臺北高等行政法院判決

102年7月23日辯論終結

原告

范保業

被告

新北市政府城鄉發展局

代表人

張璠（局長）

訴訟代理人

陳明男

　梁逸帆

　游凱為

上列當事人間都市計畫法事件，原告不服新北市政府中華民國101 年11月23日北府訴決字第1012699233號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於新北市○○區○○○ 段○○號建築物（屬中和都市計畫範圍內之商業區，下稱系爭建物）經營按摩業（店招：越香妃養生館），該址多次遭查獲有充當性交易營業場所使用之違規情事；經新北市政府警察局中和一分局（下稱中和一分局）於民國（下同）101年8月30日至現場臨檢，再次查獲有上開違規情事，查報為「必安住專案」執行對象，遂移請被告處理，被告認原告違反都市計畫法第35條，依同法第79條規定，以被告101 年9 月5 日北城開字第1012452032號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）6 萬元，並依法予以停止供水、供電。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴略以：

㈠本件應俟刑事判決有罪確定再予裁罰：中和一分局員警於101 年8 月30日進行臨檢，認原告涉嫌媒介、圖利，而將原告移送。被告僅依據101 年8 月31日新北警中一刑字第1015119753號刑事案件移送書、照片、鄰居訪談，以及原告曾被判有期徒刑4 個月（並無代表犯罪事實）等資料，即認定原告以營業場所從事非法性交易，惟應俟法院判決認定事實確定，故原告不服原處分。

㈡訴外人即女按摩師阮氏香書於警詢時證稱係客人游輝彥強拉阮氏香書的手去觸摸游輝彥之下體，實則游輝彥之行為已構成性騷擾，警方當時即應介入詢問阮氏香書，卻漏未詢問，未保障阮氏香書之權利，有維護游輝彥之嫌：被告僅依據刑事案件移送書，以及原告曾被判刑之紀錄，無待法院刑事判決作成，即以原處分裁罰原告，實屬違法且與事實不符。

㈢原告依被告勸導遵守政府法令，經營之越香妃養生館為純健康館，並告知員工不得利用營業場所從事違法色情行為，業已盡監督管理之注意義務。本件原告並經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）檢察署檢察官作成101 年度偵字第25191 號不起訴處分書，足見原告並無提供充當性交易之營業場所，被告草率處分侵害原告權益，應予撤銷等語。並求為撤銷原處分及訴願決定。

三、被告答辯略以：

㈠按都市計畫法第35條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」第79條第1 項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用……違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府……得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電封閉、強制拆除……。」準此，都市計畫範圍內商業區土地及建築物之使用，倘有礙商業之便利情形，主管機關係依前述法律規定據以裁罰該土地或建築物所有權人、使用人或管理人，並勒令停止使用。

㈡系爭建物被充當為媒介色情交易場所之情形，業經中和一分局多次查獲相關事證；中和一分局於101年5月30日再度查獲後並移送被告後，被告即以101年7月17日北城開字第10121331418 號函勸導系爭建物之使用管理人吳其翰（即當時采悅休閒咖啡館負責人）並副知系爭建物所有權人呂秋香，應停止將系爭建物充作媒介色情交易場所。由中和一分局多次查獲系爭建物使用人疑似從事媒介色情交易之事實可知，系爭建物充當媒介色情交易營業場所之情形屬反覆常態性，非單一偶發情形。

㈢中和一分局於101 年7 月17日在系爭建物現場查獲系爭建物使用人之一呂秋香疑似媒介色情交易，並確實將系爭建物充做色情交易營業場所，新北市政府警察局遂以刑事案件移送書將現場照片等證據移送被告，相關機關並於101 年7 月24日、101 年8 月30日派員訪談系爭建物附近店家、居民，渠等證言證明系爭建物充做色情交易營業場所業已妨礙所坐落之商業區發展及便利，被告遂依據都市計畫法第79條規定，以及新北市政府處理違反都市計畫法事件統一裁罰基準第2點附表項次4 規定，以101 年8 月23日北城開字第1012398481號處分書對使用人呂秋香處罰鍰6 萬元，並勒令停止將系爭建物充當色情交易營業場所。詎料原告仍將系爭建物作為色情交易營業場所使用，經中和一分局於101 年8 月3 日查獲並移送被告，有該分局移送書、現場照片及附近店家、居民訪談證言可證。

㈣原告既為越香妃養生館之商業登記負責人，其經營越香妃養生館之業務應可肯認，且越香妃養生館所坐落之系爭建物係由原告管理（承租）中之情形當無疑義。中和一分局101年8月30日查獲原告將系爭建物充當為色情交房營業場所之使用時，原告之角色非僅是系爭建物之二管理人，就查獲違規當時而言，更同時是系爭建物實際占有使用人，故原告屬都市計畫法第79條所稱之建築管理使用人，當無疑義。

㈤系爭建物之使用行為，與意圖營利媒介色情為不同之二行為，應無行政罰法第26條之適用，同時，意圖營利媒介色情之犯罪成立與否，並無阻卻或影響系爭建物使用之行為成立：

⒈行政罰法第26條之適用係建立在一行為同時觸犯刑事法律並違反行政法上義務之情形。意圖營利媒介色情之行為屬獨立行為，媒介者提供事實上由其占有使用中之建物供人從事色情交易使用又係另一獨立行為，其等既屬不同之二獨立行為，即應依所觸犯之法令規定個別處理。原告於系爭建物內意圖營利而媒介小姐與嫖客為色情交易，此為一獨立行為，而將供其占有使用中之建物充作「小姐」及「客人」之交易營業場所，則屬另一獨立行為。

⒉系爭建物內確有從事色情交易，此由中和一分局101年8月31日刑事案件移送書及客人游輝彥及小姐阮氏香書自承可證，且原告於刑事案件移送書中亦自承「由渠指定小姐與服務客人」，更可知原告意圖營利而媒介小姐與嫖客為色情交易之行為縱不成罪，亦不影響原告提供其所管理使用中之系爭建物充當色情交易場所之事實成立。而該二行為既屬不同行為，即無行政罰法第26條規定之適用。

㈥系爭建物充當為色情交易營業場所已妨礙所坐落商業區便利與發展：

⒈參酌行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條規定「文書，依其程式及意當得認做公文書者，推定為真正」。中和一分局101年7月27日新北警中一刑字第1015112885號刑事案件移送書、101年8月31日新北警中一刑字第1015119753號刑事案件移送書係屬公文書要無疑義，該等移送書內所記載之客人、女按摩師之證言，已得證明系爭建物內確實有性交易及將系爭建物充當色情交易場所使用之情形。

⒉又「色」往往引來「毒」和「暴力」之產生，係一般社會大眾可得認識並肯認之通念，而此三者往往相互伴隨，試想一個「地點」倘其內有「色」、「毒」、「暴力」存在，對當地之安寧、秩序如何能不造成負面印象，又該負面印象又如何能不影響民眾前往或居住當地之意願，民眾前往或居住當地意願降低，又如何能不影響當地之經濟、消費等，當地之經濟、消費等既被影響，當地之便利依社會通念難謂無有妨礙。

⒊參酌行政訴訟法第二篇第一章第四節「證據」規定，證言係得當作行政事件之證據資料。中和一分局於101年7月24日派員訪談附近店家、居民及被告101年8月21日派員訪談附近店家、居民，其等證言亦證稱，系爭建物內有性交易並充當色情交易營業場所使用之情形，確實已妨礙系爭建物坐落之商業區當地商業便利與發展。

⒋綜上，系爭建物被充當為色情交易營業場所使用之情事係屬反覆常態性，非僅單一偶發，而原告亦屬都市計畫法第79條所指之系爭建物管理使用人，其將系爭建物充當為色情交易營業場所使用之行為，非僅不同於意圖營利媒介色情之行為，無行政罰法第26條之情形，又將商業區系爭建物充當為色情交易營業場所使用，確實已該當構成妨礙所坐落商業區之使用與發展，被告認定原告違反都市計畫法第35條，而依同法第79條第1 項及新北市政府處理違反都市計畫法事統一裁罰基準第2 點附表項次4 規定，以原處分對原告處6 萬元罰鍰，並依法停止供水、供電，並無不當或達誤之處等語。並求為駁回原告之訴。

四、本件兩造主要爭點厥為：被告認定原告將系爭建物作為色情交易營業場所，而以原處分處原告罰鍰6 萬元並停止供水供電，認事用法有無違誤？

五、本院判斷如下：

㈠按都市計畫法第1 條規定：「為改善居民生活環境，並促進市○○○○街有計畫之均衡發展，特制定本法。」第35條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」第79條第1 項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」因之，在商業區之土地及建築物如有充當性交易營業場所使用者，衡情足以妨害善良風俗，並阻礙正常商業活動，進而有礙商業之便利發展，即難以促進商業發展，而難以改善居民生活環境，並促進市區間有計畫之均衡發展，自與都市計畫法之立法本旨有違。故而，凡在都市計畫範圍內商業區之土地及建築物充當性交易營業場所使用，有礙該區商業之便利者，即屬違反都市計畫法第35條規定，主管機關自得依同法第79條第1 項規定對該土地或建築物所有權人、使用人或管理人予以處罰，並勒令停止使用。

㈡查本件原告在系爭建物經營按摩業（店名：越香妃養生館），有如上述，而系爭建物坐落新北市○○區○○○ 段○○號，屬新北市中和都市計畫範圍內之商業區，有系爭建物門牌及土地使用分區查詢資料附原處分卷第19頁足佐。足知該區係為促進商業發展而劃定，其建物之使用，自不得有礙商業之便利，並不得有充當性交易營業場所使用情形，否則即有違反都市計畫法第35條規定。然查，該址於102 年8 月30日經被告所屬警察局中和第一分局查獲有充當性交易營業場所使用情形之事實，已經被告所屬人員於102 年8 月30日實施聯合稽查時，當場查獲顧客游輝彥與女按摩師阮氏香書，由阮氏香書為游輝彥作所謂半套之性交易情形，業經游輝彥於警訊調查時供承明確在案，有游輝彥102 年8 月30日警訊調查筆錄在卷足徵（見原處分卷第69頁以下）；復經本院調取查獲當日顧客游輝彥警訊筆錄之光碟，於102 年6 月27日當庭播放勘驗其內容，其中影片8 分45秒開始，員警問游輝彥：「小姐是如何為你服務半套性交易？」游輝彥答稱：「進去油壓半小時後，我問她有沒有做半套服務，她嘴巴說沒有。可是手還是有幫我握個一、兩下。警員問：「她還是有握住你？」游輝彥答覆：「有，她還是有握住一、兩下，後來我覺得不舒服，準備穿褲子要走了。」警員再問游輝彥：「你和阮氏香書從事半套性交易的時候，有沒有使用保險套？」答：「沒有。」（詳見本院卷第63頁）；且原告對於員警與游輝彥問答內容，詳如附件之譯文所示，亦不爭執；另外，原告對於顧客游輝彥於警訊光碟之表情亦認為正常，並無遭脅迫情形，凡此均有勘驗筆錄及擷取警訊時顧客游輝彥畫面照片分別附本院卷第60頁至第65頁足稽，復有上開第一分局10 1年8 月31日新北警中一刑字第1015119753號刑事案件移送書、現場照片、鄰居訪談等資料附原處分卷第79頁、第81頁、第59頁、第60頁、第66頁背面至第68頁足稽，堪認原告確有將系爭建物充當性交易營業場所使用情形為真實，洵堪認定。原告主張系爭建物並無充當性交易營業場所使用情形等語，既與查證之事實有忤，難謂可採。

㈢至原告固主張臺灣板橋地方法院檢察署檢察官對其相同行為為不起訴處分書（101 年度偵字第25191 號）等語。惟查，其係因證據不足，始對原告涉嫌刑法第231 條之意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留、以營利之罪為不起訴處分。況，參諸最高行政法院77年度判字第513 號判決意旨，行政處分與刑事判決，原可各自認定事實，原告雖經檢察官為不起訴處分，被告仍可以就原告違反禁止規定，依相關都市計畫法予以處罰。而原告將系爭建物充當性交易營業場所使用而有違反都市計畫法情形，有如上述，依上揭最高行政法院77年度判字第513 號判決意旨，即應予以處罰，不因其曾受不起訴處分而有不同結果。則其欲以上開不起訴處分書為有利於己之主張，仍難以憑採，在此敘明。

㈣末查，中和一分局於101 年7 月24日派員訪談附近店家、居民及被告101 年8 月21日派員訪談附近店家、居民，渠等陳述，亦稱系爭建物內疑有性交易並充當色情交易營業場所使用情形，已妨礙系爭建物坐落之商業區當地商業便利與發展，有渠等之訪談紀錄附原處分卷第59頁、第60頁、第66頁背面至第68頁足佐，堪認系爭建物因有性交易並充當色情交易營業場所使用情形，足致妨礙其坐落之商業區當地商業便利與發展。至阮氏香書於警訊時固否認有為游輝彥為上述半套服務之供述，但其為原告員工，自難期其為客觀之陳述，所述既與查證之事實有忤，尚難憑採，自難為有利於原告主張事實之認定，附此敘明。

㈤綜上，原告為都市計畫法第79條所指系爭建物之管理使用人，而系爭建物既被原告充當為色情交易營業場所使用，有如前述，自已構成妨礙所坐落商業區之使用與發展；又原告前即因在上址系爭建物經營媒介色情之容留營利罪，經臺灣板橋地方法院刑事簡易判決科處刑罰並執行完畢在案（100 年度簡字第2895號、第3254號判決，附原處分卷第35頁、第36頁），亦經原告於本院102 年6 月27日準備程序中直陳明確在卷（見本院卷第58頁），是其亦知系爭建物充當為色情交易營業場所使用為不法，卻仍任其充當為色情交易營業場所使用，難謂無故意心態，原處分因而據以認定其違反都市計畫法第35條，而依同法第79條第1 項及新北市政府處理違反都市計畫法事統一裁罰基準第2 點附表項次4 規定，處6 萬元罰鍰，並依法停止供水、供電，即屬有據，並無不合。

六、從而，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。被告聲請傳訊證人李飛劭及所屬中和一分局員警到庭作證查獲經過及警訊調查筆錄製作過程等事實，因事證已明，且無傳訊必要，爰不予傳訊，一併敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭