓鄰近住戶、民眾及當地民意代表陳情，渠等對本案強烈表達反對興建殯葬設施……故請貴公司併同回覆安撫弭平民眾抗爭議題之具體因應對策及辦理情形。」等字句甚明。原告雖於100 年5 月30日檢附相關計畫、文件，送請主辦機關再審核，惟並未提出弭平民眾抗爭之具體辦理情形；被告分別以100 年7 月7 日北府民生字第1000553787號函、100 年9 月30日北府民生字第1001334684號函通知原告，應說明弭平抗爭之具體措施，其中後函並明確指出「貴公司依促參法自提方式規劃旨揭殯葬設施計畫案屬高鄰避性質，雖提供民眾治喪便利之需求，卻面臨周遭居民的強烈反彈。本府不會以強制性手段排除抗爭……本案仍請於100 年11月30日（星期三）前辦理地方說明會避免民眾抗爭，俾利辦理後續促參程序順利進行。」嗣原告分別於100 年9 月22日、100 年11月25日函覆表示，已與地方人士進行溝通，請准延至101 年1月30日前辦理地方說明會。被告嗣於101 年5 月4 日通知原告，關於弭平民眾抗爭之具體措施，原告遲未完成疏處，取得地方民意認同，爰明定101 年5 月17日為最後疏處期限，復因原告未於前揭期限前完成疏處，於101 年7 月5 日以原處分通知原告系爭促參案「不繼續辦理」。是被告就前揭情事，以系爭促參案進行再審核前，地方民意仍強烈表達反對之訴求，且因被告革新措施所致，對部分殯葬設施興闢需求期程之調整為由，依促參注意事項第16點、第59點、第69點規定作成不續辦系爭促參案，尚難謂有何不合。

㈣原告雖先以：其自提系爭促參案業經初審通過，且就系爭促參案之規劃作業已投注相當努力，應得主張信賴保護等情。惟查，被告100 年4 月6 日函通知原告初審結果時，已同時於說明欄第3 項要求原告應併同回覆安撫弭平民眾抗爭議題之具體因應對策及辦理情形（本院卷第111 頁），且嗣後曾先後於100 年7 月7 日、100 年9 月30日發函原告進行處理（本院卷第138 、139 頁），原告就此要求並未為適當回應。次參諸原告於100 年4 月6 日製作「地方發展與回饋簡報」簡報資料（下稱簡報），相關記載即表示原告深知系爭促參案將造成週邊地區居民之抗爭與異議，其將以舉辦里民說明會之方式力求地方民眾支持等字句（原處分卷第245 至247 頁），且核系爭促參案係審核注意事項中民間自行規劃之政府提供土地、設施案件，依審核注意事項第7 點第1 項第6 款之規定，此類案件初審通過，原告僅係取得提出促參法第46條規定文件，進而進行再審核之資格，並非因此即取得最優申請人之議約、訂約資格，尚難認有何信賴之表現，是被告以其未能滿足此一要求，而為不繼續辦理系爭促參案之決定，尚難認有違反信賴保護原則。

㈤原告次主張：其未能確知促參注意事項第16點所稱「疏處」作為應辦理之範圍與程序，經其數度函詢，被告亦未能明確指示，被告不能以其逾限未為疏處，即作成不續辦系爭促參案等情。經核原告100 年4 月6 日製作系爭促參案之簡報資料，即已指出為能充讓週邊地區里民充分瞭解本計畫案實質開發內容，避免因不瞭解而產生不必要之抗爭與異議，系爭促參案擬將於重新規劃初步定案後，即啟動地方里民說明會，首重直接影響之五股區集賢里、集福里及八里龍源里約5,400 戶之里民，視實際狀況舉辦每里3至5 場之說明會；至於次要影響地區亦將視實際狀況舉辦每里2 至3 場說明會，倘仍有不足，自當另行增辦說明會，力求地方民眾支持等字詞，已如前所述，而舉辦里民說明會自係「疏處」方式之一種；而系爭促參案所興建之納骨塔、火葬場等殯葬設施本係屬促參注意事項第16點之高鄰避設施，此為我國一般國民眾所週知之事，原告於提出申請案前本應有此認知，其於初審結果通過後，亦製作上開簡報將以舉辦里民說明會進行疏處事，則原告於101 年5 月29日始針對被告規定疏處期限進行爭執，並表示其無法與地方說明及疏處等情，衡諸前揭說明，自無從免除其就系爭促參案所負疏處之責，更不得以其未盡疏處之責而指摘原處分違法。

㈥原告繼以：促參注意事項第16點所定疏處義務應由被告負擔，而非由原告承擔等情為主張。惟依促參法第42條及第46條之規定，可知該法所定促參案件類型，係包括主辦機關公告徵求民間參與公共建設、民間自行規劃之促參案二者；促參注意事項固係針對前者而為規範，惟其中第69點已明定民間自行規劃案件準用之規定，自應本於各該民間自行規劃案件之性質，決定其援用促參注意事項相關規定之方式。而民間依促參法第46條第1 項向主辦機關提出自行規劃之促參案，既應由其擬具「相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫」，則促參注意事項第16點有關「辦理促參案件之規劃時，應徵詢相關民眾及團體之意見，並應將前揭意見納入規劃考量」之規定，審酌民間自行規劃案件應由民間自主負責規劃，以系爭促參案所興建殯葬等高鄰避措施本即造成附近居民之嫌惡及排斥感，另參諸行政程序法第164 條之規定，加上未來將進行之環境影響評估程序，此即為原告提出系爭促參案前所能評估之費用及成本，尚難要求主辦機關即被告以公務費用支出之方式為此負責。據此，被告援引促參注意事項第16點後段所定，對原告「明定最後疏處期限，逾期未獲共識者，主辦機關應審慎考量是否繼續辦理」之相關作為，自係符合上開規定，而難謂有何不合。

㈦原告續以：促參注意事項第59點之適用限於促參案件「議約及簽約階段」，系爭促參案尚未進入議約及簽約階段，被告尚不得援引上開規定主張「因政策變更，不續辦促參案件」等情。經核促參注意事項第59點，固係針對促參案件「議約及簽約階段」有政策變更情形所為規定；惟所有之促參案件，尤以系爭促參案係民間自行規劃之政府提供土地、設施案件復具有初審及再審核之程序以觀，相關程序多需耗費相當之時間，時間之經過愈久，則耗費之成本及費用即愈多，則被告在參酌數度通知原告未盡疏處義務，迄至系爭促參案初審通知後1 年餘仍久懸未決，另以被告就新北市境內殯葬設施之需求重新評估，發現未如先前評估之高而發生政策變更，遂先以101 年5 月4 日北府民生字第1011709450號函訂立以101 年5 月17日為疏處最後期限，原告逾限仍未完成疏處後，方於101 年7 月5 日作成系爭促參案不繼續辦理之原處分，此舉實為減少原告不必要費用及成本之支出，降低原告所受損失，且係被告基於行政行為積極、機動之特性而為之妥適處理，自難謂被告於先前階段（本件即初審通過階段）不得訴諸政策變更的考量，而為不續辦之決定。此外，被告於通知原告前，確已就其是否續辦系爭促參案進行政策評估，業經主辦機關檢具內部簽稿為證（訴願可閱卷第143 至143 頁），就其內部已為政策變更之評估，尚難置疑。

六、綜上所述，本件原告之主張，均無可採。從而，被告作成系爭促參案不繼續辦理之原處分，認事用法尚無違誤；申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。從而原告聲明撤銷原處分及申訴審議判斷，為無理由，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭