臺北高等行政法院裁定

聲請人

盧芳容

代理人

吳玲華律師

相對人

交通部公路總局第一區養護工程處基隆福隆段公路

相對人

新建工務所

代表人

杜國棟（主任）住同上

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」，行政訴訟法第116 條第3 項定有明文。故必須原處分或決定之執行將對聲請人發生難以回復之損害，情事急迫，且於公益不發生重大影響時，行政法院始得依前述規定，裁定停止執行。

二、本件聲請人聲請意旨略以：

㈠聲請人收受相對人102年4月22日一工基字第1021000518號函（以下簡稱相對人102年4月22日函），通知聲請人略以「．．．．為『臺2 丙線25K+663~26K+063 段改善工程』於○○街14號旁已徵收用地地上物拆除案，惠請新北市政府違章建築拆除大隊於102 年4 月29日上午協助辦理強制拆除作業，以利工程順利執行．．．」等語，聲請人乃於102 年4 月24日向相對人提出陳情，並依據行政訴訟法第116 條第3 項之規定提起本件停止執行之聲請。

㈡按於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份，行政訴訟法第116條第3項及第5項定有明文。故就聲請停止執行之要件，以下詳述說明之：

⒈繼續執行將發生難以回復之損害：所謂難以回復之損害，係指不能回復原狀或不能以金錢賠償之情形，或雖得以金錢賠償，但依損害之性質、態樣等如僅以金錢賠償，於社會一般觀念不能謂已填補之情形言，有最高行政法院94年度裁字第695 號裁定意旨可資參照。而最高行政法院97年度裁字第4594號裁定更進一步說明「難以回復之損害」之要件，略以：「另外『難以回復之損害』，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以『能否用金錢賠償損失』當成唯一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難以回復損害』之範圍。」由此足以說明行政訴訟法第116 條暫時停止執行有關「難以回復之損害」，除不能以金錢賠償或以金錢賠償難認已填補損害之情形外，尚應考量以金錢賠償其金額是否過鉅、難以計算而造成國家財政負擔之加重；另鈞院98年度停字第121 號裁定亦同斯旨。是故，於判斷是否有停止執行必要時，需衡量保全之急迫性與本案勝訴之蓋然率，加上是否有難以回復損害之情形存在（不能僅以「能否用金錢賠償損失」為唯一判斷標準）後，予以綜合觀察。

⒉急迫情事之認定與公私法益之衡量：又依鈞院99年度停更一字第3號裁定參照對於所謂急迫情事，明指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。另有關公私法益之衡量，乃以執行原處分與暫時停止執行原處分對於公益所造成之影響加以判斷，最高行政法院96年度裁字第1934號裁定，略以：「最高行政法院衡量聲請人之私益與公益之輕重，認為聲請人所主張原處分之執行，將造成其有形財產之減損，致乏資金可建設醫療之硬體設施，不僅將對臺北市內湖區之醫療環境有極大影響，更有害當地居民就醫之便利性與必要性，且其執行將無法回復原狀，實有停止執行之必要等語，並斟酌若停止本件原處分個案之執行，對於公益尚無重大影響，且上訴人之訴在法律上亦非無勝訴之可能，是聲請人聲請裁定停止原處分之執行，非無理由，應予准許。」。

⒊是以行政訴訟法第116條第3項所定「行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限」，其構成要件之詮釋，亦須在上開法理架構下為之。亦即法院首先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高。其次再以個案中「情事急迫程度」與「公私法益之實際權衡」等因素，來決定是否要給予聲請人「停止執行原處分」之暫時權利保護。

㈢本件繼續執行將對於聲請人與公益造成無法回復之損害，確有停止執行之必要：

⒈針對本案「權利存在」之蓋然性而言：

①按建築物之拆除，應請領拆除執照。申請拆除執照應備具申請書，並檢附建築物之權利證明文件或其他合法證明。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自收到前條書件之日起5日內審查完竣，合於規定者，發給拆除執照；不合者，予以駁回，建築法第28條第4款、第79條及第80條定有明文。是以，拆除執照之申請，申請人必須就欲申請拆除之建物具有合法權利證明文件為前提；又核發拆除執照之機關，亦負有依法審查並於審查合於規定後為准駁之義務。

②本件依聲請人提出之文件所載，系爭地號（○○段○○小段201 ）上現存未辦保存登記之系爭建物（房屋座落：新北市○○區○○街29巷1 號），依新北市政府稅捐稽徵處開立之房屋稅籍證明書載，系爭建物構造為加強磚造，起課日期為61年1 月，納稅義務人為林○怡。然而，未辦保存登記建物於辦理所有權第一次登記前，既以實際出資建造人為納稅義務主體，則於聲請人以稅捐稽徵資料釋明其有權利存在，本件系爭建物為合法雜項建物，自應給予合理之補償費。況且，本案當時係依都市○○道路15公尺寬辦理土地徵收，及進行道路改善施工，詎料，相對人嗣後表示將靠山側餘留畸零地施作擋土牆及截水溝，其設施寬度2 公尺，僅剩餘13公尺為施工道路寬度，以致已無多餘腹地設置避車道云云，然而，依本案施工工程圖及現場完工圖所示，系爭土地並無施作任何截水溝，故系爭土地確有不依核准計劃使用之情，聲請人自得依上開土地法第219 條之規定聲請照徵收價格收回土地。因此，本件亦無拆除聲請人系爭建物之必要，足見本件聲請人權利存在之蓋然性甚高，則本件相對人就拆除聲請人系爭建物，錯誤之可能性亦因此而高昇，故可涵攝至「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險」之要件下，即具有「權利存在」之蓋然性。

⒉針對本案之「保全必要性」而言：聲請人既已提出事證，並「個案式」地具體說明，本件倘因相對人違法之行政處分將聲請人之系爭建物拆除，將發生聲請人於行政訴訟救濟程序尚未確定情況下，倘於其主張系爭土地確有不依核准計劃使用致使系爭建物遭拆除，將產生難以回復之重大損害（按：土地上之建物倘遭相對人之公權力予以拆除，嗣後雖得藉由金錢賠償予聲請人，為其損害之回復，但金錢賠償究與土地上之建物不同，而屬賠償法制下之不得不然，無法等同相較，且權利形式審查結果於外觀上倘已具有蓋然性存在時，若不賦予保全程序之保護，而於爭執法律關係確定前率予將土地及建物之利用關係破壞，亦有害社會經濟。）且有其急迫性（拆除執照一經發給，即得依其核准內容開工拆除），並得藉由定暫時狀態假處分予以避免，本案自應認定上開處分執行結果會造成「重大之損害」，而認有保全之必要性存在。

三、本院之判斷如下：

㈠按原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行，但於公益有重大影響者，不在此限，行政訴訟法第116條第3項固定有明文。惟需對於具有執行力之行政處分，即得作為行政爭訟標的者，受處分人或訴願人方得聲請行政法院裁定停止執行。倘無具有執行力之行政處分存在或對於不得為爭訟標的之非行政處分聲請裁定停止執行，即與上開規定停止執行之要件不符。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，觀諸訴願法第3條第1項規定甚明，亦有最高行政法院91年度裁字第228號裁定可資參照。

㈡本件聲請人聲請停止執行之標的為相對人102年4月22日函，經查相對人102年4月22日函，略以「主旨：為『臺2丙線25K+663~26K+063段改善工程』於長泰街14號旁已徵收用地地上物拆除案，惠請貴隊於102 年4 月29日上午協助拆除，以利工程順利執行．．．說明：一、依據交通部公路總局第一區養護工程處102 年4 月16日一工工字第1020006877號函轉新北市政府違章建築拆除大隊102 年4 月11日新北拆認一字第1023076762號函辦理。二、旨揭地上物依補償清冊江○通君係由繼承人江○坤君領取，另盧○容君未於期限內（102 年3 月底前）領取，依102 年3 月18日拆除協調會議結論於102 年4 月執行強制拆除。三、本案定於102 年4 月29日上午由新北市政府違章建築拆除大隊辦理強制拆除作業．．．」等語，並未就該具體事項作任何行政行為或決定，自不對外（包括聲請人）產生任何規制性之公法上法律效果，核其性質為觀念通知，尚非屬行政處分甚明，即便聲請人對之有所不服，仍不得據為爭執之標的。依首揭說明，聲請人對不具有法效性及執行力之非行政處分（即相對人102 年4 月22日函）聲請裁定停止執行，即與上開規定停止執行之要件不符，應予駁回。

㈢又相對人102 年4 月22日函既載明本件「臺2 丙線25K+663~26K+063 段改善工程」坐落於○○街14號旁已徵收用地地上物拆除案，已由新北市政府違章建築拆除大隊協助辦理系爭強制拆除作業等字樣，徵之行政執行法規定，執行系爭已徵收用地地上物拆除案之執行機關為新北市政府違章建築拆除大隊，果聲請人對系爭已徵收用地地上物拆除案之執行程序等內容有所不服，本應向新北市政府違章建築拆除大隊循聲明異議或抗告等程序尋求救濟，亦無以本院為對象，聲請停止本件執行程序之理。故聲請人以本院為對象，聲請停止系爭相對人102 年4 月22日函之執行，於法自屬未合，仍應予駁回。

㈣綜上所述，本件聲請人對不具有法效性及執行力之非行政處分（即相對人102年4月22日函）聲請裁定停止執行，揆諸前揭法條規定及裁判意旨暨上開說明，與得停止執行之要件不合，應予駁回。另聲請停止執行事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人所指本件相關實體事項部分，並非本件程序所應審認；且聲請人本件之聲請既因不合法而應予駁回，亦無加以調查、審究之必要，併此敘明。

據上論結，本件聲請人之聲請為不合法，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。

臺北高等行政法院第六庭