臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)102年度訴更一字第125號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 11 月 24 日

臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第125號105年10月27日辯論終結原 告　達和環保服務股份有限公司
代　表　人　郭慶松（董事長）
訴訟代理人　符玉章律師
許雅雯律師
被 告　桃園市政府
代　表　人　鄭文燦（市長）
訴訟代理人　呂明錡
林宗竭律師
上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，經本院中華民國102 年3 月28日100 年度訴字第1366號判決後，被告提起上訴，經最高行政法院102 年9 月12日102 年度判字第579 號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰陸拾陸萬肆仟陸佰捌拾肆元，及自民國九十一年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外，由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件原告起訴時，被告原為桃園縣政府，代表人原為吳志揚，於訴訟進行中被告改制為桃園市政府，代表人變更為鄭文燦，茲據被告現任代表人鄭文燦聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告前於民國87年11月24日公告「桃園縣北區BOO 垃圾焚化廠興建及營運工作」乙案招標（下稱桃北BOO
標案即系爭標案），茲有訴外人臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）與法商Compagnie Generale De Chauffe S.A.公司（後改制為CGEA ONYX 公司，下稱CGEA ONYX 公司）組成「達和焚化廠投標組合」（下稱達和投標組合）參與投標。嗣因被告之招標文件規定，廠商必須提供其興建所需土地之所有權狀，或土地所有權人出具之土地使用同意書，而達和投標組合經被告多次要求後，仍未能備齊上開文件。被告遂於89年6 月5 日以達和投標組合之焚化廠興建計畫有部分坐落於改制前桃園縣蘆竹鄉（現為桃園市蘆竹區）○○○段692-3 地號之國有土地（下稱系爭土地即系爭廠址），然達和投標組合未能提出所有權狀或土地所有權人之土地使用同意書，認定渠未依招標文件規定提供上開文件，在資格標部分之審查結果判定達和投標組合為不合格標。達和投標組合對此提出異議後，仍不服被告之異議處理結果，再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會作成89年12月13日訴89129 號採購申訴審議判斷書（下稱系爭審議判斷），以被告認定達和投標組合資格審查不合格，係違反政府採購法第50條第1 項第2 款規定。嗣原告與達和投標組合於91年5 月3 日簽訂債權讓與協議書，受讓達和投標組合所主張對被告之損害賠償請求權，並於同年月7 日以（91）達總字第0092號函將此事實通知被告。原告遂依政府採購法第85條第3 項及民法第245 條之1 第1 項第3 款規定，向臺灣桃園地方法院（下稱桃院）起訴請求被告給付新臺幣（下同）68,941,706元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。歷經桃院91年度重訴字第212 號民事判決及臺灣高等法院（下稱高院）94年度重上字第440 號民事判決，嗣由最高法院100 年度台上字第1124號民事判決以普通法院無審判權而廢棄前開民事判決，並移送本院審理。經本院100 年度訴字第1366號判決（下稱原判決），判命被告應依政府採購法第85條第3 項規定，給付原告48,631,923元及自91年7 月4 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回原告其餘之訴。被告對於原判決不利於自己部分不服，提起上訴，經最高行政法院102 年度判字第579 號判決（下稱發回判決），以原判決除確定部分外廢棄，發回本院審理（原告起訴係請求被告賠償68,941,706元及遲延利息，原判決被告須給付其中48,631,923元及遲延利息，原告其餘之訴駁回，原告就敗訴部分並未上訴，故就未上訴之20,309,783元及遲延利息部分業已確定）。
三、原告主張略以：
㈠原告以行為時政府採購法第85條第1 項及第3 項規定請求招標機關償付備標、異議及申訴等費用，並非以「原採購行為違反法令」為構成要件，而係以「審議判斷指明原採購行為違反法令」為構成要件，依該法第3 條之規定，政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，須依該法規定辦理，而同法第9 條則明定工程會為主管機關，其自有權依法認定被告之招標行為是否違法。本件確實經工程會於89年12月13日作成系爭審議判斷，指明被告原採購行為違反法令，則原告依本條規定請求招標機關償付備標、異議及申訴等費用自屬適法，行政法院自應尊重工程會身為政府採購案件之主管機關與處理該等案件之專業經驗與判斷，應無庸再實質審查原採購行為是否違反法令。且訴願決定已確定，則該訴願決定除於當事人間有形式上及實質上確定力外，並有拘束其他各關係機關之效力，訴願法第95條規定甚明，亦有改制前行政法院51年判字第391 號判例意旨可參。一般提起給付訴訟，其訴之性質係兼含「確認債權存在」之確認之訴及「請求給付」之給付之訴，故在訴訟上，給付訴訟之原告亦得先獨立提起確認債權存在之訴，待該訴勝訴確定後，再據此另行提起請求給付之訴訟。此際，受理給付訴訟之法院，因已有確定之確認判決存在，僅需審理請求之範圍及因果關係即可，不得就確定之確認判決為相反之認定。同理，審議判斷既已確認原處分違法而告確定，其效果如同已確定之確認訴訟，「招標機關有違法之事實」已告確定；惟因工程會無從受理給付請求之申訴，故廠商於招標機關不願依政府採購法第85條規定給付時，自僅得依法律規定向法院提起給付訴訟。於此情形下，法院僅需就有無支出費用及因果關係論斷即足，若法院再重新審酌原處分有無違法，如同架空工程會申訴審議判斷，另立巧門供招標機關事後爭執，顯違申訴審議制度。尤其，政府採購法特就採購爭議設立專章，目的在於迅速解決爭議，使廠商得獲即時救濟，並因採購事件之特殊性，借重工程會各獨立委員會之專業，以有效解決爭議。如法院再就相同事項審查，有違一事不再理之基本訴訟法理。
㈡發回判決意旨有關原告與達和投標組合間委任部分：
1.依民法第546 條第1 項規定，不論本件請求所生之內部成本或外部成本，均為達和投標組合因委任原告辦理備標、異議及申訴而應償還之必要費用，核屬投標組合辦理備標、異議及申訴應支出之必要費用。原告乃兩家母公司共同合資成立，其目的係為在台拓展都市廢棄物焚化廠有關業務。原告受達和投標組合委任處理系爭標案時，基於公司營運目的及與母公司之實質關聯性，達和投標組合與原告間即未再簽署書面委任契約。
2.達和投標組合與原告簽訂債權讓與協議書，被告對此協議書從未爭執其真正，由其約定即可證實「委任存在」「受任之事項」「原告所支出的備標費用須由達和投標組合全額支付」等事實，最高行政法院發回意旨執意假設與該協議相反之認定，似有不妥。法商CGEA ONYX 公司與臺泥公司既同屬原告之母公司，且參與BOT 及BOO 之投資案亦屬當時必然之投資方向，故當初二母公司均係配合政府政策，達成必須參與BOT 及BOO 投資案之共識。因此，就共同參與投標BOO 或BOT 案，自無需另行簽署合作投標契約。從系爭標案及其餘參與之BOO 案，均可見提供予招標單位之股東協議書，可作為雙方確實合作參與標案之證明。
3.委任事實亦有合資契約可證：原告兩家母公司於80年10月24日簽訂合資契約（Joint Venture Agreement ），約定在臺共同設立一家合資公司（Joint Venture Company 即原告，參閱該契約前言、第1 條、第4 條）以經營並拓展有關業務，依該契約可知，該合資公司之中文名稱為達和環保服務股份有限公司（即原告名稱，參閱第4.2 條），設立時之資本額須符合我國環保主管機關允許的投標門檻（第4.6 條），並由二公司各別持有50％股份（第4.8 條）。契約除規範該二公司間之股份及公司經營等權利義務外，尚於第11條約定二公司均不得在臺直接或間接經營都市廢棄物焚化廠相關業務，而禁止與原告有競爭關係。85年間政府開始鼓勵推動民間參與興設BOO 及BOT 焚化廠之政策，原告即於86年4 月間通過董事會決議：「參與民間投資興建焚化廠之BOO 及BOT 案。達和之角色為促進專案之進行與焚化廠之營運」以拓廣業務範圍。
4.原告於準備標案時，為精準估算所需成本費用而聘請中國國際商業銀行（ICBC，已被併購成為兆豐商銀）為財務顧問（Agreement for ICBC to act as Financial Advisor），雙方於合約表明：「基於法商CGEA ONYX 公司及臺泥公司欲在臺組成『達和投標組合』以參與BOO/BOT 經營廢棄物資源回收焚化廠標案，原告處理BOO 與BOT 相關標案業務時，ICBC願擔任原告之財務顧問」等語（相關標案臚列於Appendix 1，包含本件North TaoYuan 焚化廠），益證二公司確有委任事實。況原告於準備投標期間均以達和投標組合代辦公司之地位與被告函文交換，其公司聯絡地址、投標組合之授權代表人、收文及發文字號等，均係以原告登記之公司地址（臺北市○○街00○0號○樓）、原
告公司辦理BOO案主要人員（鄭○煌）及以原告公司文號
為準（鄭○煌為原告公司當時副總經理，亦為臺泥公司指派之代表，同時亦為達和投標組合之授權代表人；訴外人黃○家為原告公司負責桃北案之專案經理；訴外人邢○樑總經理為CGEA ONYX指派之代表等）。被告對此知之甚詳
，若原告無受任之事實，豈能以此方式處理事務？
5.原告設立之目的係以承包國內各公民營廢棄物處理廠之代操作營運管理服務為主要業務，使原告無法以自身名義逕行投標，所以由二母公司聯名投標，係為符合投標資格規定；得標後，原告之利益在於承作焚化爐興設完成後廢棄物處理之操作營運。
6.原告受委任處理系爭標案時，因與二母公司間屬關係企業，相關決策並未一一建立書面資料。本件訴訟自91年間起訴以來，原告辦公處所歷經多次搬遷，甚或因另案雲林縣、臺東縣焚化爐之刑案而屢遭搜索並查扣有關資料，及人員更迭等緣由，使得原告舊有文件之保存，非屬一般情況。又本件投標組合若得標且設立興建營運公司時，原告之利益在於可承包嗣後的廢棄物處理廠之代操作營運管理服務業務；此外，原告受投標組合委任處理系爭標案時，基於臺泥公司與法商CGEA ONYX 公司既有合作基礎及將來業務營運發展趨勢，而且臺泥公司與原告公司主要經營主體相同，因彼此間立於互信及關係密切基礎上。又於相關備標支出費用，仍須依公司會計憑證及出納之原則辦理收支及記帳。因此，投標組合與原告間即未再簽署書面委任契約或與原告具體約定委任投標勞務報酬。經原告現任人員查詢後，確無書面資料可循。
7.被告昧於事實主張達和投標組合係無償委請原告公司進行本案備標等事務，指稱原告無從透過債權讓與方式，取得向被告請求償付備標等損失之權利。被告上開答辯無非係根據證人鄭○煌證詞而主張，惟按鄭○煌係於97年退休，於本件備標期間時任副總經理，因職務之故，其對原告公司營運之政策與策略方向以及當年度之大型投資（標）案等具有決策權限，至於原告內部會計請款作業等細節事項，鄭○煌若不知悉、不明瞭或記憶錯誤以致當庭錯答，亦無從怪責。況鄭○煌於證述中亦表示「不記得費用部分」或「至於內部成本部分，我就不敢肯定，原告公司有無向兩間母公司請款」等語，足見被告之主張純屬臆測，不足為信。實則，依原告所呈有關原告確實向母公司臺泥公司請款之轉帳傳票，請款金額為68,941,706元，且該轉帳傳票正本並經當庭查驗，確屬為真，已證實投標組合確實對被告具有備標損失債權，原告確係由投標組合受讓該等債權，自得向被告請求償還。
8.為證實達和投標組合確有委任原告為桃北案進行備標事宜，原告翻查往日資料，提出下列函文據以佐證：⑴89年5
月18、19日原告與被告委任之中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）往來函文，受文者皆為原告，原告如未受有達和投標組合委任備標，中興公司何以會直接以原告作為函文正本寄送對象，而非以達和投標組合名義？被告顯然亦承認原告受達和投標組合委任參與BOO 案備標工作事宜。⑵89年1 月28日函文為原告當時總經理Alexandre
XING與TCC 及CGEA商議投標價格（財務顧問William GOH
亦有與會）；89年3 月11日函文為原告函請臺泥公司提供押標金事宜，益證受有委任事實。⑶89年6 月28日原告之總經理向臺泥公司、CGEA報告89年6 月8 日達和投標組合被認定為不合格標之開標結果報告，對被告之不公平行為應繼續進行法律救濟途徑，更可顯見原告確受有委任。
㈢有關原告主要業務部分：依原告公司86年4 月10日之董事會決議，因當時政策背景與公有民營代操作焚化廠之業務（O&M 廠）恐日漸萎縮，故原告公司董事會決議全力投入BOO 與BOT 市場，而O&M 廠業務多在87年以前即得標操作，當時並未有其他O&M 廠標案公告，當時原告除O&M 廠業務外就只有BOO/BOT 案之專案規劃，鄭○煌於104 年9 月16日準備程序庭訊亦已證實。而當時國內以BOO/BOT 形式由民間廠商承辦重大公共建設屬起步階段，涉及單位除廠商與機關等直接當事人外，尚包括地方與中央各主管機關之公權力；及民間之建築設計、建廠統包商、操作營運商及聯貸銀行團等等機構，牽涉層面廣且彼此間之合作過程繁瑣複雜，程序環環相扣，對廠商與機關而言都屬新的嘗試，在此之前焚化廠業務未曾以「機關與民間」合作之方式辦理招標，故包括辦理程序、時間、融資、財源、廠址、技術、興建期管理及營運期之規劃等，都需投入時間及物力去了解熟悉，甚至建立一套流程標準。故原告實難不投入大量人力、物力於BOO 與BOT 業務開發上。於商務上，公司業務開發成本的估算，在本質上與該公司已在經營之業務比例難有直接關聯，亦難與該公司營收成固定比例關係。此經鑑定人宣保工程顧問股份有限公司（下稱宣保公司）指出：「若擬以網路所載的業務項目數字，反推某一業務的比例，恐將引據失義」。被告主張原告之公司登記項目高達14類，未能舉證說明BOO 及BOT 為主要業務，容有誤解。
㈣有關系爭標案與各項標案間BOO ：BOT 之比例部分：
1.桃院民事庭委請南台聯合會計師事務所稽核並製作協議程序執行報告（下稱南台會計師報告，由張○誠會計師執行）提出之附件4 表格，確為原告於民事訴訟鑑定程序中提出供鑑定人參考之用，當初原告係依據備標期間同時進行之多個BOO 及BOT 投標案，以及辦理各投標案所進行不同次數之環評，藉以加權細分出桃北BOO 標案成本比重權數。計算公式為：權數＝基數＋環評次數×1/2 ，該公式是
以87年11月至89年12月期間，依據每個月同時進行之各BOO 與BOT 標案計算「基數」。由於BOO 標案廠商必須自行負責找尋、篩選及過濾合適之焚化廠廠址用地，其備標工作極其繁複，因此給予基數為2 ；而BOT 標案土地則由機關提供，廠商籌備過程較為單純，故基數為1 。另外由於環評工作較為慎重且繁複，因此每作一筆環評即給予基數0.5 之計算。各月份BOO 與BOT 標案依上述公式計算得出該月之權數後加總，即為當月總權數。而桃北BOO 標案於當月之內部成本所應分擔之金額權重，即以當月份桃北BOO 標案之權數佔當月份總權數之比例為計算基準。然此考慮環評之計算方式，原判決未予採納，並無斟酌環評影響次數，且原告並未上訴，最高行政法院指摘原告於備標期間仍每月主張4 次環評，容有誤解。
2.依據宣保公司之鑑定報告第2-1 頁「第二章鑑定作業方法」：「……本案之鑑定原則皆以現有之資料為基礎，針對達和於桃北焚化廠BOO 案之內部成本及BOO 與BOT 的比例進行鑑定。」第2-2 頁「鑑定作業流程與方法」：「本案採取鑑定之方法如下：一、以環保署……兩冊書為基礎，進行焚化廠BOO 案件與BOT 案件中規定之乙方工作項目差異進行比對。」第4-5 頁「……二、於BOO 案件與BOT 案件而言，其比例是否為協議執行程序報告中附件四比例及權數表所提及之BOO 案件與BOT 案件內部成本比例為2：1之計算比例。」第5-1 頁「第五章結論」：「……故在本公司以多年從事促參案件之經驗及相關材料分析後針對BOO 案件與BOT 案件內部成本比例及環境影響評估部分所作之合理推斷如下：一、於BOO 案件與BOT 案件備標內部成本應為1.18：1 。」可知該報告係在處理「BOO 與BOT 的備標內部成本之比較」，原告主張的比例是2 ：1 ，然經宣保公司鑑定後，認為該比例應為1.18：1 ，該報告並以該比例更新前揭附件4 之數據，重新擬出新的權數表（該報告第5-6 至5-9 頁，即表5-2 ；該表亦同時排除環評次數之因素）。
3.為證明南台會計師報告中附件4 所列桃北BOO 標案與其他標案之8 項招標案（花蓮BOO 案除外），招標時間皆約在87年前後，且原告確有投入人力從事備標工作，而相關費用經鑑定人張○誠會計師於協議執行程序報告中亦確認屬系爭BOO 案準備投標、異議及申訴期間（87年11月至89年12月間）所發生。被告雖主張應以當時原告承接BOO 、BOT （1 ：1 ）總數照比例分攤計算比重云云，惟為節省訴訟資源，原告認為縱不採BOO 與BOT 比例為2 ：1 ，至少亦應以宣保公司鑑定結果之1.18：1 為合理，不應准被告所請以1 ：1 為基準，使原告受更不利益之判決。
㈤發回判決意旨有關內部成本費用以90％為標準部分：
1.內部人事成本以90％為計算基礎之合理性：
⑴本件起訴請求之內部人事成本只以總管理處有參與BOO
與BOT 案之人員為計算基礎，並無包含其他代操作中之O&M 廠人員之費用。原告董事會決議既要求積極投入BOO/BOT 案，其投資金額龐大、市場廣大，高階管理人員必須將大部分時間用於BOO/BOT 案之開發事務上，因此求償時，乃將高階管理人員及其他除專案經理以外之共同團隊人員以總管理處人事總成本之90％，分配於BOO/BOT 案件上，其餘10％為原告一般行政事務之分配。另再依求償期間（87年11月至89年12月），達和投標組合同時進行之8 座焚化廠，就桃北案佔全部BOO/BOT 開發案上之比例計算出桃北案人事費用。
⑵參考行政院環境保護署（下稱環保署）焚化廠營運管理資訊網站之公開資料，在87年11月至89年12月期間內，當時國內已完工準備營運之公有民營O&M 廠共有7 座：新竹市廠、臺中市后里廠、嘉義市廠、彰化縣溪州廠、臺南市城西廠、高雄市仁武廠、屏東縣崁頂廠，然在該期間，原告總管理處實際可參與公有民營O&M 標案之備標工作，僅有完工日期在88年2 月16日之臺南市城西廠及89年2 月19日之高雄市仁武廠，而高雄市仁武廠O&M
標案招標公告則在89年4 月8 日，即已在本件原告投標之後。換言之，原告董事會決議參與開發全國各縣市BOO/BOT 焚化廠興建專案之營運方針，於當時公有民營廢棄物代操作處理業市場已萎縮下乃極為務實之決定，參與BOO/BOT 案乃屬必要。故原告總管理處之業務重點即在於開發全國各縣市BOO/BOT 焚化廠興建專案。客觀事證亦表明，在本件求償期間，原告總管理處參與規劃公有民營O&M 廠標案至多僅有2 件（即臺南市城西廠及高雄市仁武廠O&M 案），而BOO/BOT 案則多達9 件。故無論從O&M 廠與BOO/BOT 案之投標件數比例、備標期間之長短，在在均足以證實原告公司主張BOO/BOT 案應分攤之內部成本為90％係有其根據。
2.民事第一審法官曾詢問被告就本件會計師查核後之項目有無爭執時，被告就原告所列內部成本，除表示對廣告費用、附件4 分配比例有爭執外，其他部分均已明確表示不爭執。鑑定人張○誠會計師亦於103 年8 月6 日庭訊證詞證稱：「上揭憑證都是合法的，也是為準備投標、異議而發生的」，可知此分攤方式經查核後，符合會計準則中之「有系統性」及「一致性」。鑑定人並以103 年9 月5 日103 資㈠0025號函敘明：「經查會計師事項中有關共同支出分攤之基礎及方法，於一般公認會計準則中並無明確規定，公司可就該等應行分攤之共同支出，自行評估期分攤基礎，選擇合理之分攤方式，惟其基本條件為對同一會計事項應以有系統性及一致性進行分攤，如符合上述條件，應尚無違反會計準則情事。」「經核達和公司營業項目包括垃圾處理、售電及技術服務等項目，另查核達和公司提供之人員名冊、辦公室人員之職稱及工作內容，大部分辦公人員均為處理新案件（BOT 及BOO ），因此其相關之費用，以90％作為分擔基礎，尚無重大不符。」
3.備標成本支出與公司之業務比例或項目並無直接關聯、與公司之營收亦無固定比例關係，原告主張BOO 與BOT 業務一項應佔求償期間內部成本90％比例，係符合原告公司當時業務運作情形：
⑴原告為由達和投標組合之臺泥與法商CGEA公司出資各半之合資公司，董事為法人股東所指派，共同組成之董事會即為公司最高之意思決策機關，代表股東依據合資契約決定公司整體業務之重大決策，之後即交由公司經營團隊落實執行之。故原告所從事之業務概以董事會之決議為依歸，無可能自行決定擴展業務或從事未經董事會決議之業務，否則即有違公司法規定。因此，原告雖難具體量化BOO/BOT 案件佔原告公司業務比例之數據，惟從原告公司86年4 月10日董事會決議以後，全力投入BOO/BOT 市場之事實，與取得相關規畫或進行中之標案，當然為當時原告公司總管理處之主要業務，足以證明原告確實必須投入大量人力與成本於BOO/BOT 案件。
⑵依宣保公司回復高院之97年7 月24日宣字第97072401號函指出：「本案的前提是『備標成本』的估算，是關乎於一件獨立個案作業的直接成本、間接成本、管理費、智慧財產等支出，在本質上，與公司業務比例難有直接關聯，亦難與公司營收呈固定比例關係。……若擬以網路所載的業務項目數字，反推某一業務的比例，恐將引據失義。」可知被告主張原告之公司登記項目高達14類，意圖由此反推BOO/BOT 案件佔原告公司業務比例一事，進一步估算備標成本金額，不但於原告公司業務實際狀況不符，亦難估算正確金額。
⑶更何況，在作為請求備標、異議及申訴期間費用支出之本件標案，在87至89年度之間，根本沒有任何營業收入可言，故若以被告所稱之方式計算比例，則本案既無收入（佔比為零），如何能得出合理之比例？被告先前亦有請求本院調閱原告87至89年度課稅資料及相關財報文件，經張○芬會計師查核後，其查核結果為：「依貴府所提供上述資料係皆為達和環保服務股份有限公司87年至89年之申報彙總金額資料，並查無各該項目之對象與性質及明細金額……」仍無法據此確定BOO/BOT 案件所佔原告業務比例。
4.本件起訴求償之內部人事成本只以總管理處有參與BOO 與BOT 案之人員為計算基礎（總管理處人事總成本之90％），並無包括原告當時代操作公有民營廠各廠人員費用：
⑴原告於備標期間（以87年至89年8 月之公司變更登記表為主）仍以焚化廠代操作營運管理業務為主要方向（BOT 與BOO 標案，亦包括O&M 代操作營運管理業務）。然因O&M 廠代操作營運管理業務，依O&M 契約需於得標後另指派各廠廠務工作人員執行相關業務，而原告總管理處本即擔負業務開發專責單位，當時為遵循公司政策及前開董事會決議而全力投入BOO 與BOT 標案，而BOO 與BOT 案投資金額龐大、市場廣大，高階管理人員勢必將大部分時間用於BOO 與BOT 案之開發事務上，而本件參與備標之人員，除專案經理人為全職投入專案之開發及備標過程外，其餘高階經理人仍須監督各廠管理，故原告求償時並未以BOO 與BOT 開發團隊全體人員薪資百分之百之金額計算（已扣除代操作公有民營廠O&M 廠之管理工作應分攤之比例）。另鑑於原告於O&M 廠已有完整制度及經驗，總管理處對於各廠運作，僅須花費最後監督及行政作業批示程序之作業時間，故所佔比例不高，此有原告當時副總鄭○煌證稱：「在投標本案的期間，原告公司是在營運BOO 案、BOT 案的，原告公司的人力可說大部分時間都在做BOO 案、BOT 案的工作」可證。⑵以BOO/BOT 整體投資金額比例、風險管控面觀之：
①BOO/BOT 案件係以專案融資為中心，在台灣本類型專案中，除自備金額25至30％外，其餘融資金額約佔總投資金額的70至75％，為取得銀行聯貸團撥款之許可，專案項下各種風險分配、控制和移轉是否得當，勢必須由具有相當專業經驗與技能之團隊才能擔當。因此，原告花費許多時間與精力聘僱各專業領域（財務、稅務、法務、工程、土地、保險等）之相關人才組成開發團隊，並引進國外母公司之實務經驗。原告之專業團隊有：原告公司之總經理即訴外人Alexandre
XING、協理即訴外人Laurent CARRABIN及協理即訴外人Pierre BERGEAL等3 位法國籍高階主管，以及原告公司總管理處副總、業務處及專案經理、技術、財會及管理部門共同負責或協辦。
②投資BOO/BOT 案件，廠商需承擔與管控之風險極多，包括籌辦期間、興建期間及營運期間可能產生的風險，於籌辦期間，如土地取得風險、土地變更風險；於興建期間，像是環保風險、民眾抗爭風險；於營運期間，像是營運成本風險、BOO 違約風險等等。任何一風險未管控妥善，致籌辦期間、興建期間及營運期間發生事故，都將對廠商造成極大之損失。故為有效精算各BOO/BOT 案件風險及成本以順利取得標案，原告勢必集中總管理處人員，借重各專業人才、技術等，審慎分析各類風險因素，做好事前及事後風險與成本之規劃與管控，否則稍有疏失，損失金額動輒上億，絕非原告公司可以承擔。故相較於O&M 標案僅由民間廠商負責營運期間之代操作營運管理，備標時間僅需1 個月；BOO/BOT 案卻需時達15個月（準備時間相差15倍）可知二者之標案難易程度及備標工作實無法比擬。況原告自84年起即參與O&M 標案，獲有豐富之代操作營運管理經驗，相關備標工作極為固定且制式化；而BOO/BOT 案則為當時中央為解決廢棄物妥善處理之創新政策，無論官方或民間廠商經驗都頗為缺乏，加上焚化廠議題之鄰避效應，廠商又須自覓廠址及施作環評，所花費之人力物力絕對數倍於O&M 標案。
⑶達和投標組合委託開發團隊在87年11月至89年12月，同時進行開發之專案項目有：桃園縣北區BOO 案（1,000
噸／日）、南投縣BOO 案（500 噸／日）、苗栗縣BOT
案（500 噸／日）、彰化縣北區BOO 案（800 噸／日）、雲林縣BOO 案（600 噸／日）、臺東縣BOO 案（300
噸／日）、新竹縣BOO 案（300 噸／日）及臺中縣烏日BOT 案（900 噸／日）等8 座焚化廠，總處理噸數高達4,900 噸／日。若再以本投標組合在桃北BOO 案財務投標書所載之投資金額3,939 百萬元除以處理噸數1,000
噸／日計算，此期間所開發之目標投資額高達19,301百萬元（3,939 ÷1,000 ×4,900 ≒19,301，即193 億餘
元）。更遑論環保署原先構想之15座BOO/BOT 焚化廠，總處理噸數8,500 噸／日，投資規模達33,482百萬元。故就投資報酬比例分配上觀之，開發團隊（總管理處人員）全力於BOO/BOT 案之開發上，自為當然之理。因此於本件求償時，乃將高階管理人員及其他除專案經理以外之共同團隊人員以總管理處人事總成本之90％，分配於BOO/BOT 開發案上，其餘10％則作為原告公司一般行政事務之分攤。另再據該投標組合在87年11月至89年12月間，同時開發之8 座焚化廠，就桃北案於全部BOO/BOT 開發案上之比例計算出桃北案之人事費用。是就投資報酬比例分配及專案之複雜程度來說，原告實難不全力投注人力、物力在上述開發專案，更何況，鑑於單純營運外包之O&M 業務市場已日趨減少，故由董事會於86年做成決議，應積極投入BOO 與BOT 開發案。
5.原告求償之內部成本（營業費用）已剔除無關BOO/BOT 之成本，僅將財報所有營業費用72.14%列入本件原始求償成本，再據此以「90％」「BOO ：BOT 比例」「權數」計算比例，以原告當時業務重點乃傾全力開發全國各縣市BOO/BOT 焚化爐興建營運專案，所主張者並無不合理：
⑴依據致遠會計師事務所簽核之財報可知，原告於88年度之營業費用為84,935,557元，於89年度之營業費用為130,229,849 元，故兩年度全部之營業費用合計為215,165,406 元。原告列入本件求償之原始成本，88、89二年度之營業費用（即內部成本）僅155,209,886 元，僅為前述全部營業費用215,165,406 元的72.14%，並未將全部營業費用列入求償：①原告於本件起訴請求之金額為68,941,706元，其中內部成本即營業費用為45,916,605元。然此二金額均係經過權數計算及分擔之後所得。②本院更審前，為調整計算及加權方式，曾命原告提出上述金額之原始成本；原告則提出「87-89 原始成本表」供參。③前述「87-89 原始成本表」係從87年11月起至89年12月止，其中可知，88年間（1 月至12月）之內部成本（即營業費用）為81,603,630元；89年間（1 月至12月）之內部成本（即營業費用）為73,606,256元，故原告於「88、89年」二年度列入求償之原始成本僅有155,209,886 元（81,603,630＋73,606,256），僅為前述財報營業費用總額215,165,406 元的72.14%。
⑵被告以BOO/BOT 案件於營業項目比重作為內部成本請求被告誤以目前包括原告關係企業之集團性官方網頁服務項目，推論為原告當時營業項目，此業經原告駁斥為不實。退步言之，若仍欲以營業項目比重作為計算依據，亦應依據原告85至89年時營業登記項目，因原告當時所營事業確實均屬於固體廢棄物處理業務內容，而以當時原告有參與之BOO/BOT 案件（9 件）與O&M 案件（2 件），BOO/BOT 案業務比重以9/11（即82％）計算之，抑或採取宣保公司之鑑定比例79.2％計算之，惟無論何者，都不致以被告所稱20％之比例。
6.被告委請張○芬會計師所製作之104 年10月21日、104 年12月16日協議程序執行報告，剔除相關內部成本費用，並不合理。原告請求被告依比例分攤內部成本費用，符合會計準則，因為內部成本本屬公司之固定費用支出，將該等費用支出以有系統而合理方法分攤至公司營運之每個案件係符合會計準則要求。此有鑑定人張○誠會計師於103 年8 月6 日庭訊證詞：「如果這些費用沒有將之分攤到每個案件的話，在會計上來說會產生不合理的結果」可稽。
7.關於請求期間之爭議，原告主張求償期間應至少為87年11月至89年12月底，主要原因係由於85年政府推動鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠之政策背景下，開發BOO/BOT
焚化廠標案業務成為原告公司業務主力項目，加以BOO 標案投資金額甚鉅，且廠商須自行負找尋焚化廠廠址用地並應通過環評審查之責等因素，原告早於87年11月桃北案公告招標前即開始備標（86年2 月起即開始以龜山鄉○○○段等地號作為預定場址而勘查），否則如何因應桃北BOO
標案所需眾多投標資格條件？此由104 年9 月16日證人鄭○煌於準備程序證詞益證為真。再者，被告於本件BOO 標案於89年3 月22日截止投標後（當時尚未決標，決標日為同年6 月8 日），仍陸續對原告提出詢問，或要求出席審查會議、補正文件及提出簡報等工作，以利其審查，當時並無認定達和投標組合不符投標資格，故原告仍努力補正投標文件不足，此為本件備標相關支出，實屬當然；況原告於當時合理客觀認定，一旦釐清文件備齊與否相關爭議，仍有得標之可能。且據報載，當時決標結果仍因被告與得標廠商間存有疑義待釐清而遲未簽約，若判定取消得標資格，本件即可能重新招標，況當時仍有數件BOO/BOT 標案陸續公告，故縱使於89年3 月22日截止投標後原告基於標案需要，仍新聘專案或行政人員或其他支出，亦無可厚非。而此時發生本件桃北BOO 案應按比例分攤之成本既係由於被告之歸責行為所致，被告自應賠償。遑論原告提出異議、申訴（89年5 月22日至89年12月）後，原告總管理處內部專案團隊及行政管理人員須配合律師處理、準備相關文件向工程會說明，該費用之發生係屬政府採購法第85條第3 項規定之必要費用。
㈥發回判決意旨有關各項費用必要性部分，原告提出「桃園北區焚化廠投標案費用明細表」所列項目之金額及相關憑證，有南台會計師報告在案，該事務所乃桃院指派，報告係依據審計準則公報第34號確認各該費用「屬於投標案之準備投標、異議及申訴程序期間發生」「憑證是否合法有效」「是否因前揭投標案之準備投標、異議及申訴程序期間而發生」等（該報告第2 頁），且該報告逐項對費用查核、驗算及複核後，於各該細項中表示「屬可直接歸屬於桃北焚化廠之支出」，被告對於數據本身亦無爭執，故原告實際上已支出各項費用之事實，並無爭議，當可作為本件認定基礎：
1.南台會計師報告中附件4 考慮環評之計算方式，原判決未予採納。最高行政法院指摘原審未加以調查釐清，逕依被告主張，認定其自88年7 月以後到89年12月系爭審議判斷作成時，系爭標案每月仍有環評之事實等語，自有誤解。2.張○芬會計師針對原告當初提供予張○誠會計師做成協議執行報告之內部成本原始憑證進行抽核結果，主張就人員薪資部分、會計師簽證費用、律師服務費用、ISO 認證費用等予以剔除，並無理由。又依張○誠會計師於103 年8
月6 日庭訊證詞：「我先說明，因原告公司不是新成立的公司，其原來就存有很多業務在進行，原來的人員、費用都是共同由公司負擔，如果這些費用沒有將之分攤到每個案件的話，在會計上來說會產生不合理結果……」可知內部成本本就屬公司之固定費用支出，在當年度公司營運之每個案件皆應分攤一定比例之費用，否則會計記帳上即不具合理性。
3.被告剔除專案及其他人員之實際工作天數、截止投標後新進專案人員鄭○莉及12名行政管理人員薪資，並無理由：⑴張○芬會計師協議程序執行報告（下稱張○芬會計師報告）第2 頁認為經複核後於89年3 月22日截止投標收件止，本標案即進入審查及後續異議與申訴程序，89年3
月23日以後含89年5 月新進1 名專案人員即訴外人鄭○莉等所有專案人員之原始請求薪資應予剔除；以及報告第3 頁所示，89年3 月23日以後含89年4 月至12月新進12名行政管理人員等原始請求薪資應予剔除云云。
⑵依南台會計師報告第18頁說明第2 點第3 項，經複核專案薪資費用之相關支出，並核其執掌，均屬專案之專職人員，尚無不符；第19頁說明第2 點第3 項，經複核專案薪資費用之相關支出，並核其執掌，均屬行政及管理階層人員，尚無不符。
⑶本件投標後雙方無論就技術面或者程序面都還在爭執釐清，而相關備標事宜仍繼續進行中，原告於當時合理客觀認定僅是文件未備齊之問題，並非投標資格不符，一旦釐清爭議，仍有得標可能。且據報載，當時仍因被告與得標廠商間存有疑義待釐清而遲未簽約，若判定取消得標資格，本件即可能重新招標，故於89年3 月22日截止投標日後仍新聘專案或行政人員，亦無可厚非。而此時發生之成本既係被告歸責行為所致，當亦須依據一定比例分攤費用。是被告主張相關人員薪資僅核算至89年3 月22日截止投標日，顯有誤解。
⑷鄭○莉為89年5 月原告新進之專案人員，專職協助BOO/BOT 備標文件整理，查當時本件尚未決標（決標日：89年6 月8 日），並就投標文件議題與被告釐清爭議中，原告公司其他BOO/BOT 業務也如常進行，而且陸續有新BOO/BOT 標案公告，原告聘僱無論專案或非專案新人並無不合理之處。再者，原告對於被告無故判定原告為不合格標一事，實深感莫名，故於決標後仍續行提起異議、申訴等救濟程序，並獲工程會有利裁決，因此，相關專案及行政管理人員薪資不應僅計算至89年3 月22日。況且，原告係屬頗具規模且有完善管理制度之私法人，聘雇人員自應符合公司年度決策計畫，而總管理處既承86年4 月董事會決議以BOO/BOT 案為業務開發主要方向，新進人員應聘進來自亦是為承辦或協助專案人員開發BOO/BOT 案，其薪資當亦歸屬於總管理處原始成本，之後再依其為專案或其他人員依分攤比例原則計算。
⑸單有專案人員在前線開發統籌，如無幕後之行政督管及行政支援，實難完善處理眾多BOO/BOT 專案。故其餘人員雖非屬專案人員，但無論基於當時廢棄物處理業之環境或政府政策，均僅有BOO/BOT 專案規劃在執行中，相關人力成本於本案自亦應依據比例分攤之。
⑹原告為使計算簡化及避免求償範圍過大，乃以月份計算，因原告相關人員於該備標期間都在從事相關業務，故本件縱以實際工作日計算，亦不應以公告日為始、以截標日為止。
4.被告剔除會計師簽證費用、87年9 月30日前之律師服務費部分，並無理由：張○芬會計師報告第4 頁認為支付會計師87、88、89年度之財務簽證費，因公司資本額超過3,000 萬元及營業收入超過1 億元而委託會計師簽證之支出，非屬本案之攸關成本；支付律師修改招標範例，此項律師服務費於87年9 月30日產生，僅帳列87年11月30日入帳，非屬87年11月至89年12月期間之攸關成本；其他會計師及律師之費用內容為公司變更登記相關的支出及員工工作證等支出、銀行額度翻譯費等雜費，非屬本件攸關成本，故均應予調減。惟被告主張剔除之律師服務費，是原告針對本件投標書範本確定過程委請博欽法律事務所律師撰擬相關文件並請提供法律意見。被告所謂因BOO/BOT 案備標工作未有營業收入，則原告營業收入逾1 億元，會計師簽證費用顯與本件備標無涉，然公司之業務支出與營業收入未必有關，況BOO/BOT 專案動輒數十億元，廠商資本額需10億元以上，一般代操作焚化廠業者之投資資格也要1.5 億元以上，故一間資本額不到3,000 萬元以上之廠商，根本無法接觸焚化廠處理業務，遑論準備及規劃BOO/BOT 焚化廠興建營運此類重大標案。故當公司法規要求資本額3,000 萬元以上即需經會計師查核簽證，原告為此所生之會計師簽證費用，本就屬公司之固定成本支出，而本件乃原告公司於87年至89年傾力承辦之BOO/BOT 案之一，於公司內部成本分攤上，自應分攤一定比例，本無疑問。故被告主張會計師簽證費用與BOO/BOT 業務無關云云，顯是忽略原告於此請求被告給付為公司內部成本分擔，不應剔除此費用。內部成本之費用，因其係屬公司固定成本支出之性質，是原告係以備標期間、桃北案所佔之比例計算應請求之費用，被告主張剔除原告請求有關法律、會計師費用、雜費之內部成本係屬公司之固定成本支出性質，詳究憑證細項多為會計師簽證費用、公司之變更登記規費等等，依會計原理本就必須攤提至公司當年度營運之各項標案，且係原告依備標期間內發生之內部成本費用之一部分作為計算分攤比例計算基礎，難謂與本件之請求費用完全無關連性。再者，本件因被告採購行為違法，故原告須提起申訴異議，聘請外部律師處理爭議，申訴異議所耗費之招標違法爭議律師費用性質與前述剔除之內部成本發生原因及用途實屬不同。甚者，申訴異議律師費用係因被告之違法行為在先，始有支出之必要，更具請求正當性，被告顯然混淆外部成本與內部成本之性質，任意剔除內部成本中法律、會計師費用、雜費部分，實屬無理。因原告係為投標組合成員共同合資之公司，公司整體業務方向及重大策略之決策權都在董監事。投標組合為使原告致力於BOO/BOT 案而策略運用人力，進行有效監督管理，則其指派之代表有所變更產生之變更登記成本，當然亦屬於BOO/BOT 案之開發成本。其他關於員工之工作證、銀行額度翻譯費等等，此均屬該備標期間公司總管理處營運所必要之費用，本件自應依其所佔比例分攤內部行政支出。
5.被告主張本件異議申訴期間，已有花費外部法律顧問費用，故主張剔除89年3 月22日以後之內部成本中之法律／會計師費用／雜費，已有誤解，惟協議執行報告竟完全剔除內部成本中項目法律／會計師費用／雜費金額共計為1,321,326 元之費用，實非合理。本件因被告採購行為違法，故原告須提起申訴異議，聘請外部律師處理本案爭議，申訴異議所耗費之招標違法爭議之律師費用性質與前述剔除之內部成本發生原因及用途實屬不同。更甚者，申訴異議律師費用係因被告之違法行為在先，始有支出之必要，更具請求正當性，被告混淆外部成本與內部成本之性質，任意剔除內部成本中1,321,326 元之費用，更未見被告提出應予完全剔除合理事由，尤不足採。
6.被告主張剔除之訓練費、雜費及ISO 認證費用部分：關於實際工作日數疑義，原告為使計算簡化及避免求償範圍過大，原告乃以月分計算，且因原告相關人員於該備標期間都還在從事相關業務，故本件縱以實際工作日計算，亦不應以公告日始、以截標日為止。關於ISO 認證費用，屬公司固定成本支出，本件乃原告公司於87年至89年傾力承辦之BOO/BOT 案之一，於公司之內部成本分攤上，自應分攤一定比例成本。故被告主張ISO 認證費用與BOO/BOT 業務無關，原告不得請求云云，顯是忽略原告於此請求被告給付為公司之內部成本分擔之性質。本件進入申訴異議程序後，各專案與行政人員皆繼續在釐清有關架設聯外橋樑等疑義及異議、申訴等事項，甚至最後審議判斷結果對原告亦屬有利，原告仍有機會取得標案權利，況當時決標後仍因主辦機關與得標廠商間遲未簽約，報載可能生變。故此時發生之成本既係由於被告之歸責行為所致，故89年3 月23日以後行政管理人員之受訓出差交通費用及宿費當亦須依據一定比例分攤費用。
7.法商CGEA ONYX 公司為從事都市環境管理、廢棄物清運、工業清洗、固體廢棄物處理之專業公司，創立百年並於全球享有卓越聲譽。原告著眼於CGEA ONYX 公司先進之規劃理念與實務經驗，乃向其之尋求建議，主要針對系爭標案特性及條件，於整件投資計劃提供專業意見，亦屬上上之選，該顧問費用確係為本件桃北BOO 標案所支出且必要，自不因該公司為投標組合之一即謂該筆費用應自行吸收。經原告翻查往日資料亦有發現有原告與CGEA ONYX 公司桃北BOO 專案小組人員之往來函文，檢附數件藉以證明確有提供顧問服務：
⑴函文中之J D MALLET為CGEA國際部資深副總，屬高階主管。A XING為原告總經理；L. CARRABIN 具有豐富之焚化廠興建營運管理經驗，為CGEA提供臺灣桃北BOO 案顧問服務之負責人；P BERGEAL 為CGEA清運部門協理。J.Chaigneau 為J D MALLET主管、V Deleu 為CGEA工程師、PILLON Anne 為CGEA提供桃北BOO 案顧問服務關於建廠設計、製程規畫意見之人員。
⑵88年1 月8 日CGEA公司函文主要是為提供規劃桃北案意見，J D MALLET預計於88年1 月18日到臺北與相關人員討論桃北焚化廠爐體可能之專利合作廠商，及一般事業廢棄物噸數議題等，以確認提出本件最適當的規劃；89年3 月7 日函文主旨係為報告因桃北標案的投標截止期限為3 月22日，擬於3 月15日至17日間召開會議討論，請CGEA之X. Sobler （CARRABIN之主管）及CARRABIN
參加並請CGEA儘速提供達和相關技術意見以利各項財務假設，之後ICBC才能提供融資銀行能否接受之意見；89年4 月10日電子信件係CGEA提供桃北BOO 案顧問服務之PILLON Anne 、L. CARRABINX、Michel COEYTAUX 及X.Sobler等人與WU Rene （達環技術部主管吳瑞益）間之來往函件之一，主要係討論桃北案相關設計及建廠技術問題；S'PACE為外部建築師事務所。
8.有關外部成本中與勤業會計師事務所稅務顧問費、國際通商法律事務所公費部分：原告與該二事務所間，本不以簽訂委任契約為必要，且運作實務上對於諮詢業務，也未必簽訂書面，常有口頭或書面諮詢後，由會計師或律師事務所寄發帳單給原告，其上記載有提供服務日期、時數、服務內容、總金額記載以及是專為桃北案提供法律或稅務服務足憑。再經原告翻查資料，亦發現勤業會計師事務所88年4 月20日提供之稅務諮詢意見函，及數件委請國際通商法律事務所針對桃北案相關法律疑義、風險，如土地遴選與買賣風險、專案操作營運風險評估及後續申訴結果等陸續提出法律意見書之相關函文，足證雙方委任事實之存在及相關費用發生之必要性與真實性。至於因系爭爭議委任律師提出異議、申訴以及訴訟（民事及行政）部分，於卷內亦有委任狀可稽，原告無需捏造該會計師或律師費用，因原告依會計師或律師事務所寄發帳單之金額核實無誤後支付，原告提供之原始憑證等已足證明該費用之發生。
9.被告於民事法院審理中對原告本件請求費用之必要性並無爭執，堪為自認。原告請求被告償付之內、外部成本必要費用，說明如下：
⑴外部成本明細表包含請求外部成本之項目、更審前起訴請求金額、傳票號碼、憑證編號、必要性說明、證據方法暨出處。針對部分外部成本項目，除前已提供之事證資料外，原告再補呈相關事證，以證明相關費用有直接關連且具有必要性：①付慧能工程顧問股份有限公司（下稱慧能公司）備標案等4 筆費用，此有原告與慧能公司簽署之英文協議書、88年8 月20日慧能公司請領桃北BOO 案代辦服務費用單據可稽。②財務顧問費（88 年1月至8 月）等3 筆費用及其差旅費，前述費用有原告委任Mr.William Goh擔任財務顧問之委任函可憑；③付康城工程顧問股份有限公司（下稱康城公司）等4 筆費用，有原告與康城公司之委託合約書、廠址費用核算表、被告88年3 月18日（88）府環四字第321073號函可證；④「黃○春土地民調／編號H1之廠址用地環境影響說明書委託辦理民意調查與溝通等事項第一期款」，有聯外道路規劃路線圖及調查結果表可憑；⑤「廣宣工程顧問有限公司（下稱廣宣公司）／南崁溪支流茄冬溪橋墩水理計算服務書」，有被告89年4 月26日府工水字第79856 號函及89年5 月桃北案聯外道路水理分析報告可憑。⑵內部成本明細表：包含請求項目、更審前起訴金額、本次更審主張金額、憑證編號、南台會計師調整金額、必要性說明、證據方法與出處。
⑶原告已提出外部、內部成本款項之必要性及證據方法，，依行政訴訟法第189 條第1 、2 項規定，法院「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難」時，應審酌一切情況，依所得心證定其數額。
㈦被告主張本件原告得請求償付之費用，僅限於87年11月25日（公告招標日）至89年3 月22日（投標截止日）之費用云云，實屬謬誤。按政府採購法第85條第3 項所准請求之費用為備標之必要費用，而非備標期間之必要費用，自不應限於備標期間內所產生之費用始得請求，仍應視其費用之支出是否確與準備投標相關。原告於87年11月公告招標前即開始備標：BOO 焚化廠案因投資金額甚鉅，且廠址用地難尋，因此有意投標之廠商，絕不可能等到招標機關公告日後才開始備標。更何況，環保署早於85年3 月1 日即頒布「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠機推動方案」，並早於87年1 月即訂定「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠招標文件及契約範例」，且於推動方案中早已規劃改制前桃園縣將有2 座焚化廠，而公告之本件招標文件及契約亦係以該範例填入改制前桃園縣北區之狀況製作而來，因此有意申請之廠商早已開始進行相關備標作業，否則短時間之公告備標之時間根本不足以支應BOO 尋地、取得同意書等龐大的人力物力需求。另外，除了本件標案外，原告於各該標案公告前後即投入備標，本件焚化廠廠址，原告早自86年2 月間即開始尋找（86年2
月起即開始以改制前龜山鄉○○○段等地號作為預定場址而場勘），87年本件招標公告前後，原告實已陸續執行篩選廠址工作，經現勘過之土地不下數十筆，而每一筆土地原告均需親自參與、現勘評估、函詢相關單位等以研判其於本件之適合性，並一一檢視環境敏感條件按核之要求項目，此均為參與BOO 案、製作環境影響評估所必要之工作。且由於原告本即係焚化廠專業廠商，因此在環保署公告全面推動以BOO
及BOT 方式興建營運垃圾焚化廠之政策之情形下，更是傾全公司之心力於參與各縣市之焚化廠備標及投標工作。而既然政府採用BOO 及BOT 方式興建營運垃圾焚化廠，而非採政府預算興建營運之方式辦理，則有關必要費用之認定，即應以民間經營模式所必要之成本費用作為認定標準。又原告於89年3 月22日截止投標後（尚未決標前）仍有備標相關支出。截止投標之後因尚未決標，投標廠商於此仍須因招標機關之要求或詢問，出席審查會議、補正文件及提出簡報等工作（於89年5 月間，被告仍多次邀集原告及專家開會，原告亦須因應指示修正及補充資料），自仍屬備標期間支出之費用。一般實務上，不見得要等到招標機關公告後才會備標，再者開標之後因尚未決標，投標者為保留備標成果仍會有支出存在。且原告於異議、申訴階段（89年5 月22日至89年12月）仍有備標支出，申訴、異議階段除需律師協助外，仍須有相當人力提供資料彙整、配合律師辦理本案，且一旦原告申訴有理由時，仍可能由原告得標，故原告並不會因為被告認定不合格標，就立刻解散所有的專案人員，還是必須等申訴異議結果出爐後，始能判定是否應解散專案人員，且嗣後系爭審議判斷判定被告招標行為違法，原告並無違法之處。又備標期間內之內部成本所分攤之項目係日常行政相關事務及標案支出，屬公司營運之固定成本項目，例如薪資費用、房租、電費、修繕費、折舊費等，因此應以備標期間平均分攤之，不應著眼於期間內波動為調整，否則，依被告之主張，於密集備標期間，特別是投標前，原告公司幾傾全公司之力辦理備標事宜，其分攤比例是否即應高於1.18？顯見分攤比例應以整體備標期間平均分攤為合理。
㈧有關取得土地之仲介報酬3,253,333 元之必要性問題部分，發回判決意旨稱原告「是否須透過仲介始可能取得使用權或所有權」，乃是昧於現實之說法。按原告與威麟不動產顧問有限公司（下稱威麟公司）等6 人簽訂土地仲介契約書時，雖已擇定11筆土地，但該11筆土地之全部地主是否願意與原告簽訂土地買賣預約書、是否願意提供土地使用同意書，尚未可知，而只要其中一筆土地之地主不願出售土地，影響廠址完整性時，原告就得重新另覓適合土地。尤其，原告購買土地係為興建垃圾焚化廠，由於鄰避效應，地主因此拒絕出賣土地或遭鄰里之反對而有所顧慮，亦屬常態。因此，如未委任土地仲介及專業顧問多番與地主磋商、溝通，以順利取得全部地主之同意，勢必重新選擇設廠土地而增加土地選擇風險。被告僅以簽訂土地仲介合約時，已擇定11筆土地為由，主張土地仲介報酬非屬備標必要費用云云，顯屬無稽。
㈨被告空言主張縱認被告於本件仍應負擔投標組合支出之必要費用，投標組合與原告對該損害之發生亦均有所歸責而與有過失，實應就本件損害負擔最主要之過失責任，其比例至少應為80％，而被告至多就20％部分負責云云，應舉證證明之。有關土地使用同意書以及水利主管機關之同意書等，在投標階段均無可能取得，且依據招標文件規定此亦均屬於得標後之應辦事項，被告卻執意要求廠商在招標期間即應取得，其不合理及相關爭議及證明前已述及，原告當時即一再跟被告陳情溝通，甚且請其協調解決其規範與實務有所衝突之解決方式，惟被告執意拒絕，是本件之損害顯是被告擅斷行為所致，原告依被告制定之規則參與標案並屢次陳情溝通，並無任何過失可言，自與前開與有過失要件尚有不合。惟被告避重就輕，對其上開重大疏失均避而不談，反推脫為原告冀圖便利云云，實難認同。此外，被告亦未證明原告於損害之發生如何與有過失而得依民法第217 條主張，以及過失比例之計算何以為原告80％、被告20％？僅係空言指責，毫無依據。又被告逕以原告企業集團（含關係企業）現行之營業項目為計算內部成本比例基礎，認為BOO/BOT 案件至多僅佔全部營業項目5 分之1 （即20％），毫無根據。被告更於10 5年4 月20日提出張○芬會計師報告陳報本件損害賠償之計算方案，然其製作基礎顯然有誤，其提出之計算「三A 」與「三B 」方案顯不可採，「五A 」與「五B 」方案亦非基於全案事證基礎計算，請以原告105 年5 月5 日陳報狀提出之附件2 、方案1 為審酌標準。
㈩聲明求為判決：被告應給付原告48,631,923元，及自91年7
月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、被告答辯略以：
㈠發回判決意旨有關政府採購法第85條第3 項構成要件部分：工程會申訴審議判斷並無拘束法院之效力，應由法院對採購行為有無違背法令加以審查，且本件採購行為並無違法，原告所為請求即乏依據：
1.被告88年8 月19日府工水字第176975號函係附條件之行政處分，就該段文義所示之先後次序而言，必須原告修改申請地號範圍「後」，再向被告提出申請，始有被告原則同意申請之可能。是該函係以「原告修改申請地號範圍後，再行申請」，作為同意申請效力發生之行政處分附款，則其性質應屬停止條件。該停止條件如未成就，則被告同意亦無從生效。惟原告收受該函後，仍執意以原地號為施設橋樑及高架道路範圍，並未依該函所附停止條件內容修改申請地號範圍後，再行提出申請。質言之，該函所附停止條件即因原告之不作為而未能成就，則被告原則同意之法律效力亦無由發生。再者，上開被告88年8 月19日函係針對達和投標組合88年8 月17日（88）達總字第0084號函之申請所為函復，核其內容係達和投標組合向被告申請架設橋樑及高架道路，而非申請發給公有土地管理機關之土地使用同意書。系爭審議判斷竟未見及此，將「架設橋樑及高架道路」之申請與「發給公有土地管理機關之土地使用同意書」之申請混為一談，自有證據上矛盾而非適法。
2.原告雖主張達和投標組合收受被告88年8 月19日府工水字第176975號函後，即表示業已取得同意。然達和投標組合若主觀上果認已獲得同意，又何須以89年4 月21日（89）達總字第0053號函再次針對同一地號、同一申請架設橋樑道路的事實提出重覆申請？且觀諸申請內容，其主旨亦載明：「為就申請於692-3 地號河川地上架設橋樑道路乙案」等語，顯非申請「公有土地管理機關發給土地使用同意書」。而被告89年4 月26日府工水字第79856 號函：「…經查該二處地點皆位於南崁溪法定公告河川管制線內，請貴公司依水利法第46條、臺灣省河川管理規劃第47條等法令規定修改申請地號範圍，並依跨河構造物設施設置審議規範檢附二維水理模擬分析等資料送府再行研議」。顯見達和投標組合明知被告並未同意渠架設橋樑道路，亦未同意其使用公有土地，所以才第2 次申請，而被告則再次明確表示，系爭地號土地依法令管制，不得架設橋樑道路，故請達和投標組合修改欲架設橋樑道路之地號範圍，俟其備齊資料送被告再行研議，足證被告確未同意或准許其架設橋樑道路，遑論同意其使用公有土地，且上開證據亦經被告於89年8 月25日採購申訴陳述意見書中主張。
3.本件招標文件第1 部第10.1.6點第4 項後段規定，即本於BOO 精神與採購目的所設，至於廠商所擬使用之土地究為公有或私有，即非所問，僅以取得所有權狀或所有權人同意書為要。況在招標文件中，並未限定投標廠商所擬使用之土地為公有或私有，原告既明知本件所使用土地不以公有土地為限，且渠擬定於改制前桃園縣蘆竹鄉○○○段692-3地號國有土地施設橋樑及道路，係本於己意所為之規
劃設計，即應為自己之選擇負責。被告前於審議判斷時，曾以89年7 月11日府環四字第130913號函指明原告確有欠缺土地所有權人使用同意書情形，審議判斷竟就此全然不論，此亦有調查未盡與證據矛盾之瑕疵，倘行政法院竟受此違法審議判斷之拘束，不僅與發回判決意旨相左，更牴觸憲法第80條法官依據法律獨立審判之憲政原則。
4.政府採購法第85條第3 項乃對廠商信賴利益之補償，然而被告採購行為並未損及原告之信賴利益，原告請求顯非有據，且該請求權範圍亦僅限於必要費用，而非原告所支出之所有費用，原告亦應就各項費用之請求，舉證證明其屬必要。然原告迄今就其請求各項費用支出是否確實為準備投標、異議及申訴所支出，及各項費用為何具有必要性均未加以舉證說明，而發回判決亦明確指出，執行報告對於原告所請求費用是否屬於為準備投標、異議及申訴所支出及其是否為必要費用，無法提供積極證明，原告自不得僅憑上開執行報告即率爾主張其所列各項費用均屬必要，仍須積極提出事證加以證明。是原告請求項目竟涵括臚列各費用在內，難謂已盡其證明各該費用之關連性與必要性之舉證責任。原告於原審曾稱：「…計算成本時，合理分攤內部成本才能正確評估實際發生成本…故於本標案備標及異議申訴期間，除非與BOO/BOT 案無關之營業費用，其餘費用均應依合理比例列入成本…」，顯見原告所請求者，乃是所有準備投標、異議及申訴所支出之成本（包括外部及內部）。然依政府採購法第85條第3 項規定之必要費用，應依一般客觀合理標準，認為於通常情形下，廠商為準備投標、進行異議及申訴所不可欠缺者，始足當之，並非所有成本均應由採購機關負擔，況原告請求項目尚包括「依法令」或「依性質」應自己承擔之固定成本（亦即不論有無參與系爭採購案，原告均必須支出的費用），其主張即非可採。
5.依證人林○瑞證言，應認達和焚化廠投標組合明知未依招標文件提出土地使用同意書，竟欲魚目混珠，自招資格不符之結果，顯見系爭審議判斷之認定有誤，被告就本件採購並無違反法令情事，原告無從依政府採購法第85條向被告請求償付備標等必要費用。又證人林○瑞證述，渠曾詢問財政部國有財產局（下稱國產局，現改制為國有財產署），經該局回稱不可能提出土地使用同意書云云，經核與該局電子郵件函復內容相左，而非實在。綜合林○瑞及國產局之電子郵件往來內容，不僅足以認定達和投標組合及原告均知悉，即使取得水利主管機關核准申請建造橋樑，仍須再向國產局申請同意使用該國有非公用土地。其證述國產局回稱不可能取得土地使用同意書云云，自非可採。6.原告未依臺灣省河川管理規則聲請使用河川公地，亦即未依本件招標須知提出合法土地使用文件：按經濟部於88年12月29日發布之臺灣省河川管理規則第31條、第47條，上開條文與精省前原由臺灣省政府訂定發布施行之臺灣省河川管理規則並無差異，係本件招標當時適用之條文內容。因此，精省前後申請使用河川公地，經主管機關審核認符合規定時，均會發給申請人「許可使用書」。原告參與本件投標案，欲申請於改制前蘆竹鄉○○○段692-3 地號土地上架設橋樑及高架道路時，因該土地屬茄苳溪之河川公地，自應依上開規定申請被告核發河川公地使用許可書，否則難謂符合本件招標須知所規範之合法土地使用文件。況且，達和投標組合明知本件於系爭692-3 地號河川公地上架設橋樑道路之申請，並非已獲得被告許可，該案直至89年5 月17日尚且召開「臺灣水泥公司申請於蘆竹鄉○○○段692-3 地號河川地上架設橋樑道路跨越茄苳溪案審查會」，該會結論：「請申請人…補附實測地形圖套繪河川區域及治理計劃用地範圍線、水理分析（含上、下游影響段）及臺灣省河川管理規則第47條規定之書件呈府再審。」同年月30日再召開「臺灣水泥公司申請於蘆竹鄉○○○段692-3 地號處河川地上架設橋樑道路跨越茄苳溪案審查會」，該審查會結論：「㈠申請地點上下游各600 公尺是否已施設堤防，請本府會同蘆竹鄉公所勘查。㈡勘查後如堤防均已施設完成，因鄉公所及地方民代均持激烈反對態度，仍請申請人再與蘆竹鄉公所溝通協調憑辦。」上開2
份審查會會議紀綠正本均有寄予臺灣水泥公司（授權代表人：鄭○煌），顯見達和投標組合明知：直至89年6 月21日發函時，該河川公地使用申請案仍未依上揭臺灣省河川管理規則獲得被告審核符合規定而發予河川公地使用許可書。達和投標組合申請於系爭692-3地號河川地上架設橋
樑道路乙案，業經被告以88年8月26日（88）府工水字第
173562號函復表示「礙難同意」等語甚明，該函主旨雖將地號誤載為○○段367-11地號，然該函說明一既載明係函復達和投標組合88年8月12日（88）達總字第0079號函，
則此內容當係針對692-3地號所為而無疑義。
㈡有關原告與達和投標組合間委任部分，原告迄今仍未提出足以證明渠受達和投標組合委任之證據資料，故投標組合是否確有因委任原告而支出費用，即有疑義：
1.原告所主張受讓自投標組合而向被告請求之金額，包含多筆以原告名義所支付之費用，此部分是否確為達和投標組合應給付原告之款項，應由原告提出達和投標組合確有委任原告處理備標及異議申訴之委任契約等證明文件。況原告與達和投標組合所締結之債權讓與協議書第3 頁：「除前項『備標費用』外，就雙方原所約定之報酬，乙方（按即原告）同意不再向甲方請求」，亦足顯示原告確與達和投標組合就本件標案訂有契約，始有所謂「原所約定之報酬」可言。關於此部分即應由原告提出該組合確有委任原告處理備標及異議申訴之契約或其他證據資料等證明。
2.即令原告與投標組合均未締結書面契約，然以原告及投標組合成員均屬規模宏大之企業，理應有其他足以顯示原告確與達和投標組合就本件標案訂有契約之會議資料、備忘錄或內部專案計畫、評估報告等資料，否則原告如何證明自己所受委任處理事務之範圍？如何確定基於委任關係所得請求費用項目及金額？原告徒以事後成立之債權讓與協議書，無從使人知悉其委任內容究竟如何。
3.原告雖主張臺泥公司與法商CGEA ONYX 公司簽有競爭禁止條款，然此等限制競爭之約定，與原告是否受有達和投標組合之委任乃屬兩事。況如原告所稱，基於合資契約關於競爭之限制或專業性考量，遂委由原告為之，則又為何需由臺泥公司與法商CGEA ONYX 公司組成達和投標組合？而不逕由原告公司出面投標？原告所稱臺泥公司與法商CGEAONYX公司組成達和投標組合之背景如何，要與本件無關，亦無從證明原告與投標組合有無委任關係。
4.原告主張收文章名義係原告公司，且開會通知單上簽名均係原告內部人員云云。被告首先否認知悉原告內部人員之姓名、職務與分工。其次，文件用紙在左上方有「臺灣水泥公司」及該公司「品」字商標，名義亦均係「投標組合」，則被告如何能自此得知原告有參與處理？被告環保局函文，在發函之後，被告根本無從得知收受函文者蓋用哪一家公司之收文章。至於開會通知單，被告不僅無從得知收受函文者蓋用哪一家公司之收文章，更不可能知悉收受後係由何人閱覽、處理該通知單。故原告此部分主張，實非可採。
5.又原告雖主張本件投標商有實收資本額10億元之限制，而無法以自身名義參標云云，然此係指單獨投標而言，而臺泥公司實收資本額遠逾上開要件甚多，原本即可單獨投標，竟然亦與法商組成本件投標組合，何況原告亦可與臺泥公司組成投標組合，即不須受上開資本額門檻之限制，故原告此部分所為主張，亦無理由。
6.原告主張其與達和投標組合間有口頭委任契約關係存在，雙方並未簽訂書面委任契約書。原告另主張：「原告與二母公司間並未約定委任報酬」「本案投標組合若得標且設立興建營運公司時，原告之利益在於可承包嗣後的廢棄物處理廠之代操作營運管理服務業務」「…當初在備標時，並無任何營業行為…」「…這於本案當初處於還沒有得標的情形，並無收入…」「在作為請求備標、異議及申訴期間費用支出之本案，在87至89年度之間，根本沒有任何營業收入可言，故若以被告所稱之方式計算比例，則本件既無收入（佔比為零），顯然無法得出合理之比例。」顯見原告於本件備標、異議及申訴期間，對於為達和投標組合所作之一切備標、異議及申訴行為與支出，均非原告當時之營業行為，無法從中獲得任何收入，如此實與無償提供服務無異。原告既為無償提供服務，因而未簽訂書面契約，即屬正常合理之事。據此，本件達和投標組合從未為本件採購案有所支出，遑論必要費用。故達和投標組合對被告既無請求償付其必要費用之實，亦無從透過債權讓與使原告取得任何債權，從而原告本件請求，顯無理由。
7.依證人鄭○煌之證詞，應認本件達和焚化廠投標組合對被告並無任何備標、申訴費用等債權存在，自無從以債權讓與使原告取得向被告請求之債權。原告主張自達和投標組合處受讓請求權，始向被告請求政府採購法第85條第3 項之備標及異議申訴必要費用，該請求權乃繼受自達和投標組合，而屬傳來權利，原告所得請求之範圍自不應逾越達和投標組合所得請求範圍。本件更一審程序伊始，原告係主張「與二家母公司間並未約定委任報酬」，當時原告並未主張渠曾向達和投標組合請求必要費用，亦未提出相關事證。嗣原告雖主張與達和投標組合間有口頭委任契約，但未簽訂書面委任契約書。原告對其與達和投標組合間之委任約定內容，所述前後不一，況民法第531 條前段規定，為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。而本件備標及異議申訴程序依法均應以書面為之，則原告逕稱並無委任之書面，其與投標組合究竟有無成立委任關係，即屬可疑。
㈢本件請求權之基礎與範圍，乃是達和投標組合因處理備標、申訴審議等所支出之必要費用，當然必須以「達和投標組合在事實上有確實支出費用」為前提，且該費用更必須可以被定性為「處理備標、申訴審議所必要」者，凡此均與原告所主張之民法第546 條毫無關連。實則，本件應釐清「投標組合在本件備標、異議申訴程序中，實際支出之費用項目與金額究竟若干」作為先決問題，倘原告因預期將來BOT 案營運後能獲得代操作之營運費用利益，而無償提供投標組合相關勞務，則投標組合既未曾為任何實際之必要費用支出，原告所繼受取得之必要費用請求權範圍，亦無從逾越前手即投標組合所得請求之範圍，自不得逕以原告支出之費用替代為投標組合之實際支出。原告雖屢屢主張渠係以「BOO 及BOT 開發案」為主要業務。然原告前已自承：「原告公司並非以投資為業，設立之目的亦非在設計或興建垃圾焚化廠，而係以承包國內各公民營廢棄物處理廠之代操作營運管理服務為主要業務，未及於其他」等語甚明。實則，原告在此所陳正與其網頁公告之營業項目相符而堪認為真實，顯與原告向來主張BOO/ BOT業務佔其比例高達90％之論述互相矛盾。
㈣原告主張內部成本BOO 、BOT 基數比例（BOO ：BOT ＝2 ：1 ）及列計環評次數部分，有如下謬誤而不應准許：
1.內部成本中，原告主張BOO 案必須自行覓地、辦理環評及證照，需耗費時間及人力較BOT 案為多，故主張BOO 案相較於BOT 案所佔費用比例較高，而應以2 ：1 比例計算云云。然此覓地、現勘、與土地所有人談判及協調之事務，以及辦理環評之業務，既已委由他人進行土地民調，或由不動產仲介公司代為處理土地相關事宜，或委由康城公司撰寫環評說明書，而本件採購案於投標截止日前並未要求原告必須額外取得如何之證照，即令將來興建焚化廠需申請建照、使用執照等，該項證照亦尚未發生，且上開支出均已列為外部成本之費用向被告請求，原告就此等覓地、辦理環評之業務，既然已委由他人代為處理，且又列為外部成本之費用向被告請求，是否確如原告所稱增加人力及時間勞費，原告均未能提出具體積極之事證以實其說，故上開比例之主張即非有理。
2.原告已於外部成本計列由他人處理環評業務之費用，即無由內部人員辦理環評業務之必要，更何況原告既已在BOO
及BOT 之比例加入環評之考量因素，則又另外加計權重，顯然環評因素已被重複評價。即令達和投標組合之內部人員確實真有從事環評業務，其所佔比重是否確如原告所稱每執行1 次環評另乘0.5 之權重，亦未見舉證說明。
3.本件備標期間係自87年11月25日起迄89年3 月22日止，於此期間外，實無進行環評必要，原告竟主張自87年11月起至89年12月止，每個月均同時就桃北BOO 案進行4 次環評，不僅逾越上開備標期間，且按理亦不可能於整個備標期間均同時辦理4 次環評事宜，且原告亦未舉證說明渠何以每月均有4 次環評之計算基礎，此亦與原告所提出備標期間用於本件採購案僅有2 件環說書之陳述不符。
4.況被告於原審提出桃園縣政府公告，用以證明本件招標文件第1 部投標須知第4.1.2 節內容經修改，將環說書提出末日延後（自88年3 月20日延後為88年6 月30日），則依上開公告，原告應於88年6 月30日前完成環境影響說明書之撰寫，並提出於被告環保局，是原告於完成環說書之後，自88年6 月30日至89年12月期間，即無從主張每月均進行4 次環評。
㈤發回判決意旨有關內部成本費用以90％為標準部分：
1.宣保公司函復高院之內容，固非無見，然而正是原告自己主張，認為BOO/BOT 佔其業務比例為90％，並且逕以此等比例將原告所有的支出費用一概以90％列為備標成本，而被告一再否認原告主張90％之真實性，並以原告所營業務項目等提出質疑，則被告既然否認原告之主張，且提出合理質疑，而原告內部各項營業數據均掌握在自己手上，被告無從得知，則原告當然可以提出公司內部帳冊或是財報等資料，以落實其舉證責任而為詳盡積極之主張，原告僅一昧反對被告的質疑，又無法針對被告的質疑提出數據佐證與說明，自難認其已盡舉證之責任。
2.原告於準備㈡狀第3 頁第13行稱：「原告公司並非以投資為業，設立之目的亦非在設計或興建垃圾焚化廠，而係以承包國內各公民營廢棄物處理廠之代操作營運管理服務為主要業務，未及於其他」。實則，此陳述正與其網頁公告之營業項目相符而堪認為真實，且與其主張BOO/BOT 業務佔其比例高達90％之論述相矛盾，足見原告一再稱BOO/BOT 業務比例甚重云云，並非可採。
3.就原告提出當初提供予張○誠會計師作成協議執行報告之內部成本原始憑證，經被告委請張○芬會計師抽核，提出協議程序執行報告乙份。由該報告可知，其僅抽核4 項內部成本項目（即項目㈠薪資費用- 達和（專案）、項目㈡薪資費用- 達和（其他）、項目法律/ 會計師/ 雜費、項目訓練費- 管理部/ 雜費），依序調整金額為8,963,563 元、18,830,073元、1,321,326 元、965,031 元。據此可知本件原告就內部成本之請求，不論在專案及其他人員之實際工作日數、截止投標後仍新進用人員、BOO/BOT
備標工作既未有營業收入，則其營業額逾1 億元而依法應委由會計師簽證，此項簽證費用顯與本件備標無涉、律師服務費於招標公告前即87年9 月30日即已產生、ISO 認證費用與本件無關等，原告均予計入，民事庭指定之鑑定人未予調整，均有違誤。是依上揭張○芬會計師報告，本件原告主張之內部成本項目1 、2 、11、22等4 項，其原始請求金額均應予以調整，始屬正確。
4.依原告官方網頁資料所示，其服務項目計有廢棄物焚化處理、廢棄物清運與資源回收、液態事業廢棄物處理、垃圾焚化廠興建專案管理、污水與工業水務管理、實驗室檢測、游泳池管理維護、工業服務等8 項。故被告認為，本件採購案中原告提供BOO 及BOT 服務項目應僅佔其營業項目8 分之1 比重，而非原告所主張之90％。退步言之，如將污水與工業水務管理與液態事業廢棄物處理併計1 項、游泳池管理維護與廢棄物焚化處理併計1 項，則原告提供BOO 及BOT 服務項目應僅佔其營業項目6 分之1 ；縱使再退一步，將工業服務與實驗室檢測併計1 項，亦應僅佔5 分之1 之比重，斷非原告所主張之90％。
5.原告所謂營業項目均與BOO/BOT 有關云云，僅係各該BOO/BOT 標案之焚化廠於興建設立後，由原告提供代操作營運管理服務，此為原告之主要營業項目，亦係原告最主要之獲利來源。依最高行政法院判決發回意旨，原告關於其內部成本之請求，不僅應證明其與準備投標、辦理異議申訴間之關連性，更應舉證證明倘不支出該費用即不能或難以完成投標行為，藉以證明其支出之必要性，則原告逕以其絕大多數均用以投入「得標後代操作營運管理服務」之內部成本，混充為「為準備投標、異議及申訴」支出之費用，顯未盡其積極舉證之主觀責任，是原告就內部成本之請求及以90％計算之基礎，顯均無理由。
㈥原告主張必要費用之認定，應以民間經營模式之成本費用作為認定標準云云，亦屬荒謬。蓋如以此等標準，則民間參與標案之競爭本來都有成本與風險，而這些成本與風險都是競標者自己應該要吸收，又豈可能轉嫁向招標者請求？本件請求權基礎既以機關採購行為有違法瑕疵為前提，當然應探求機關在招標文件對廠商所提出之最基本要求為何，以此作為必要性之認定標準，並非所有費用均在其列，否則倘若廠商所提出各項產品或服務之規格，或其準備之成本遠逾機關之要求，而竟能全部轉嫁由機關負擔，亦與採購法之立法意旨相去甚遠。原告自承南台會計師報告第2 頁係載明其依據準則而確認各項費用「屬於投標案之準備投標、異議及申訴程序期間發生」「憑證是否合法有效」「是否因前揭投標案之準備投標、異議及申訴程序期間而發生」，故原告顯不爭執該執行報告僅能證明憑證合法有效、且憑證所載費用係於備標、異議申訴程序期間而發生。依政府採購法第85條第3 項構成要件明定「是否為處理備標與申訴等事項所實際支出之必要費用」，該報告顯不能提供任何證明。
㈦原告得請求備標費用之發生期間，應限於招標文件公告之次日（87年11月25日）至達和投標組合送達投標文件之日或89年3 月22日即公告截止投標之日為止；原告得請求異議、申訴費用之發生期間，應限於達和投標組合提出異議之日至申訴書送達之日止。至於內部成本中關於異議、申訴費用之部分，被告認為無理由。蓋達和投標組合已委任國際通商法律事務所全權處理異議申訴事宜，此部分並列計外部成本，倘於內部成本中加計異議申訴費用，應屬重複計列。況自89年4 月至12月期間，既已進入申訴程序，原告又已花費逾百萬元委任律師代理該申訴案件，何以原告仍須維持與投標截止日前幾乎相同之人力？是就89年4 月至12月期間高達450 萬元以上之內部成本薪資費用，顯非必要。再按最高法院77年度台上字第936 號判決意旨，於非律師強制代理之程序，僅當事人確有不能自為程序行為而須委任代理人代為之情況，其所支出之委任報酬，始屬必要費用。政府採購法有關異議、申訴程序並非採律師強制代理，原告並未舉證確有不能自為異議、申訴行為之情形，即難謂係必要費用。是原告外部成本中有關之法律諮詢費用及律師代理申訴費用均非因異議、申訴而支出之直接且必要費用，該費用自不得向被告請求。另關於異議及申訴所支出之必要費用，亦應限於達和投標組合提起異議之日起至最後一份申訴書狀送達之日止，即無再予支出之可能與必要。
㈧本件經最高法院100 年度台上字第1124號民事判決以本件屬公法事件，遂將第一、二審判決（縮減部分除外）除假執行部分外均廢棄，移送本院審理。依上開最高法院判決理由所認，民事法院就本件所為訴訟程序業已違背審判權之規定而有重大瑕疵，自屬「因違背訴訟程序之規定而廢棄原判決」之情形，依民事訴訟法第477 條第2 項規定，民事法院第一、二審違背審判權所為之訴訟程序（包括準備程序及言詞辯論程序），視為亦經廢棄，即不生任何效力。
㈨縱認被告於本件仍應負擔投標組合支出之必要費用，然投標組合及原告對該損害之發生亦均有所歸責而與有過失，考量達和投標組合及原告均為專業廠商，參與類似採購標案經驗豐富，竟捨修改地號範圍再向被告申請之正當作法不為，更從未向國產局申請土地使用同意書，僅一昧冀圖被告提供其便利條件，實應就本件損害負擔最主要之過失責任。又本件截標日期為89年3 月22日，達和投標組合亦於該日投標，惟被告早在截標日前6 個多月，即已表示不同意達和投標組合就茄苳溪692-3 地號上架設高架道路及橋樑之申請。依原告主張達和投標組合自87年11月至89年12月期間，每月均有4
個預定廠址處於環評進行中，其中有2 個預定廠址，即八德廠、蘆竹廠有提出環境影響說明書定稿本。顯見被告於88年8 月26日不同意達和投標組合就蘆竹廠聯外道路之河川公地使用申請案，該投標組合尚有6 個月以上期間得就八德廠提出本件投標。然達和投標組合執意以蘆竹廠作為本件投標之廠址，終招被告認定為不合格標。是應認達和投標組合對其損害之發生，亦與有過失，其過失責任比例至少為80％。
㈩聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，有桃院91年度重訴字第212 號民事判決（桃院卷2 第453 至467 頁）、高院94年度重上字第440 號民事判決（高院卷3 第321 至335 頁）、最高法院100 年度台上字第1124號民事判決（前審卷1 第12、13頁）、系爭審議判斷（本院卷1 第77至85頁）、達和投標組合資格投標書（本院卷1 第182 至321 頁）、被告89年3 月3 日89府環4 字第321381號公告（桃院卷1 第61、43頁）、被告89年6 月5 日府環4 字第342777號函（前審卷1 第109 至111 頁）、91年5 月3 日債權讓與協議書（前審卷1 第120 至124 頁）、原告91年5 月7 日（91）達總字第0092號函（桃院卷1 第42、43頁）、國際通商法律事務所90年11月7 日90國際字第1113號函（桃院卷1 第44、45頁）、被告90年12月19日90府環廢字第418411號函（前審卷1 第46、47頁）在卷可稽，應認屬真實。兩造之爭點為：㈠有關政府採購法第85條第3 項構成要件部分，系爭審議判斷是否合法及原採購行為有無違背法令？㈡有關原告與達和投標組合間委任部分，該委任契約雙方約定之報酬為何？㈢有關各項費用必要性部分，原告是否已提供積極證明？㈣原告主張其以「BOO 與BOT 開發案」為主要業務，所依憑之證據為何？㈤有關系爭標案與各項標案間BOO ：BOT 應採何種比例為當？㈥有關內部成本費用以90％為標準部分，應該比例計算是否妥當？所憑為何？㈦有關原告請求費用發生期間問題部分，原告是否已提出相當證據？㈧本件原告是否與有過失？
六、本院之判斷：
㈠按政府採購法第85條第1 項及第3 項規定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」「第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」另依行政訴訟法第133 條規定，行政法院僅對於撤銷訴訟及其他維護公益之訴訟應依職權調查證據，其餘訴訟依同法第136 條準用民事訴訟法第277
條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件原告依政府採購法第85條第3 項規定，提起公法上給付訴訟，即應就其費用金額已經支出，該支出係為準備投標、異議及申訴所支出，以及此等支出係屬必要之事實，負提出證據之主觀舉證責任（最高行政法院發回判決意旨參照）。
㈡又按工程會對於政府採購爭議的申訴事件所為審議判斷，既視同訴願決定（政府採購法第83條參照），即屬行政處分之一種，其合法性及其判斷的對象（原採購行為有無違背法令）本應併受行政法院之審查，然對於審議判斷認為申訴有理由，而指明原採購行為違反法令者，原招標機關縱有不服，亦不能對之提起行政訴訟，請求撤銷（行政訴訟法第4 條參照），而依政府採購法第85條第3 項規定，「審議判斷指明原採購行為違反法令者」既為廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用之前提要件，此要件實質上即包括原採購行為違背法令，則其審議判斷是否合法及原採購行為有無違背法令，自應併由行政法院於受理廠商依據該規定提起行政給付訴訟時，加以審查（最高行政法院發回判決意旨參照）。本件原告所主張之請求權基礎為政府採購法第85條第3 項「第1 項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」之規定，而同條第1 項之規定是「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置」，因此由政府採購法第85條第3 項之構成要件而言，應審查者為工程會「是否合法作成審議判斷」及「是否指明原採購行為違反法令」。
㈢經查，工程會係合法作成系爭審議判斷，主文指明被告所為達和投標組合資格審查不合格之認定，有違政府採購法第50條第1 項第2 款規定，業據本院調閱系爭審議判斷案卷（外放）查明，已符合政府採購法第85條第3 項廠商得向被告請求備標、異議及申訴所支出必要費用之要件。爰分論如下：1.工程會作成系爭審議判斷書之前，分別於89年8 月16日、9 月6 日、10月23日召開3 次預審會議，並於第2 次預審會議中就9 項爭點請雙方提出相關資料及說明，其中包括被告主要爭執之「被告88年8 月19日府工水字第176975號函在達和投標組合修改申請地號範圍前，不發生同意效力」及「縱為公有土地，仍應依招標文件要求提出土地所有人使用同意書乙節，並未違法」等爭點，工程會亦請國產局列席第3 次會議說明，有工程會於89年9 月25日以（89）工程訴字第89027666號函送之會議記錄（本院卷1 第129 、130 頁）及被告環保局提出之6 項爭點（本院卷1 第131 頁）在卷可稽。足認工程會作成系爭審議判斷，業據雙方充分陳述意見，其審議程序於法尚無不合。
2.系爭審議判斷理由第2 點前段明載：達和投標組合於88年8 月17日向被告申請使用蘆竹鄉○○○段692- 3地號土地，被告於88年8 月19日函復略以：「請貴公司修改申請地號範圍後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請」，並以該函係被告所出具，自應受其拘束，嗣後不得任意破壞達和投標組合對該函文之信賴，嗣被告要求其於投標時檢附土地使用同意書，有違誠信原則等語，有達和投標組合88年8 月17日申請書（本院卷1 第163 頁）、被告88年8 月19日88府工水字第176975號函（本院卷1 第317 頁）在卷可稽，尚非無據。又系爭審議判斷理由第3 點並載明：達和投標組合所舉環保署89年7 月26日函轉國產局89年7 月7 日台財產局管第8900017045號函說明第三點載明：「…鑒於公有土地管理機關或無出具使用同意書供作投標文件之法令依據…倘建設計畫用地包括公有土地，由投標廠商個別洽商公有土地管理機關出具使用同意書時，將肇致管理機關之困擾，故建請……得免再由投標商附具公有土地使用同意書」，雖係於該案審標之後作成，基於「程序從新，實體從舊」之原則，仍得用以解釋系爭標案。況國產局89年9 月14日台財產局管第8900024468號函亦指明：「貴公司函詢本局是否曾出具國有土地之『土地使用（權）同意書』供民間廠商參與工程投標使用之案例乙案，查依現行國有財產法相關規定，尚無核發同意書供民間廠商作為投標文件之法據，是無類此案例」，上開說明並經該局於該申訴審議案89年10月17日第3 次預審會議中到場陳述確認在案，足見事實上國產局無法出具土地使用同意書予廠商參加投標。另國產局台灣北區辦事處桃園分處於89年4 月14日以台財產北桃二第8971002675號函答復申訴廠商函文，說明二亦稱：「本案貴公司於首述計畫如經得標後，請檢附本案國有土地之土地登記……之證明文件，送本分處申辦，再行核處」，可證廠商無法於投標時檢附公有土地使用同意書，從而被告於招標文件規定廠商須於投標時即檢附土地使用同意書（含公有土地），其於設計招標文件時未考量週延，將無法執行之文件列為投標文件，於招標文件之製作不無過失。另縱達和投標組合仍得以私有土地作為開發計畫內容，但被告既已於88年8 月19日函復原則同意其申請使用系爭692-3 地號公有土地，即不得再苛責達和投標組合未取得土地使用同意書，作為其認定申訴廠商資格不符之依據等語，因而認定被告設計招標文件時未考量週延，其所認達和投標組合資格不符，有違政府採購法第50條第1
項第2 款規定，並有上開環保署89年7 月26日函（審議卷2 第221 至223 頁）、國產局89年9 月14日函（審議卷2
第424 頁）、國產局台灣北區辦事處桃園分處89年4 月14日函（審議卷2 第218 頁）在卷可稽，自屬有據。
3.至於被告主張其88年8 月19日（88）府工水字第176975號函係以「原告修改申請地號範圍後，再行申請」，作為同意申請效力始告發生之行政處分附款（停止條件），實際上並無發生同意效力，達和投標組合若主觀上認已獲得同意，何須以89年4 月21日（89）達總字第0053號函再次提出申請？又上開88年8 月19日函乃針對達和投標組合88年8 月17日（88）達總字第0084號函之申請所為函復，其內容為「申請架設橋樑及高架道路」，並非申請「發給公有土地管理機關之土地使用同意書」，系爭審議判斷將其混為一談，自非適法，且原告最終未提出合法土地使用文件，被告認其資格不符，並無違誤云云。惟查，被告上開88年8 月19日函說明欄係記載：「二、……請貴公司修改申請地號範圍處後，本府原則同意貴公司之申請，請貴公司依法檢附相關文件再向本府提出申請。」（本院卷1 第317 頁）業以水利主管機關地位「原則同意」達和投標組合利用茄苳溪河川用地架設橋樑及高架道路之申請，僅要求達和投標組合應修改申請地號範圍處後再檢附相關文件提出申請，並非否准其申請之意，嗣原告仍繼續向被告申請，自係基此「原則同意」所為，尚非被告所稱其「原則同意」並無效力。又被告上開88年8 月19日函，亦僅止於「原則同意」，並未明確指出達和投標組合如何修改申請地號範圍後即發生核准效力，尚難認此係屬行政處分附停止條件之情形。再者，被告為系爭標案招標機關兼茄苳溪水利主管機關，並非公有土地管理機關，達和投標組合自非向其申請公有土地使用同意書，依其88年8 月17日（88）達總字第0084號函及被告上開88年8 月19日函之內容，即是申請利用茄苳溪河川用地架設橋樑及高架道路，系爭審議判斷並無誤解。實則，系爭審議判斷係以系爭標案之情形，廠商並無於投標時取得並檢附公有土地使用同意書之可能，且被告既已於上開88年8 月19日函「原則同意」達和投標組合申請使用系爭692-3 地號公有土地，即不得再苛責其未取得土地使用同意書，並作為認定投標廠商資格不符之依據，亦足見系爭審議判斷並未誤認達和投標組合業已取得茄苳溪河川用地之公有土地使用同意書，被告指摘系爭審議判斷認定有所違誤，尚非事實。是被告上開主張，自無可採。
4.又被告主張其88年8 月26日（88）府工水字第173562號函，已對達和投標組合之申請，明確表示「礙難同意」云云。惟查，系爭審議判斷理由第2 點後段業指明：至於達和投標組合於88年（誤載為89年）5 月31日向被告（工務局）申請使用蘆竹鄉○○○段692-3 地號土地，被告於88年6 月23日函復略以：「請貴公司俟於桃園北區BOO 垃圾焚化廠興建及營運工作得標後，請依水利法令…向本府提出申請」，及其後原告於88年8 月12日申請於茄冬溪692-3
地號上架設高架道路及橋樑，被告88年8 月26日函復略以：「為貴公司申請擬於本縣蘆竹鄉○○段367-11地號土地上架設高架道路及橋樑乙案…所請礙難同意」，該二函主旨中所稱之標的均為367-11地號土地，與達和投標組合所申請692-3地號土地有異，且367-11地號土地係達和投標
組合之私有土地，申請程序不同，故被告上開二函文因其標的不明，應認並不具對692-3地號土地准駁之意義，從
而，被告仍應受88年8月19日函文對達和投標組合申請使
用692-3地號土地原則同意之拘束等語，亦有達和投標組
合88年5月31日函及88年8月12日函（審議卷2第398、399
頁）、被告88年6月23日函及88年8月26日函（審議卷2第
407、409頁）在卷可稽。再者，被告上開88年8月19日函
已對達和投標組合有關利用茄苳溪河川用地架設橋樑及高架道路之申請，表示「原則同意」，嗣被告既未撤銷或廢止該函，縱被告另於達和投標組合不同時間之申請為否准之決定，上開88年8月19日函之效力自仍存續而不受影響
。是被告另舉其他否准達和投標組合申請之決定，主張上開88年8月19日函已失效云云，自非可採。
5.至於被告主張依經濟部88年12月29日發布之臺灣省河川管理規則第31條、第47條、第48條規定，精省前後申請使用河川公地，經主管機關審核認符合規定時，均會發給申請人許可使用書，原告參與本件標案，應依上開規定申請被告核發河川公地使用許可證（書），且原告所舉之證人林○瑞曾詢問改制前國產局，該局局長李○倉以89年4 月24日電子郵件復稱，經取得水利主管機關同意施設函，切結相關事項後，並經該局審核無訛後同意使用，即核發土地使用權同意書，與證人林○瑞所證不同，系爭審議判斷認定有誤云云。惟查，系爭標案招標文件第1 部投標須知第10.1.6節第4 項後段明載：「……如屬投標商自行改善或闢建者，則應檢附所經土地之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本及土地所有權人之使用同意書（詳附件十七）等資料。」（審議卷2 第633 頁）附件17之格式即為土地所有權人出具之土地使用同意書（審議卷2 第591
頁），並未要求投標廠商於投標時即須提出河川管理規則所指之使用許可證（書）。又被告於89年3 月3 日招標文件澄清事項答復信函㈦：「1.政府機關出具之土地同意書不須經公證，但須由該機關以公函方式為主。2.可不須符合招標文件所附之格式，但其公函內須清楚載明該土地係提供投標商使用於本招標案之興建及營運。」（本院卷4
第18頁）亦稱政府出具之土地同意書得以公函方式為之，且不要求格式，自難認此土地同意書係指河川管理規則規定之使用許可證（書）。被告之主張，實非可採。再查，證人林○瑞於104 年9 月16日到庭證稱：「（於系爭土地，在原告之認知上，土地使用同意書應由被告出具或國產局出具？）我們本來先去找國產局，但國產局人員明確表示不可能出具該等同意書，因為土地所有權登記為國有，而要我們去找管理機關（即被告），他們知道我們要架設橋樑，所以要我們去找被告工務局水利科。」「（請提示本審所陳被證2 即上揭被告88年8 月19日函予證人林閱覽，請證人說明該函何部分可表徵有同意原告公司使用系爭土地？）於該函說明二，即有提及原則上同意等語。」「（上揭函文內容僅指稱系爭土地架設橋樑及高架道路之相關情形，此與『同意使用土地』之意思是否相等？）如果照招標文件的標準，根本拿不到；當時有拿給公司的法務人員看過，並認為就是同意使用系爭土地的意思。」（本院卷2 第176 頁）被告雖引據國產局局長李○倉具名之89年4 月24日電子郵件（本院卷3 第23頁）稱經取得水利主管機關同意施設函，切結相關事項後，並經該局審核無訛後同意使用，即核發土地使用權同意書等語，然此應指一般申請使用之狀況，並不包括出具國有土地之土地使用（權）同意書供民間廠商參與工程投標使用，此見系爭審議判斷所引上開國產局89年7 月7 日台財產局管第8900017045號函、89年9 月14日台財產局管第8900024468號函內容，及該局於該案89年10月17日第3 次預審會議中派員到場陳述確認在案可稽，足認證人林○瑞上開證言與事實並無不符。是被告就此之主張，顯有誤會。
6.又被告另舉達和投標組合89年5 月25日（89）達總字第0073號函及附表（本院卷3 第17至19頁）、89年6 月22日申訴書（本院卷3 第20、21頁）內容，主張其業自承被告88年8 月19日函係未達「不附條件之同意」，足見達和投標組合當時即知該函並未發生任何同意知效果云云。實則，依上開達和投標組合函及附表、申訴書內容，達和投標組合係指被告環保局以被告88年8 月19日函尚未達到「不附條件之同意」之程度為由，而要求其補提使用同意書，尚非達和投標組合自承該88年8 月19日函有何未達「不附條件之同意」之情形。被告之主張，自非可採。
㈣次查，系爭標案原係由原告之兩家母公司即臺泥公司與法商CGEA ONYX 公司組成達和投標組合參與投標，實際備標事務委託原告執行，相關費用即透過原告列帳及預支，有原告提出之所謂外部費用帳證在卷（外放），並據證人鄭○煌於104 年9 月16日到庭結證：「……原告公司的母公司即是臺泥公司與法商CGEA ONYX 公司約定要投入，並就備標部分，請原告公司負責，如果得標的話，營運權利交給原告公司，備標費用就轉嫁給得標的公司，即『達和焚化廠投標組合』得標後，要成立新的公司，於得標後，備標費用就轉嫁給新成立的公司負擔，但將營運權交給原告公司……。」可稽（本院卷2 第168 、169 頁）。嗣因達和投標組合投標遭被告認定為資格不符後，其提起異議及申訴，經工程會認定被告所為係屬違法，故得依政府採購法第85條第3 項規定，向被告請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用者，原屬達和投標組合，其並於90年11月7 日委託國際通商法律事務所以90國際字第1113號函向被告求償，業遭被告拒絕，有系爭審議判斷（本院卷1 第77至85頁）、達和投標組合資格投標書（本院卷1 第182 至321 頁）、被告89年6 月5 日府環4 字第342777號函（前審卷1 第109 至111 頁）、國際通商法律事務所上開90年11月7 日函（桃院卷1 第44、45頁）、被告90年12月19日90府環廢字第418411號函（前審卷1 第46、47頁）在卷可稽。又原告與達和投標組合於91年5 月3
日簽訂債權讓與協議書約定：「甲方（即達和投標組合）為參與西元1998年11月24日公告招標之……投標案……並同意由達和環保服務股份有限公司（下稱乙方）處理本標案一切備標事項及其後之異議與申訴事宜。」「乙方受託處理上述事宜包括但不限於：用地之選擇、評估及調查、製作投標書、準備澄清事項及說明、聘任相關顧問及準備異議、申訴資料等。」「甲方為償還乙方處理本標案備標工作所支出之一切費用（如第一條所定義者），甲乙雙方同意簽定本協議書以結算備標費用，並由甲方將其對桃園縣政府之損害賠償請求權讓與乙方，以清償甲方應給付乙方之備標費用。」「一、備標費用：乙方處理備標工作所支出之費用，包括但不限於：顧問費用……行政管理費用與雜費等，共計新台幣六千八百九十四萬一千七百零六元整……」原告受讓達和投標組合對被告所得主張之上開請求權，並已通知被告，有債權讓與協議書（前審卷1 第120 至124 頁）、原告91年5 月7 日（91）達總字第0092號函（桃院卷1 第42、43頁）在卷可稽。是原告自得據以主張達和投標組合對被告有關政府採購法第85條第3 項規定之備標費用等請求權。至於被告主張原告與達和投標組合所簽債權讓與協議書，約定有報酬，達和投標組合除支付該報酬外，並無為準備投標另行支出必要費用，則達和投標組合可請求償付之準備投標所支出必要費用，不能大於其支付之報酬，故原告應提出其與達和投標組合簽訂之委任契約，以究明該委任契約雙方約定之報酬為何，又原告係無償為達和投標組合進行備標等事務，達和投標組合從未為本件採購案有所支出，故無備標等費用債權可移轉原告云云。然查，原告與達和投標組合所簽債權讓與協議書第3 頁固約定：「除前項『備標費用』外，就雙方原所約定之報酬，乙方（即原告）同意不再向甲方（達和投標組合）請求。」（前審卷1 第122 頁）其意似指原告與達和投標組合就執行備標等事務曾約定有報酬。惟據證人鄭○煌於104 年9 月16日到庭證稱：「……於得標後，備標費用就轉嫁給新成立的公司負擔，但將營運權交給原告公司……。」「本來約定備標費用可以轉嫁出去，得標的話可以拿到營運權，而於本件標案，對原告而言，並非得標，又非不得標，原告公司認為已經先墊付了備標費用，則基於上揭約定，應該要將營運權當成報酬給原告。」「（上揭所稱要將營運權當成報酬給原告乙節，有無簽立書面？）沒有簽立書面，只是開會成立的口頭結論。」（本院卷2 第168 、169 、171 頁）足見原告主張受達和投標組合委任執行系爭標案相關備標事務，係以得標後取得焚化廠代操作之營運權作為報酬，未以書面約定報酬等情，尚非無據。況依民法第546 條規定，委任契約之受任人因處理委任事務所支出之必要費用及負擔必要債務，均應由委任人償還之；民法第547 條並規定報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給予報酬者，受任人得請求報酬。足見委任關係中，受任人依民法即可向委任人請求必要費用及報酬，必要費用自非報酬之一部，尚不得混為一談。原告為達和投標組合代墊預支之必要費用，最終仍應由達和投標組合負責，被告有關達和投標組合完全未支出備標等費用之主張，顯非可採。且被告一方面主張原告與達和投標組合有約定報酬，另又稱原告係無償為達和投標組合執行備標等事務，前後主張相互矛盾，亦無可採。再者，本件備標之必要費用，原告於91年12月間曾開立發票交予達和投標組合，買受人分別為臺泥公司及CGEA公司，品名為「技術服務費（代墊款）」，金額各為34,470,583元，總額為68,941,706元（即原告於桃院民事庭起訴請求之金額，包括所謂內部成本45,916,605元及外部成本23,025,101元），發票號碼各為QX51625904及RD21156002，有轉帳傳票及發票在卷可稽（本院卷2 第340 、341 頁）。至於證人鄭○煌於104 年9 月16日證稱原告未向達和投標組合或臺泥公司、CGEA公司請款部分（本院卷2 第169 、170 頁），應係時日已久，記憶有誤所致。又被告指摘上開發票日期為91年12月13日與簽訂債權讓與協議書之91年5 月3 日不符，如債權已移轉予原告，何以原告嗣又向達和投標組合請款，該證據前後矛盾，應認並非事實云云。實則，原告受達和投標組合委任執行系爭標案之備標等事務，代墊預支之相關必要費用，原屬原告對達和投標組合之債權，達和投標組合嗣將其對被告得依政府採購法第85條第3 項求償之債權移轉予原告相抵，原告因而開立上開發票予達和投標組合，前後會計科目均為應收帳款，只是從對達和投標組合之代墊款，轉為對被告求償之債權，亦有上開轉帳傳票之記載可稽，尚難認與事實有何矛盾。被告之主張，洵非可採。
㈤又查，原告主張所謂外部成本，於18,664,684元範圍內應屬可採，其餘部分為無理由：
1.原告原主張所謂外部成本23,025,101元（相關明細經原告整理如本院卷3 第304 至308 頁之附表二），經本院前審原判決減除南台會計師報告所調減之規費330 元、差旅費700 元，及認定無必要性之前瞻公司顧問費247,227 元、前瞻公司代墊廣告費525,000 元，就此部分係准許22,251,844元，駁回773,257 元。原告對本院原判決並未上訴，則就原判決不利於原告之範圍內，已告確定而不得再爭執，故本件審理原告請求所謂外部成本之範圍，即以22,251,844元為限，合先敘明。
2.原告請求備標費用範圍之顧問費部分：
⑴慧能公司備標案等4 筆費用2,591,424 元，有原告與慧能公司簽署之工程顧問合約書及節譯本（本院卷3 第262 至268 頁、第314 至318 頁），及88年8 月20日送件函、轉帳傳票、發票（更一原證44，外放，第50、51、252 、306 頁、第152 至157 頁）在卷可稽。其金額及相關憑證，亦據被告委任張○芬會計師查核，認其帳列符合會計準則，有張○芬會計師報告在卷可稽（外放）。至於被告主張原告所提工程顧問合約書，依其內容無法判斷與系爭標案有何關連，且更一原證60僅有請領公函而無發票或服務費用核算表，僅能證明慧能公司曾向原告請求費用，無從證明該費用與採購案之關連性與必要性云云。實則，依上開工程顧問合約書內容，係約定慧能公司於原告參與臺灣廢棄物焚化爐BOO/BOT 專案時提供相關之工程服務，包括廠址調查及背景資料蒐集、地質鑽探及檢驗、建廠基本規劃、環境影響評估、投標書準備等，再參酌上開轉帳傳票、發票內容，均載明屬系爭標案之款項，堪可認定慧能公司已依合約書於系爭標案提供工程服務，為系爭標案之必要費用。又被告所指更一原證60請領公函，即慧能公司88年8 月20日送件函，相關轉帳傳票及發票均附於更一原證44可稽，被告認其欠缺發票或服務費用核算表，尚有誤會。被告上開主張，自非可採。
⑵原告委任Mr.William Goh擔任財務顧問之顧問費（88年1 月至8 月）等3 筆費用共計1,136,325 元，有原告委任Mr.William Goh擔任財務顧問之委任函及譯本（本院卷3 第270 、271 、319 、320 頁），及轉帳傳票、請款函（更一原證44，外放，第71至75頁、第81至89頁、第161 至165 頁）在卷可稽。其金額及相關憑證，亦據被告委任張○芬會計師查核，認其帳列符合會計準則，有張○芬會計師報告在卷可稽（外放）。至於被告主張原告提出之委任函，內容係以原告及加拿大帝國商業銀行（CIBC）為締約當事人，Mr.William Goh並非當事人，則原告稱其委任Mr.William Goh為顧問，即與證據所示不符，況Mr.William Goh係CIBC新加坡分行之部門主管，CIBC總行及新加坡分行均非經我國金融主管機關特許營業之金融機構，則無論Mr.William Goh個人或CIBC均不得在我國提供金融服務，又原告已委由我國中國國際商業銀行為財務顧問，本件亦與加拿大或新加坡無任何涉外聯繫因素，顯無必要委由外國金融機構提供服務，該費用欠缺關連性與必要性云云。實則，上開委任函內容業已明載CIBC將對原告提供臺灣廢棄物焚化廠專案開發及融資事項之顧問服務，係由其新加坡亞太公共服務及基礎建設融資部門執行董事／主管Mr.William Goh帶領之專業團隊共同執行，工作範圍包括協助投標、主要合約之架構、協商、編訂財務計畫及籌措資金等，參酌上開轉帳傳票、請款函內容，已明載為系爭標案之款項，堪可認定其已依委任契約於系爭標案提供財務顧問之服務，該費用自屬系爭標案之必要費用。且以系爭標案此種大型專案財務計畫是否務實可行，直接影響投資成敗，原告多方尋求國內外財務顧問意見，並非少見，尚難認其支出即欠缺必要性，此與該CIBC總行或新加坡分行是否業經我國金融主管機關特許營業，實屬無涉。被告上開主張，洵非可採。
⑶中國國際商業銀行財務顧問費119,048 元，有合約書（本院卷1 第98頁）、轉帳傳票及發票（更一原證44，外放，第286 頁）在卷可稽。其金額及相關憑證，亦據被告委任張○芬會計師查核，認其帳列符合會計準則，有張○芬會計師報告在卷可稽（外放）。依該合約書內容，業已明載達和投標組合參與BOO/BOT 經營廢棄物資源回收焚化爐標案，中國國際商業銀行將對原告提供財務顧問服務，相關標案臚列於Appendix 1，即包括系爭標案，另參酌上開轉帳傳票、發票內容，亦載明為系爭標案之財務顧問費用，堪可認定其已依上開合約於系爭標案提供財務顧問之服務，該費用自屬必要費用。是被告有關該費用欠缺關連性與必要性之主張，洵非可採。
⑷勤業會計師事務所稅務顧問費150,000 元，有轉帳傳票及公費清單（更一原證44，外放，第287 、288 頁）在卷可稽。其金額及相關憑證，亦據被告委任張○芬會計師查核，認其帳列符合會計準則，有張○芬會計師報告在卷可稽（外放）。按向會計師事務所諮詢稅務問題，本不以簽訂委任契約為必要，常見有口頭或書面諮詢後，由會計師事務所寄發帳單請款之情形，參酌上開轉帳傳票、公費清單內容，明載係該事務所為系爭標案之服務費用，堪認其為系爭標案之必要費用。是被告有關該費用欠缺關連性與必要性之主張，洵非可採。
⑸國際通商法律事務所公費1,632,752 元，有轉帳傳票、帳單及明細表（更一原證44，外放）在卷可稽。其金額及相關憑證，亦據被告委任張○芬會計師查核，認其帳列符合會計準則，有張○芬會計師報告在卷可稽（外放）。至於被告主張採購程序並非律師強制代理，且未有委任契約，故該費用欠缺必要性云云。然查，原告並非法律專業，關於採購程序，仍有向律師專業諮詢法律意見之必要，與有無法定律師強制代理無涉，且依該法律事務所提出之帳單及明細表，亦載明係屬桃北案之服務費用，並有日期、時間及工作說明等，原告並提出其委請該事務所針對系爭標案相關法律問題出具評估意見之相關函文（本院卷4 第47至54頁），足以證實雙方委任事實之存在及相關費用發生之必要性與真實性。被告上開主張，自非可採。
⑹康城公司4 筆費用共5,122,820 元，有轉帳傳票、發票、原告與康城公司之委託合約書、康城公司88年6 月30日康城（88）環工字第253 號函、廠址費用核算表、被告88年3 月18日（88）府環四字第321073號公告在卷可稽（更一原證44，外放，第78至80頁、第133 至136 頁、第257 頁、本院卷3 第272 至289 頁）在卷可稽。其金額及相關憑證，亦據被告委任張○芬會計師查核，認其帳列符合會計準則，有張○芬會計師報告在卷可稽（外放）。至於被告主張原告所提上開其88年3 月18日公告雖要求投標廠商須在88年6 月30日前提出30份環境影響說明書，而原告與康城公司之合約係在88年5 月17日簽訂，並在88年10月19日增訂，則無論就時間先後或合約內容，均無法看出與本件採購案有何關連，亦難認有何必要性云云。惟查，原告與康城公司簽立之上開委託合約書，內容即係委託康城公司辦理焚化廠廠址環境影響評估，康城公司上開88年6 月30日函，即在檢送系爭標案之環境影響評估說明書35份予原告，係配合被告88年3 月18日公告有關投標廠商須在88年6 月30日前提出30份環境影響說明書之要求，堪認原告委任康城公司辦理環境影響評估之事實，及所支出之上開費用應屬備標之必要費用。被告上開主張，自非可採。
⑺「黃○春土地民調／編號H1之廠址用地環境影響說明書委託辦理民意調查與溝通等事項第一期款」3,300,000
元：原告固提出轉帳傳票、暫借款收據、匯款回條（更一原證44，外放，第145 至147 頁）及聯外道路規劃路線圖及調查結果表（本院卷4 第290 頁）為據，並舉招標文件第1 部10.1.6.4規定：「如需改善或闢建聯外道路，或改善聯外道路連接之現有公有道路，則應檢附前述道路改善或闢建計畫書，其計畫書內應包含土地取得時程、施工期程、費用籌措等項目。……如屬投標商自行改善或闢建者，則應檢附所經土地之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本及土地所有權人之使用同意書等資料。」（前審卷1 第264 頁）主張其為進行投標，投標廠商必須先自行尋找可行之聯外道路，並與當地居民溝通、協調，以取得投標文件規定應提出之文件資料，所支出之費用，應屬備標之必要費用云云。惟查，此項支付黃○春之土地民調費用3,300,000 元，未見任何委託黃○春執行之內容及成果，原告所提上開調查結果表（更一原證65），僅有地主聯繫結果之註記，內容並無任何與黃○春有關之記載，且依原告另與威麟公司等6 人（包括黃○春）於88年8 月10日簽立定之桃園北區土地仲介契約書（桃院卷2 第54頁），其工作內容即在尋找可行之聯外道路，並與當地居民溝通、協調，以取得投標文件規定應提出之文件資料，該部分原告已支付第一期、第二期共2,133,333 元及第三期1,120,000 元之報酬（詳下）。是原告並未舉證證明除該仲介契約外，原告另有委託黃○春、黃○春如何辦理民意調查與溝通、該調查與系爭標案有何關連性與必要性，自難認原告訴請黃○春土地民調費用3,300,000 元為可採。⑻廣宣公司「南崁溪支流茄冬溪橋墩水理計算服務書」66,667元，有轉帳傳票、發票（更一原證44，外放，第282 頁）及被告89年4 月26日府工水字第79856 號函、89年5 月桃北案聯外道路水理分析報告（本院卷3 第291
至293 頁）可憑。其金額及相關憑證，亦據被告委任張○芬會計師查核，認其帳列符合會計原則，有張○芬會計師報告在卷可稽（外放）。至於被告指摘原告僅提出水理分析報告之封面及目錄共2 紙（更一原證66），難認與廣宣公司有何關連，該報告與系爭標案又有何關連性與必要性，該費用之主張非有理由云云。惟查，被告上開89年4 月26日函內容，即要求達和投標組合應提出692-3 地號河川地架設橋樑道路之二維水理模擬分析等資料，隨後達和投標組合於89年5 月提出上開水理分析報告，參酌上開轉帳傳票、發票之記載，亦即廣宣公司於89年5 月22日開立發票請求原告支付橋墩水理計算服務費，堪認原告支出該服務費應屬備標之必要費用。被告上開主張，自非可採。
⑼法國CGEA ONYX 公司顧問費二筆共計1,276,104 元，有轉帳傳票、帳單、明細表、民間匯出匯款申請書（更一原證44，外放，第293 至299 頁）可憑。其金額及相關憑證，亦據被告委任張○芬會計師查核，認其帳列符合會計準則，有張○芬會計師報告在卷可稽（外放）。查系爭招標文件第一部第十章投標書內容10.2有關興建營運計畫書等規定，實涉及相當專業之技術性，達和投標組合為取得標案，而委請法國CGEA ONYX 公司提供專業意見，尚屬合理，又原告提出其與CGEA ONYX 公司桃北BOO 專案小組人員之往來函文（本院卷4 第57至59頁），堪可佐證該公司確有提供顧問服務之事實，且參酌上開帳單及明細表，已載明係系爭標案之服務費用，並有相關人員、工作時間、費用等明細，應認原告有關該顧問費用為系爭標案必要費用之主張，並非無據。至於被告主張CGEA ONYX 公司本屬達和投標組合成員之一，並無可能再向該組合請求顧問費用，其相互交易，與常理相違，恐係藉由關係人間之交易，提高原告及母公司各自之營業金額，與本件採購案並無關連，非屬必要費用云云。實則，CGEA ONYX 公司雖為達和投標組合成員之一，惟達和投標組合之性質為合夥，具有法律上獨立人格，與CGEA ONYX 公司仍屬不同，其提供專業意見並收取顧問費用，尚難認與常理有何違背。被告逕以其屬達和投標組合之成員，即否認其顧問費用，自非可採。
3.原告請求備標費用範圍之事務費143,526 元、規費/ 工本費355,557 元、交通費2,220 元、電話費5,966 元：被告除事務費中之翻譯費100,000 元有爭執外，其餘均不爭執，該不爭執部分，業據原告提出轉帳傳票、發票、收據在卷可稽（更一原證44，外放），應認屬真正，且為系爭標案之必要費用。關於被告爭執之翻譯費100,000 元部分，業據原告提出轉帳傳票、國際通商法律事務所帳單及明細表在卷可稽（更一原證44，外放，第92頁、第116 至120
頁），其金額及相關憑證，亦據被告委任張○芬會計師查核，認其帳列符合會計準則，有張○芬會計師報告在卷可稽（外放）。且查該明細表業載明係系爭標案之翻譯費，並有翻譯日期、時間及文件說明等明細可稽，應認屬真正，原告主張其為系爭標案之必要費用，尚屬可信。被告上開主張，則非可採。
4.原告請求備標費用範圍之購地費用4,553,333 元，此包括88年8 月10日原告與威麟公司等6 人簽訂桃園北區土地仲介契約書，報酬總金額為11,200,000元，已支付第一期、第二期共2,133,333 元及第三期1,120,000 元之報酬，有桃園北區土地仲介契約可稽（桃院卷2 第54頁）；及於88年10月26購買坐落桃園縣蘆竹鄉○○段357-3地號全部土
地及367-6地號部分土地，總金額18,300,000元，簽約時
先付簽約金1,300,000元，亦有預定買賣契約在卷可稽（
桃院卷2第42至53頁）。此外，原告並提出轉帳傳票、收
據、匯款回條聯、支票在卷可稽等在卷可稽（更一原證44，外放，第143、144、166、167頁、第236至240頁）。其金額及相關憑證，亦據被告委任張○芬會計師查核，認其帳列符合會計準則，有張○芬會計師報告在卷可稽（外放）。至於被告主張系爭標案係遴選廠商以BOO方式經營，
該土地既經廠商取得，營運階段結束後，廠商仍保有該土地之所有權或使用權，故原告此項購地費用，非屬必要，又建廠及聯外道路之土地既屬特定，原告是否必須透過仲介始可取得使用權或所有權，該費用是否必要，仍須究明，且環保署於86年11月15日研商「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案」相關設施設置規範、操作維護規範、招標文件及契約範例相關事宜會議紀錄：「政府推動辦理民有民營焚化廠計畫有其時程之迫切考量，希投標商提供之用地能儘量單純，增加設廠之可行性及時效性…」系爭標案於當時桃園縣內爆發垃圾無處傾倒之危機時，時程甚為緊迫，投標廠商自應選擇單純而易取得之土地作為設廠之用，原告既已花費330萬元之黃○春土地民調費用
，即足選定用地，此自仲介契約書第1條內容即可清楚得
知原告指定購買土地計11筆地號，標的甚為明確，如無仲介人員居中協調者，並非不能或難以達成，該仲介費用應非備標之必要費用云云。惟查，被告於本項費用，係舉原告業已支付330萬元之黃○春土地民調費用，故認無必要
，另於上開330萬元黃○春土地民調費用項下，則舉本項
費用而主張該土地民調費用係重複列支，所陳前後矛盾，已非可採。又BOO案係由民間自己尋求適當土地，依系爭
標案招標文件第一部2.2計畫內容「得標商責任」，即包
括用地取得（得標商應負責取得建廠用地，並辦理用地編定、土地使用分區或都市計畫變更）、操作營運（得標商於焚化廠完工後，經環保署備查正式營運日起，應負責於20年委託處理期間，依委託契約規定操作維護焚化廠，處理廢棄物），第十章10.1.6.4規定：「如需改善或闢建聯外道路，或改善聯外道路連接之現有公有道路，則應檢附前述道路改善或闢建計畫書，其計畫書內應包含土地取得時程、施工期程、費用籌措等項目。……如屬投標商自行改善或闢建者，則應檢附所經土地之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本及土地所有權人之使用同意書等資料」（前審卷1第250、251、264頁），故得標廠商必須自行出資取得興建垃圾焚化廠及聯外道路所需土地。由於垃圾焚化廠通常被認為具有污染風險，其廠址土地之擇定及取得，甚為困難，原告主張其須委託土地仲介及專業顧問，花費大量人力、物力多方勘查，並採取購買土地之方式，始能將土地選擇之風險降至最低，應屬可信。被告指摘其應取得土地使用權即可，無須買斷云云，實非可採。又原告為取得建廠及聯外道路之土地，於投標前須取得土地所有人出具之使用同意書，因而支付土地仲介之報酬或預定買賣之簽約金（非購買土地之全部價金），依上開仲介契約書第5條約定，如原告未取得系爭標案之興建營運
權時，仲介方已收受之部分報酬歸於仲介方，原告不得請求返還，又上開預定買賣契約第4條特約條款亦約定，如
原告代表之達和投標組合未得標，或未參與投標時，出賣人應將已收價款除簽約金外之部分無息返還，足認上開支出之仲介報酬2,133,333元、1,120,000元及簽約金1,300,000元，因遭被告認定為不合格標而無從得標，該款項依
上開契約約定，均不得退還，核其仲介報酬約佔總報酬3
成，簽約金佔總價金不到1成，尚非不合理，是原告主張
其為備標之必要費用，尚屬可信。被告之主張，則非可採。
5.原告請求備標費用範圍之環境影響說明書審查費補償287,160 元，係主張其為支付黃○春等人代為協調居民以順利進行環境影響評估之補償費，並提出轉帳傳票、匯款回條聯及所得稅申報書為據（更一原證44，外放，第249 、250 頁）。惟查，依原告提出之所得稅申報書內容所示，顯見該補償款實係用於補貼上開黃○春330 萬元土地民調費用之綜合所得稅差額，實則，上開330 萬元土地民調費用並非系爭標案之必要費用，業如前述，則此用於補貼所得稅差額之287,160 元，應認亦非備標之必要費用，自無從准許。
6.原告請求備標費用範圍之差旅費212,793 元，有轉帳傳票、發票、交通服務明細暨請款單等在卷可稽（更一原證44，外放）。上開帳證均明載屬系爭標案之費用，其金額及相關憑證，亦據被告委任張○芬會計師查核，認其帳列符合會計準則，有張○芬會計師報告在卷可稽（外放）。至於被告主張Mr.William Goh不得擔任財務顧問，其差旅費欠缺必要性云云。實則，原告委任財務等顧問於系爭標案提供專業意見，應屬事實，均如前述，其顧問人員相關差旅費自屬備標之必要費用。被告之主張，自非可採。
7.原告請求異議及申訴費用範圍之申訴費用30,000元、電話費7 元、交通費505 元部分，業據原告提出轉帳傳票、工程會89年6月30日（89）工程訴字第890173377號函、收據、計程車報銷單等在卷可稽（更一原證44，外放），被告均不爭執，應認屬真正，且為系爭標案之必要費用。
8.原告請求異議及申訴費用範圍之異議及申訴期間法律顧問費用1,253,816 元及事務費11,821元部分，業據原告提出轉帳傳票、發票、收據、國際通商法律事務所帳單及明細表可稽（更一原證44，外放），並有申訴委任書在卷可稽（審議卷第121 、122 頁）。其金額及相關憑證，亦據被告委任張○芬會計師查核，認其帳列符合會計準則，有張○芬會計師報告在卷可稽（外放）。至於被告主張申訴審議程序並非律師強制代理，故該費用欠缺必要性云云。然查，原告並非法律專業，關於採購案之申訴審議程序，仍有委任律師處理相關爭議之必要，尚非以程序法有律師強制代理之規定者為限，且依該法律事務所明細表，亦載明係桃北案之服務費用，並有日期、時間及工作說明等明細，應認屬真正，且為系爭標案之必要費用。被告上開主張，自非可採。
㈥再查，原告主張所謂內部成本部分，並無可採：
1.原告於本院前審原主張所謂內部成本45,916,605元（明細經原告整理如本院卷3 第309 頁之附表三），係以每月各項目原始金額（A ）依下列內部成本計算公式計算87年11月1 日至89年12月31日間每月各項目求償金額之總和，而每月各項目求償金額（AN）＝每月各項目原始金額（A ）×內部成本分配比例（B ）×桃北案權重（C ）；內部成
本分配比例（B ），除專案支出部分（專案人員薪資及房租，協議報告附件3 之「項目序號」㈠及）以100%計算外，其餘項目以90％計算；桃北案權重（C ），依南台會計師報告附件4 桃北比例欄所載（即附件4 桃北比例欄之計算中，桃北比例係以權數＝基數＋環評次數×1/2 之方
式計算；其中基數係指BOO 與BOT 案之比例應為2 ：1 計算請求期間各月份同時進行中之BOO 與BOT 執行案件，而環評次數則依請求期間內各個月份同時進行中之BOO 案所進行之環評次數計算）。經本院前審原判決以「內部成本就專案支出全數列計，而其他內部成本是以90％計算」「BOO 與BOT 案之比例應為1.18：1 ；且無需再次考慮環評次數之影響」的計算模式，所得結果再減列87年11月至89年12月之廣告費用499,158 元、增列87年11月屬專案期間內電費1,885 元後，於原告請求所謂內部成本之範圍即准許26,380,079元，逾此金額部分則駁回。原告對原判決駁回其請求之金額並未上訴，被告則對該准許之金額提起上訴，是原判決駁回所謂內部成本逾26,380,079元之部分已告確定，故本件審理原告請求所謂內部成本部分僅以26,380,079元為限，合先敘明。
2.原告主張所謂內部成本屬系爭標案準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，固提出相關會計帳證，並以桃院民事庭囑託鑑定之南台會計師報告為依據。惟查，南台會計師報告（外放）第2 頁第12行以下已表明：「本協議程序執行報告並未涉及合理性之判斷，僅針對『桃園北區焚化廠投標案費用明細表』所列項目之金額及相關憑證，確認其是否於前揭投標案之準備投標、異議及申訴程序期間發生、憑證是否合法有效、以及是否因前揭投標案之準備投標、異議及申訴程序期間而發生。因此，對於『桃園北區焚化廠投標案費用明細表』所列貴公司於前揭投標案之準備投標、異議及申訴程序期間發生之各項費用項目、金額是否應發生及是否應列為求償項目，則應請臺灣桃園地方法院定奪。」顯見有關原告所請求之費用項目及金額應否發生及應否列為求償項目，原即不在該報告之鑑定範圍，自不得僅因該南台會計師報告列載之費用項目及金額，即認其屬必要費用。至於執行上開報告之張○誠會計師，雖以鑑定人身分於103 年8 月6 日到庭陳述：「（於系爭鑑定《執行》報告第2 頁所示的結論包含3 項，則這些憑證是否係在準備投標、異議、申訴過程所發生的？這些憑證是否合法有效？是否係為前揭準備投標、異議等行為而發生？）依據報告所載，確實有確認過檢查的結果，該等憑證是在上揭所稱準備投標、異議、申訴過程中所發生，上揭憑證都是合法的，也是為準備投標、異議而發生的。」「（於鑑定報告第17頁所載『因此，專案人員之薪資…，其餘各項內部成本、營業費用即附件1 第5 項至第27項之各項支出係以90％分攤歸屬至各標案中共同負擔』等語中所提及的『90％』，是如何認定而來？）我先說明，因原告公司不是新成立的公司，其原來就存有很多業務在進行，原來的人員、費用都是共同由公司負擔，如果這些費用沒有將之分攤到每個案件的話，在會計上來說會產生不合理的結果，故每個業務要分攤多少比例的問題就產生了，於製作系爭執行報告當時，我有與原告公司之人員討論這個問題，而於『90％』是如何提出來的，因為時隔已久，我現在無法確定，這要回去看看工作底稿後，再以書面陳報詳情，但印象中原告公司的帳目做得蠻詳細的。」「（於上述『90％』之認定過程，已記載於系爭鑑定報告內，則是否代表已經符合審計準則公報第34號及其他會計準則的規定？）在會計準則的規定中，並沒詳細規定分攤的百分比應如何界定，這部分牽涉到專業判斷、原告公司之實際狀況等節，本案所稱之『90％』，是指應該有符合一致性、並具有系統的情形，尚無違反會計準則；而所謂有系統，是指對於同一性質之事件，不能有不同的處理方式；而於一致性，是指同一事件，於不同年度採取的認定方式要相同。」「（於系爭執行報告附件4 之分配比例、權數、公式是如何提出的？）該附件4 是原告公司提出的；依據該附件4 所示是原告公司根據公司的實際情況所提出的，我們經過多次的討論，及考量實際上的狀況後，經專業判斷後，認為權數尚屬合理。」「（有關『90％』這個分攤比例，剛才提及有跟原告公司人員進行討論，但有無與被告人員討論？）沒有。」「（有關系爭執行報告附件4 的數據、計算公式，除了跟原告公司人員討論外，有無與被告人員討論？）沒有。」（本院卷2 第2 至10頁）其嗣又以103 年9 月5 日103 資㈠0025號函說明：「經查會計師事項中有關共同支出分攤之基礎及方法，於一般公認會計準則中並無明確規定，公司可就該等應行分攤之共同支出，自行評估期分攤基礎，選擇合理之分攤方式，惟其基本條件為對同一會計事項應以有系統性及一致性進行分攤，如符合上述條件，應尚無違反會計準則情事。」「經核達和公司營業項目包括垃圾處理、售電及技術服務等項目，另查核達和公司提供之人員名冊、辦公室人員之職稱及工作內容，大部分辦公人員均為處理新案件（BOT 及BOO ），因此其相關之費用，以90％作為分擔基礎，尚無重大不符。」（本院卷2 第14、15頁）可知該鑑定人係以會計準則為基礎，檢核原告帳證之編製與「有系統性」及「一致性」等會計原則並無重大不符，據以補充其先前執行之報告結論。然本件損害賠償事件，並非僅以帳證之項目及金額具有會計上之合理性即足，尚須追究相關備標、異議及申訴費用支出與系爭標案實質上之關連性與必要性。嗣經本院以103 年10月1 日院貞禮股102 訴更一00125 字第1030009744號函（本院卷2 第38頁）向該鑑定人查詢上開函復之依據（財報或工作底稿）時，該鑑定人103 年11月28日103 資㈠0038號函竟稱：「……工作底稿等相關案件資料均已銷毀，資料已無法提供……」（本院卷2 第66頁）與該鑑定人到庭陳述時所稱：「（當時原告公司實際經營的業務，除了參與BOO 、BOT 標案外，還有無其他業務？）這還要回去查查看，但就上揭執行報告中原告公司提出的87、88、89年度財務報表來看，營收金額於87年為3.85億元，88年為4.51億元，89年為4.86億元，故應該是有其他的業務項目，不過詳細情形，還要回去查看工作底稿才知道；上開這幾個年度的營業收入包含售電收入、技術服務收入、垃圾處理收入，故應該是有收入的。」「（由工作底稿來看，可否判斷原告公司參與BOO 、BOT 標案這個項目與其他業務的比重嗎？）這個比重要回去比對資料才能回答。」「於上揭詢問相關問題，會於三週內提出工作底稿等相關資料供參。」（本院卷2 第7 至9 頁）等語不符，按其工作底稿既已銷毀，該鑑定人如何回去查看工作底稿？何以承諾將提出工作底稿供參？上開函復內容之依據為何？其憑信性已難認無瑕疵，該南台會計師報告內容及結論，實難遽信。
3.原告主張所謂內部成本部分，係以系爭標案「備標及異議申訴期間，除非與BOO/BOT 案無關之營業費用，其餘費用均應依合理比例列入成本」，顯見原告所請求者，即為該公司之經營成本，其所提出之證據，實際上即為原告公司於通常經營狀態下基於會計目的所彙整之轉帳傳票及帳證（外放），並無工作之具體內容，單依該轉帳傳票與帳證之記載，已難認定原告該支出項目及金額與系爭標案間有何關連性，遑論證明其必要性。是依原告提出之轉帳傳票及帳證，並無法證明其主張之所謂內部成本係屬系爭標案備標、異議或申訴之必要費用，其請求自難認屬為有理由。再者，原告就系爭標案業已委任外部之工程顧問、環保專業顧問、土地仲介、財務顧問、稅務顧問及法律顧問，相關事實及支出之費用均如上開原告請求之所謂外部成本所示，系爭標案實質上已分別委由外部人員處理，究有何事務仍須由原告內部人員處理（形式上經手並無必要性可言），實非無疑。由於原告於所謂內部成本部分，並未依工作內容具體區別是否屬於系爭標案之必要費用，而係假設原告之公司營運費用應由各BOO/BOT 標案共同分擔（專案部分比例100%及非專案部分比例90％），再就系爭標案同期間有多少進行中之BOO/BOT 標案，以BOO 與BOT 案之比例應為2 ：1 或1.18：1 或1 ：1 加以換算（甚至加入環評次數），藉以計算其分擔之比例。實則，原告此主張原即欠缺法律及事實基礎，蓋依政府採購法第85條第3 項所得請求者僅限於系爭標案之必要費用，原告既無法舉證證明其所謂內部成本與系爭標案間有何關連性及必要性，其主張即與該條項規定之構成要件不符；再者，原告亦無法證明其公司營運費用（所謂內部成本）專案部分100%及非專案部分90％係妥適且必要地使用於BOO/BOT 標案，且各標案情況不同，進度不同，未必均有持續進行環評之需求，即使同一時期有兩個標案正在進行，仍須視其進行至何階段始可能判斷具體工作量之分配，亦無從依固定之抽象比例2 ：1 或1.18：1 或1 ：1 ，原告將同時期進行中之BOO 與BOT 案數以固定比例換算費用分擔之主張，完全與事實不合。相關之南台會計師報告及宣保公司鑑定報告（外放），既基於錯誤之事實基礎而為鑑定，其結論自無可採。從而，原告既未能舉證證明所謂內部成本26,380,079元係屬系爭標案之必要費用，其請求於法未合，為無理由。
4.至於原告所舉行政訴訟法第189 條第2 項規定，仍以「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難」為前提，就原告主張之所謂內部成本，尚難認其已證明此部分受有損害，業如前述，遑論其有何不能證明或證明顯有重大困難之情事可言，自無適用該條項規定而由法院定其數額之餘地。
㈦末查，被告主張達和投標組合及原告均為專業廠商，參與類似標案經驗豐富，竟捨修改地號範圍再申請之正當作法不為，更從未向國產局申請土地使用同意書，僅一昧冀圖被告提供其便利條件，實應就本件損害負擔最主要之過失責任，又本件截標日期為89年3 月22日，達和投標組合亦於該日投標，惟被告早在截標日前6 個多月之88年8 月26日，即不同意達和投標組合就茄苳溪692-3 地號上架設高架道路及橋樑之申請，原告既稱自87年11月至89年12月間，每月均有4 個預定廠址處於環評進行中，其中八德廠、蘆竹廠有提出環境影響說明書定稿本，顯見該投標組合得另就八德廠提出本件投標，然達和投標組合執意以蘆竹廠作為本件投標之廠址，終招被告認定為不合格標，是達和投標組合對該損害之發生，應認其與有過失，其過失責任比例應為80％云云。惟查，原告於系爭標案係以蘆竹廠為投標內容，工程會據此指明被告原採購行為違反法令，即以被告要求原告於投標（蘆竹廠）時檢附土地使用同意書，有違誠信原則，及被告於設計招標文件時未考量週延，將（蘆竹廠）無法執行之文件列為投標文件，其招標文件之製作不無過失，尚難認為原告以蘆竹廠為投標內容即屬與有過失。被告上開主張，並無可採。
七、綜上，原告之訴在18,664,684元範圍內及自91年7 月4 日起按法定利率計算之遲延利息，經核該民事起訴狀繕本送達之回證並未附於卷內，故以桃院首次開庭日（91年7 月3 日，桃院卷1 第51頁）之翌日為遲延利息起算日，為有理由，應予准許；逾此部分為無理由，則予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　年　　11　　月　　24　　日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　劉穎怡
法 官　林秀圓
法 官　高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　年　　11　　月　　24　　日
書記官 何閣梅