臺北高等行政法院判決

102年7月9日辯論終結

原告

都會環保科技股份有限公司

代表人

蔡添壽（董事長）

訴訟代理人

李家慶 律師

訴訟代理人

蕭偉松 律師

訴訟代理人

蔡步青 律師

被告

經濟部工業局

代表人

沈榮津（局長）住同上

訴訟代理人

陳丁章 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101 年11月30日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告辦理之「仁大海放地下污水管線更生汰換工程」採購案（下稱系爭採購案），經被告以民國（下同）101年7 月20日工秘字第10100602850 號函（下稱原處分）通知其有政府採購法第31條第2 項第8 款規定之情事，請原告於101 年8 月13日前繳回押標金新臺幣（下同）728 萬元。原告提出異議，經被告101 年8 月31日工秘字第10100685040號函所為之異議處理結果維持原處分，原告不服，提出申訴，經申訴審議判斷維持原處分，原告遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴略以：

㈠被告為辦理系爭採購案，於98年12月7 日辦理公告招標，並於98年12月14日辦理開標，計有原告、訴外人大發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）、訴外人琪門精密工業股份有限公司（下稱琪門公司）等9 家廠商投標。開標結果由原告得標。惟被告卻於投標結束後，依臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）100 年偵字第14115 、15020 號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）之記載，認定原告於參與系爭採購案時，與大發公司及琪門公司共同以詐術使開標發生不正確之結果，違反政府採購法第87條第3 項、第6 項之規定，而以原告有政府採購法第50條第1 項第7 款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，依政府採購法第31條之規定，以原處分向原告追繳押標金728 萬元。

㈡系爭緩起訴處分書之內容錯誤百出，無法證明原告有政府採購法第50條第1 項第7 款之其他影響採購公正之違反法令行為：

⒈系爭緩起訴處分書就原告及關係企業經營者之認定，與事實不符：

⑴依系爭緩起訴處分書之記載，訴外人蔡好為琪門公司之董事。惟依據琪門公司之登記資料，蔡好並非該公司之董事成員，有琪門公司變更登記表可證，足見系爭緩起訴處書之記載顯有違誤。

⑵股份有限公司之董事成員，係由經濟部登記在案且可任意查詢之公開資訊。系爭緩起訴處分書竟連如此基本之事實均無法釐清，則其餘爭議事實之可信度不言可喻。

⒉原告與大發公司、琪門公司係各自獨立之公司：

⑴依系爭緩起訴處分書記載，原告、大發公司、協羽公司及琪門公司係屬於「協羽集團」成員，並由蔡添壽、蔡琪隆及蔡好擔任協羽集團之董事長、總經理及副總經理等職務，而共同經營管理協羽集團。

⑵惟原告與大發公司、琪門公司均各具獨立法人格，且財務各自獨立。其押標金係分別由原告與大發公司、琪門公司之帳戶獨立支付，顯見原告與大發公司、琪門公司間並無異常關聯，此有原告帳戶明細表、大發公司帳戶明細表足稽。

⒊原告與大發公司、琪門公司係各自決定投標，並無事前合意決定價格之情事：

⑴依據系爭緩起訴處分書之記載，蔡添壽與蔡琪隆、蔡好等人為求順利標得被告辦理之標案，且為避免投標之合格廠商未達3 家而流標，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之公司選定1家投標，同時於其他3家廠商中擇1至2家配合投標，由蔡好負責資金調度，營造不同廠商競標之假象，而使開標發生不正確之結果。

⑵惟系爭採購案之投標金額，係由原告之負責人與大發公司之負責人、琪門公司之負責人各自獨立決定，並無於投標前合意決定價格之情事。系爭緩起訴處分書內容顯有違誤。且琪門與大發公司因不具備「甲等綜合營造業或地下管線工業專業營造業」資格，根本無法參與投標。琪門公司與大發公司之所以在不具備投標資格之情況下參與投標，係因琪門公司與大發公司甫進入公共工程領域，亟需打響知名度，才會在明知資格不符之情況下參與標案。

⑶若原告果真如系爭緩起訴處分書所言，係為營造競標之假象並避免合格投標廠商數目未達3 家流標而要求大發公司與琪門公司參標，何以會選擇2 家無參標資格之公司投標？系爭緩起訴處分書之論理，顯已違背一般經驗法則。

⒋原告與大發公司、琪門公司之標單係各自獨立製作：

⑴依據系爭緩起訴處分書之記載，原告與大發公司、琪門公司之標單均係統一由訴外人劉靜縈製作參標文件，再由劉靜縈將投標價格填寫至標單上，並以此記載作為認定原告違反政府採購法之重要依據。

⑵惟被告於申訴審議程序中已承認原告與大發公司、琪門公司之標單係各自獨立製作，此有被告製作之重大異常關聯檢視表可稽。可見原告與大發公司、琪門公司係分別獨立參與投標，系爭緩起訴處分書之內容毫無可信度可言。

⑶各投標廠商之標單是否由同一人製作，係認定投標廠商是否有影響採購公正性之違法行為之重要依據。被告既已承認原告與大發公司、琪門公司之標單係獨立製作，自不得以此明顯與事實不符之系爭緩起訴處分書，作為返還押標金處分之依據。

⒌訴外人蔡琪隆並未指示劉靜縈於請款單上註記投標廠商：依據系爭緩起訴處分書之記載，訴外人劉靜縈於完成請款單後，依蔡琪隆之指示，在請款單上註記「用都會投標」。惟系爭採購案件之投標金額，係由原告之負責人與琪門公司之負責人、大發公司之負責人各自獨立決定。蔡琪隆並無於投標前指示決定價格及投標廠商一事。所謂押標金請款單上之記載，應為行政人員為方便會計作業自行所為之註記，與投標無關。

⒍原告之負責人並無事前就押標金之請領為准駁：依據系爭緩起訴書之記載，系爭採購案之押標金請款作業係由原告之負責人蔡添壽「簽名決行」後，方由原告之職員持相關文件前往購買支票。惟原告因業務眾多，就非屬公司重大決策之一般固定支出，如每月員工薪資、零用金、押標金等，往往會採事後追認之補簽方式處理。而押標金之金額固定，且如欲參與投標即須繳納，故系爭投標案之請款單均係由蔡添壽於事後補簽，此觀調查局筆錄即可明瞭。既是事後補簽，則蔡添壽簽名時投標程序早已完成，不可能於事後「決行」任何與投標相關之事宜，系爭緩起訴處分書之記載，顯與事實不符。

⒎實則，蔡添壽、蔡琪隆及蔡好等人當初同意認罪，無非係考量為免訟累，以獲取緩起訴處分，然非謂因此即遽認原告違反政府採購法第31條第2項第8款，而有影響採購公正之違反法令行為。且刑事處分並無當然拘束行政法院之效力（最高行政法院48年判字第15號判例及100年度判字第1985 號判決參照），又系爭緩起訴處分書並未指摘原告違反政府採購法第31條第2項第8款之規定。故本件仍需本院依職權調查是否有政府採購法第31條第2項第8款法定構成要件之情形。

⒏原告、琪門公司與大發公司雖為關係企業關係，然其均為各自獨立之公司且各自決定其投標決策，已如前述，參與同一採購案之投標，不會僅因該等廠商為關係企業，即應適用政府採購法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之規定，或遭誤解為有共同圍標之情事：

⑴按行政院公共工程委員會98年6月25日工程企字第09800280080號函：「具關係企業關係之廠商如非屬與政黨具關係企業關係之廠商，其投標文件內容內亦無重大異常關聯者，則可參與同一採購案投標，故不適用不予發還或追繳押標金等規定。」「二、……至於本法第48條第1項第2款所定『足以影響採購公正之違法或不當行為』，並非具關係企業關係之廠商投標即該當該款情形。三、具關係企業關係之廠商參與同一採購案投標，如未違反上開規定，不會僅因該等廠商具關係企業關係，即適用本法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之規定。」可知，具關係企業關係之廠商仍可參與同一採購案投標，不會僅因該等廠商為關係企業，即適用政府採購法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之規定。原告、大發公司與琪門公司固為關係企業，但各自具獨立法人格，則依上開函釋見解，自可參與同一標案，不會僅因該等廠商為關係企業，即適用政府採購法第31條第2 項不予發還或追繳押標金之規定。

⑵被告於開標時，已認定原告、琪門公司與大發公司並無「重大異常關聯」之情形：系爭緩起訴處分書關於系爭標案之內容，雖記載「蔡琪隆選定以都會公司、大發公司及琪門公司參標後，即指示不知蔡添壽等3 人之前揭謀議之劉靜縈同時製作該3 家公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於該3 家標單上……」云云；惟依被告製作之重大異常關聯檢視表，可知被告已明確記載系爭標案中原告、大發公司及琪門公司間之投標文件關於「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具」、「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還」、「投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為」、「廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同」及「其他顯係同一人或同一廠商所為之情形」等檢視項目，均全無所謂「重大異常關聯」之情形，僅有「領標電子憑據資料三家皆相同憑據領號」，然此非政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，自無構成同法第31條第2 項第8 款之事由。

⑶至被告雖主張，原告與大發公司、琪門公司間之借牌圍標行為，使「招標程序徒具形式上比價」，該等作法，即為政府採購法第87條第3 項所稱之「以詐術或其他非法之方法」云云。惟大發公司及琪門公司並不符投標資格之要求，根本不能參與系爭標案之投標。而系爭標案實際上係由符合投標資格之6 家廠商共同競標，而由原告以最低標得標，過程完全透明公正，並無被告所言原告與大發公司、琪門公司「借牌圍標」或「招標程序徒具形式上比價」之情事，至為明確。至被告所引最高法院96年度臺上字第878 號判決，與本件事實不同，蓋原告並無「借牌圍標」之行為，被告主張顯有誤會。

⑷被告雖稱本件決標之結果，正是由原告得標，原告與大發公司、琪門公司之策略奏效云云。惟如前所述，琪門公司及大發公司根本不符合投標資格，自始即無法參與投標；而原告係與其他5 家符合投標資格之廠商進行競價，而以最低標價得標，且原告之標價係被告預算金額之67％，且遠低於招標機關訂定之底價，並繳交差額保證金。是此，本件原告焉有被告前開所述之情形？

⑸另被告雖辯稱原告與大發公司、琪門公司所為，恐怕是試圖嘗試被告是否可能發生資格標之審標疏失，抑或是原本擬於「協羽集團」均未得標時，再試圖爭執「地下管線工業專業營造業」之資格要件云云。惟姑不論原告並無與大發公司及琪門公司聯合「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」之情形，已如前述。實則，被告於系爭標案本即已審查出大發公司、琪門公司及瑞進公司等3 家廠商不符投標資格，根本不能參與系爭標案之投標，而剔除該3 家廠商進入開標階段。是被告前開主張，顯屬任為臆測之詞，委無足採。

⑹另被告雖主張，原告所為至少客觀上提高了「達到3 家以上競標之法定標準」之可能性，此外，原告與大發公司、琪門公司共同為投標價格設立「雙重下檔」之保護（亦即，即便其他廠商投標，低於原告「或」大發公司、琪門公司，只要不低於原告「且」不低於大發公司、琪門公司投標價，即會使原告「實質」得標），非但直接限制彼此競爭，更提升其他廠商得標之阻力云云；惟：

①如前所述，系爭標案除原告、大發公司與琪門公司外，尚有6 家廠商參與投標，其中除大發公司、琪門公司及瑞進公司等3家廠商不符投標資格外，其他6家廠商均已投標，根本不需要藉由大發公司及琪門公司參與投標，以達到3家以上之法定標準。

②又琪門公司及大發公司不符合投標資格之要求，而不能參與開標，根本無所謂客觀上達到3 家以上之法定標準之可能性。

③再者，琪門公司及大發公司既不能參與投標，何來所謂「雙重下檔」之保護？又本件標案符合資格要求之6 家廠商各自決定標價進行投標，則何來限制彼此競爭、提升其他廠商得標之阻力云云？是被告所言顯為無稽之詞，委無足採。

㈢原告之行為並未影響採購公正性：

⒈按行政罰法第4 條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」此為行政處罰法定原則。而政府採購法第31條第2項第8款係規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，是可知該條款規定適用之構成要件，除「違反法令行為」外，尚須該違反法令行為確實有「影響採購公正」之情形。原告與大發公司、琪門公司均各具獨立法人格，且投標作業各自獨立，已如前所述。原告之投標行為既屬合法，自不可能影響採購之公正性。

⒉琪門公司與大發公司自始未進入投標階段，不可能對採購產生影響：

⑴琪門公司與大發公司因不具備「甲等綜合營造業或地下管線工業專業營造業」資格，根本無法參與投標。琪門公司與大發公司之所以在不具備投標資格之情況下參與投標，係因琪門公司與大發公司甫進入公共工程領域，亟需打響知名度，才會在明知資格不符之情況下參與標案。由於琪門公司與大發公司自始未進入投標階段，既無法出價競標，亦不會被計入參標廠商之總數，對投標之公正性不可能發生影響。

⑵依政府採購法第48條第1 項規定，依政府採購法規定辦理招標，需有3 家以上之合格廠商投標，始予開標決標。如原告果真有不法意圖，何以利用2 家根本不具備投標資格之廠商陪標？可見原告自始即無以詐術或非法方法使其他廠商無法投標或使開標發生不正確結果之意圖。

⑶且投標過程除原告外，在扣除琪門公司與大發公司後，尚有其他5 家公司參與投標，可見投標公正性並不會因琪門公司與大發公司之參標受到影響。

⑷被告提出行政院公共工程委員會89年1 月19日工程企字第89000318號函，係針對另案招標3 家廠商之押標金為臺灣銀行連號本票、且皆為同一家公司申請，違反政府採購法第31條第2項第2款之情形，不僅與本件完全不同，且非該會通案處理方式，被告錯誤援引做為原處分之適用依據，顯有誤解。

⒊原告並未獲得任何不正當利益：系爭標案係由原告以預算價67％得標，遠低於被告所訂出之底標價，並繳交差額保固金承作，甚至最後鉅額虧損方得以完工。如原告果真意圖以詐術使開標發生不正確結果，其目的必在謀取不正當之利益，惟原告為維護商譽，在虧損之狀態下仍不計成本履行契約，並未有任何不法利益或損及公眾利益之情事，顯見其正派經營之苦心，在在證明原告並無違反政府採購法之犯意等語。並求為撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。

三、被告答辯略以：

㈠系爭緩起訴處分書認定原告法定代理人犯政府採購法第87條第3 項之既遂罪。本件原處分之作成，係以系爭緩起訴處分書所認定之事實為基礎，而該事實基礎，則亦為原告所承認，相關事實於系爭緩起訴處分載記甚詳，而其法令之適用，經被告審視亦無不當，故「原告法定代理人犯政府採購法第87條第3 項既遂罪」之事實，應勘認定。原告之負責人與大發公司、琪門公司之負責人所以於刑事偵查程序獲得緩起訴之處遇，乃係其「坦承不諱」。如原告於本件爭執其「承認不法」乙節，則本件應函請臺中地檢署逕行起訴（最高法院94年臺非字第215 號刑事判例「在緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253條之3第1 項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。」要旨參照）。依系爭緩起處分書第2 點所載，除原告負責人坦承不諱以外，檢察官於偵查時，亦曾傳訊負責同時製作原告與大發公司、琪門公司參標文件之劉靜縈，以及辦理開立各該公司支票以購買投標所需提出之中國商銀沙鹿分行、彰化銀行清水分行本行支票之陳姿帆，而稱其「證述情節大致相符」。可見原告翻異前所自白之事實，並非可採。

㈡原處分所據法令，為政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之規定。依政府採購法第9 條規定「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會」，是以，政法採購法第31條第2項第8 款之適用，以主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為為構成要件。參照行政院公共工程委員會89年1 月19日工程企字第89000318號函「如貴會發現……或其人員犯本法第87條之罪者，茲依本法第第31條第2 項第8 款規定。認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」可知，原告負責人既經認定犯政府採購法第87條第3 項之罪，則依前開主管機關函釋，被告自受羈束，而應向原告追繳押標金。又所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果」之公正，其足以影響「採購程序」之公正者，亦當然屬之。不論本件原告負責人所涉者為政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪或第87條第3 項之既遂罪，仍應認為涵蓋於前開行政院公共工程委員會89年1 月19日工程企字第89000318號函所稱「本法第87條之罪」之內。況，本件投標之結果，如同原告與大發公司、琪門公司之原始規劃，終由原告與大發公司、琪門公司、都會公司、琪門公司等所組成之「協羽集團」中之原告得標，原告負責人與大發公司、琪門公司負責人乃為共同正犯，犯行足堪認定。

㈢原告與大發公司、琪門公司間之借牌圍標（非僅止於借牌）行為，使「招標程序（於原告與大發公司、琪門公司間）徒具形式上比價」，該等作法，即為政府採購法第87條第3 項所稱之「以詐術或其他非法之方法」：

⒈按「公共營繕工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的。被告茍係借牌圍標，復由各該出借名義之廠商以其與被告商定之高價，佯為參與投標，俾被告負責之○○公司得以順利得標，則被告之行為顯非單純之借牌投標可比，因其圍標之行為，已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者即被告單獨控制得標之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為何以非屬施用詐術或其他非法之方法？……非全無研求之餘地，自有詳加論斷之必要。」有最高法院96年度臺上字第878 號裁判要旨可參。

⒉原告本件與大發公司、琪門公司共同謀議之作法，無非為投標價格設立「雙重下檔」之保護，亦即，即便其他廠商投標之價格，低於原告「或」大發公司、琪門公司，只要不低於原告「且」不低於大發公司、琪門公司投標價，即會使原告「實質」得標（亦即，參考系爭緩起訴處分書可知，原告與大發公司、琪門公司、協羽公司等組成「協羽集團」，不管集團公司孰人得標，事實上利益均沾），況本件決標之結果，正是由原告得標，原告與大發公司、琪門公司之策略奏效。

⒊至於原告辯稱大發公司、琪門公司「不具備甲級綜合營造業或地下管線工業專業營造業」資格」，根本無法參與投標、無法出價、不會被計入參標廠商總數、大發公司及琪門公司係為打響知名度云云，亦無可採。蓋；

⑴原告既否認與大發公司、琪門公司之關係，何以知道大發公司、琪門公司係為打響知名度而投標？

⑵再則，大發公司、琪門公司既不合於資格，何有打響知名度可言？

⑶原告與大發公司、琪門公司所為，恐怕是試圖嘗試被告是否可能發生資格標之審標之疏失，抑或是原本擬於「協羽集團」均未得標時，再試圖爭執「地下管線工業專業營造業」之資格要件。

⑷是以，原告與大發公司、琪門公司之行為，該當於政府採購法第87條第3 項所稱之「以詐術或其他非法之方法」之要件。

㈣原告與大發公司、琪門公司之行為，顯然製造法益侵害之危險，當屬影響公正採購之情事。蓋：

⒈如非被告審慎審查資格要件，原告與大發公司、琪門公司將實質進行價格競標。此時，即便原告與大發公司、琪門公司共同著手實行詐術（如借牌圍標）或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意）乙節，結果上並不必然能決定性地左右決標結果，然其既係為投標價格設立「雙重下檔」之保護（亦即，即便其他廠商投標之價格，低於原告「或」大發公司、琪門公司，只要不低於原告「且」不低於大發公司、琪門公司投標價，即會使原告「實質」得標），非但直接限制彼此競爭，更提升其他廠商得標之阻力，則客觀上仍可相對性地影響公平競爭之招標機制。

⒉簡言之，即便任何人於投標前，本無從預期究竟會有多少競爭者投標？競爭者之競標價格為何？但原告所為，至少，客觀上提高了「達到3 家以上競標之法定標準」之可能性，此外，原告與大發公司、琪門公司共同為投標價格設立「雙重下檔」之保護，已如上述，非但直接限制彼此競爭，更提升其他廠商得標之阻力。

㈤退萬步言之，參考系爭緩起訴處分書可知，原告與大發公司、琪門公司（均屬系爭緩起訴處分書中所稱之「協羽集團」）於系爭採購案，有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，亦足以認為有政府採購法第31條第2項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」規定之適用：

⒈按行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820 號函及92年11月6日工程企字第09200438750號函示，即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定」，經核「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反政府採購法之立法意旨，而有加以制裁處分之必要。

⒉參照最高行政法院100 年度判字第414 號判決，其要旨略謂「……『投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。』政府採購法第1 條、第31條第2 項及第50條第1 項第5 款分別定有明文。……可知，立法者為確保公平公開之採購程序，避免違法或不當行為介入投標過程，乃准許機關得於招標文件中明文規範參與投標之廠商如有政府採購法第31條第2 項情形之一時，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，應予追繳；並於其中第8 款授權主管機關認定該『其他有影響採購公正之違反法令行為』。……次按『機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1 項第5 款【不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者】處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。……』、『機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1 項第5 款【不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者】情形，本會依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。』業經工程會分別以91年11月27日工程企字第09100516820 號函及92年11月6 日工程企字第09200438750 號函釋示在案。上開92年11月6 日函示即屬政府採購法第31條第2 項第8 款所稱之『其他經主管機關認定』，經核『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反前述政府採購法之立法意旨，而有加以制裁處分之必要。且政府採購法第50條第1 項第5 款既規定『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商』，足見『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯』之投標行為，乃上開政府採購法第50條第1 項所欲防止之行為態樣之一，參與投標廠商之投標文件如有該種情形，自屬違反該條款之規定。因此，上開工程會91年11月27日及92年11月6 日兩號函示意旨，均未逾越政府採購法之授權範圍，亦未違反法律保留原則，原審法院予以援用，並無違誤……。」

⒊原告與大發公司、琪門公司之標單標價，均由蔡琪榮指示劉靜縈填寫，有系爭緩起訴處分書一、㈣可資參照：

⑴依據相關刑案偵查卷一第571至573頁，協羽公司助理周姓證人證稱其主要工作係蔡○○交辦投標公共工程標案之所有文書工作，包括原告公司、大發公司及協羽公司之參標文件準備、標單製作、押標金及大小章用印，蔡○○將各公司最後參標價格告知周姓證人後，由周姓證人將參標價格擅打或填寫在標單總金額欄位，如蔡○○告知同依工程要以協羽公司、大發公司或原告公司２家以上名義參標時，周姓證人即須分別製作各該公司參標文件。

⑵依據相關刑案偵查卷，劉姓證人於100年6月16日證稱總經理蔡○○本人會直接指示其以原告公司、大發公司或協羽公司名義投標並製作請款單，劉姓證人即會依投標文件要求準備相關投標資料，然後自行至放置各該公司大小章之抽屜取章用印等語。足見協羽公司、大發公司或原告均由蔡○○實際控制，投標所用之印章均一致保管，原告及大發公司、協羽公司之公共工程投標為一體作業，招標文件及押標金均出自劉姓證人之手，毫無競爭關係。

⑶又依據相關刑案偵查卷內100年6 月16日下午4時49分蔡琪榮之筆錄，可知原告公司、大發公司、協羽公司及琪門公司參標被告發包之各採購案為典型圍標行為，何人投標、何人出席開標、押標金等等作業，均係由蔡○○決定，招標文件、押標金均係出自劉姓證人之手，與前揭劉姓證人證言相符，足見協羽集團公司間彼此毫無競爭關係可言。

⒋退萬步言，本件招標文件及押標金均係出自訴外人劉靜縈之手，此即屬「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，參據行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號函及92年11月6日工程企字第09200438750 號函釋示，以及最高行政法院100 年度判字第414 號判決，被告依據政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之規定向原告追繳押標金，自屬依法有據。如本院認為原處分之理由有所欠缺或不當，則循據前揭91年11月27日工程企字第09100516820 號函及92年11月6 日工程企字第09200438750 號函釋規定，亦應作成相同之處分，理由不同，結果不無二致，亦應駁回原告之訴。

㈥又行政院公共工程委員會向來見解認為，廠商一旦有政府採購法第48條第1項第2款，或第50條第1項第5款，或第87條之違法情事者，均應依同法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違法行為，其押標金不應發還或應予追繳，此有該會工程企字第89000318號、工程企字第09300408730號、工程企字第09600293210號等函可稽。此外，依據相關刑案偵查卷100年6月16日下午4 時49分筆錄，劉姓被告及蔡琪榮之證言可知，原告與協羽集團其他成員間，對於不同標案均容許他人借用本人名義參加投標，依前揭工程企字第09400076560 號函釋，亦應依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定屬違反採購公正之違反法令行為，而不予發還或追繳其押標金。

㈦又行政院公共工程委員會以96年5月8日工程企字第09600087510 號函釋，一再重申92年11月6日工程企字第09200438750號函釋，該會依政府採購法第31條第2項第8款規定，基於政府採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有同法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，通案認定該情形即屬政府採購法第31條第2項第8 款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，且強調該會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，並無不妥等語。並求為駁回原告之訴。

四、本件兩造主要爭點厥為：被告認原告有政府採購法第31條第2 項第8 款規定之情事，以原處分命原告繳回押標金728 萬元，認事用法有無違誤？

五、本院判斷如下：

㈠按政府採購法第31條第2 項第8 款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……其他影響採購公正之違反法令行為。」第87條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」又政府採購法第31條第2 項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（第1 條參照）（最高行政法院100 年度判字第1985號判決要旨參照）。因之，參諸下述行政院公共工程委員會89年1 月19日工程企字第89000318號函釋，若有犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪者，係指數投標人間有「不為競價之合意」，利用招標機構誤以為參與投標者並無使開標發生不正確結果之錯誤聯想，而使採購案開標發生不正確之結果者而言，此欺罔或不正方法，自足以影響採購之公正，即難謂非屬政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」，而未符同法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定。

㈡次按系爭採購案投標須知第55點第8 款規定：「除另有規定外，投標廠商有採購法第31條第2 項情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」又按：

⒈行政院公共工程委員會89年1 月19日工程企字第89000318號函釋：「如貴會發現……，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

⒉行政院公共工程委員會96年7 月25日工程企字第09600293610 號函釋：「主旨：關於本會95年7 月25日工程企字第09500256920 號令執行疑義，復如說明，請查照。說明：……關於旨揭令，係補充法規之適用要件，提示機關發現廠商有該等情形時，由招標機關依政府採購法（下稱本法）第48條第1 項或50條第1 項及行為事實予以判斷認定。來函所述投標廠商情形，貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法48條第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2 項第8 款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。……。」

⒊95年7 月25日工程企字第09500256920 號令：「機關辦理採購，有3 家以上合格廠商投標，開標後有2 家以上廠商有下列情形之一，致僅餘一家廠商符合招標文件規定者，得依政府採購法第48條第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為』處理：一、押標金未附或不符合規定。二、投標文件為空白文件、無關文件或標封內空無一物。三、資格、規格或價格文件未附或不符合規定。四、標價高於公告之預算或公告之底價。五、其他疑似刻意造成不合格標之情形。」

㈢查原告負責人蔡添壽，亦為協羽公司負責人，與大發公司負責人蔡好，及琪門公司負責人蔡琪隆等人，共組「協羽集團」，自98年12月間起至99年8 月間止，為求順利得標被告辦理之「官田工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」「大發工業區污水處理廠功能提升工程」「高雄臨海工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」「仁大海放採購案（即系爭採購案）」「永康工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」「大甲幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」「南崗工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」及該局工業區環境保護中心辦理之「桃園幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」等8件工程採購案，且為避免投標上開各採購案之合格廠商未達3 家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於上開各採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之原告公司、協羽公司、琪門公司或大發公司中選定1 家投標，同時於前揭其他3 家公司中擇1 至2 家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1 項第7 款所規定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之事實，業經臺中地檢署檢察官訊據原告負責人蔡添壽、大發公司負責人蔡好、琪門公司負責人蔡琪隆等人對上揭犯罪事實坦承不諱在案，並經該案檢察官查證與證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈、蔡宗晏、倪郡良之證述情節大致相符；且有協羽、原告、大發、琪門公司之申登資料、董監事查詢資料、上開公司所申辦電話號碼之通聯調閱查詢單、蔡添壽之二親等資料、協羽集團網站之網頁資料、協羽、原告與大發公司在兆豐國際商銀沙鹿分行所開立支票存款帳戶之基本資料、原告公司在彰化銀行清水分行所開立帳戶之基本資料、代收款項抄錄簿、支票紀錄本、前揭各採購案之彙整表、被告政風室99年9 月1 日工密政室字第09900901170 號函暨檢附之相關資料、中部地區機動工作站100 年4 月13日調振廉字第10075018040 號函暨檢附之相關資料、承辦調查官製作之調查報告暨檢附之相關資料、有關系爭採購案之招標公告、開標紀錄、投標文件審查表、查詢押標金保證金相關資料同意書、支票號碼BZ0000000 、BZ0000000 號支票（付款人均為兆豐國際商銀沙鹿分行）、兆豐國際商銀轉帳收入傳票、存款憑條、彰化銀行清水分行之提款單、本行支票申請書代收入傳票、中國國際商銀沙鹿分行之轉帳支出傳票、支票號碼B0000000、B0000000號支票（付款人均為中國國際商銀沙鹿分行）、支票號碼KB0 000000號支票（付款人為彰化銀行清水分行）、開標會議出席人員簽名冊、最低標廠商總標價低於底價百分之八十審查表、彰化銀行匯款回條聯、押標金收據、投標廠商領回收據、委託代理出席使用印章授權書、劉靜縈與陳姿帆所填寫之請款單等相關資料附卷可資佐證。檢察官據以認定原告負責人蔡添壽、大發公司負責人蔡好、琪門公司負責人蔡琪隆等人之自白均足認與事實相符，因認彼等罪嫌洵堪認定。經查：

⒈按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查原告負責人蔡添壽、大發公司負責人蔡好、琪門公司負責人蔡琪隆等人之自白，經與相關證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈、蔡宗晏、倪郡良之證述情節查對，情節大致相符，有渠等偵訊筆錄影本附卷足稽；復有系爭採購案公開招標公告、系爭採購案98年12月14日開標決標紀錄、開標會議出席人員簽名冊、最低標廠商總標價低於底價百分之八十審查表、彰化銀行匯款回條聯、押標金收據、投標廠商領回收據、委託代理出席使用印章授權書、劉靜縈與陳姿帆所填寫之請款單等相關資料影本附卷可資佐證，自堪認原告負責人蔡添壽、大發公司負責人蔡好、琪門公司負責人蔡琪隆等人之上開自白與事實相符，而得予採信。

⒉次按「行政訴訟與刑事案件有牽連關係者，參照刑事判決所認定之事實，如發現有錯誤時，則行政訴訟，即應依證據自行認定之。」最高行政法院42年判字第16號固著有判例可資參照，惟其特別指明「如發現有錯誤時」，始生應依證據自行認定事實之問題。是行政訴訟仍非不得依自由心證以檢察官起訴書或刑事判決之事實，為判斷之基礎（最高行政法院92年度判字第939 號判決意旨參照）。本件原告負責人蔡添壽、大發公司負責人蔡好、琪門公司負責人蔡琪隆等人之前開犯罪自白，經查證既與事實相符，並無發現錯誤情形，則本件行政訴訟揆諸上開說明，自非不得依自由心證以檢察官起訴書或刑事判決之事實，為判斷之基礎，而得予以採信。亦即，原告負責人蔡添壽、大發公司負責人蔡好、琪門公司負責人蔡琪隆等人間，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於系爭採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之原告公司、協羽公司、琪門公司或大發公司中選定1 家投標，同時於前揭其他3 家公司中擇1 至2 家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1 項第7 款所規定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之事實，堪予認定。原告主張系爭緩起訴處分書記載蔡好為琪門公司之董事，惟依琪門公司登記資料，蔡好並非該公司董事成員，足見系爭緩起訴處分書之記載有違誤，其餘爭議事實之可信度不言可喻等語。惟查，系爭緩起訴處分書關於蔡好是否為琪門公司董事，縱有記載錯誤情形，然此誤載尚不足影響其據以認定原告負責人蔡添壽、大發公司負責人蔡好、琪門公司負責人蔡琪隆等人間對於上揭犯罪事實坦承不諱，且與查證事實相符之結果。原告所稱其與大發公司、琪門公司係各自決定投標，並無事前合意決定價格，且無施用詐術行為等情事，既與查證之事實相忤，自屬無足憑採。

㈣次查原告負責人蔡添壽、大發公司負責人蔡好、琪門公司負責人蔡琪隆等人所為，既係觸犯政府採購法第87條第3 項之「以詐術使開標發生不正確結果罪」（系爭緩起訴書一之㈠、㈣部分）等，原告依政府採購法第92條規定，亦應科以同法第87條第3 項等之罰金，惟因原告負責人蔡添壽等人因犯後均坦承犯行，且原告負責人蔡添壽等人均表示願向該檢察署指定之公益團體或地方自治團體支付10萬元；原告負責人蔡添壽亦代表都會公司與協羽公司而陳述該2 家公司均願向該檢察署指定之公益團體或地方自治團體支付6 萬元，有訊問筆錄附卷等情足參，爰審酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，予以緩起訴處分，期間為1 年。原告固主張原告負責人蔡添壽係為獲得緩起訴處分始不得已坦承犯行等語，惟刑事被告自白並非認定犯罪事實之唯一證據，尚需調查其他相關人證、物證，以確認自白是否與事實相符，如相符始得將自白採為證明犯罪之證據，亦即系爭緩起訴處分書尚非以原告負責人蔡添壽等人之自白為認定渠等犯罪事實之唯一證據，則原告主張其負責人蔡添壽係為獲得緩起訴處分，始坦承犯行等語，既與查證之事實違忤，難謂有據，核屬事後飾卸之詞，無法憑採。

㈤據上，原告與大發公司、琪門公司等係以違反法令之「不為競價合意之詐術行為」（積極不正行為）為手段，目的在使招標機構誤認渠等於系爭採購案外觀上，並無「影響採購公正」，致使開標發生不正確結果之情事。然此違反法令之「不為競價合意之詐術行為」手段，實質上對誠實參與系爭採購者，已造成影響採購之公正性，而符合政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之要件。原告泛稱其負責人等並無所謂施用詐術之違反法令行為，縱或有施用詐術之違反法令行為，亦不足以構成政府採購法第50條第1 項第7 款之要件，惟原告忽略施用詐術乃違反法令行為，核屬上開行政院公共工程委員會89年1 月19日工程企字第89000318號函釋所認定有影響採購公正之違反法令行為，自足以造成影響採購公正性之實質情事，難謂客觀，要無足採。從而，本件原處分係以系爭緩起訴處分書所認定之事實為基礎，而該事實基礎，亦為原告負責人所承認，原告於系爭採購案所為之行為，足致開標發生不正確結果；所稱足致開標發生不正確結果，以有足以使開標發生不正確結果之虞者，即足以導致影響採購之公正性，自有政府採購法第50條第1 項第7 款之「其他影響採購公正之違反法令行為」之事實，洵堪認定。原處分因而依據政府採購法第31條第2項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之規定向原告追繳押標金，於法自屬有據。

㈥原告雖稱大發公司、琪門公司「不具備甲級綜合營造業或地下管線工業專業營造業」資格，根本無法參與投標、無法出價、不會被計入參標廠商總數，不足以影響系爭採購案之採購公正性等語。然查，原告與大發公司、琪門公司外觀形式上均已參加系爭採購案之投標，而渠等投標行為於其交付裝載文件之標封時，即已完成。亦即，投標程序於原告等人送達投標標封，即已完成。其後審標第1 階段之資格認定、第2 階段之價格評比，核均屬系爭採購案開標之一部。大發公司、琪門公司於被告審標時，即發現渠等未符資格而予以排除，未准進入第2 階段價格評比，然渠等所為業已該當於政府採購法第87條第3 項所稱之以「詐術」，營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1 項第7 款所規定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之事實，有如上述，原告尚不因大發公司、琪門公司「不具備甲級綜合營造業或地下管線工業專業營造業」資格，未能全程參與投標，即稱並無影響系爭採購案採購公正之違反法令行為。蓋大發公司、琪門公司業已實際上參與系爭採購案之投標，僅因被告審標時，始被發現資格不符而遭排除投標，自有足使開標發生不正確結果之虞，而導致影響採購公正性之危險，而有違反政府採購法第50條第1 項第7 款之「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事。原告上開主張要屬歧異法律見解，難謂客觀足採。

六、從而，本件原處分並無違法，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。又原告於準備程序中請求被告提供審查不符資格廠商之原因文件，因原告無法具體指明該文件名稱，且相關系爭採購案之招標、開標等文件，業經本院調取偵查卷宗，將相關文件影印在卷，系爭採購案「審標結果」亦有註明審標結果6 家符合規定，3家不合格，事證已明，有如上述，已無調查必要，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭