臺北高等行政法院裁定

聲請人

何萍

相對人

內政部

代表人

陳威仁（部長）

上列聲請人聲請停止相對人中華民國103 年4 月1 日內授移移陸琪字第1030951300 號處分書之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：

㈠聲請人於民國102 年11月4 日向相對人申請依親居留證延期，經相對人以所屬入出國及移民署專勤事務第一大隊桃園縣專勤隊於102 年11月21日實地訪查、新北市專勤隊於同年月27日實地訪查，暨103 年1 月3 日及2 月7 日面談結果顯示，有事實足認聲請人無正當理由未與依親對象共同居住，且有關婚姻真實性之說詞、證據不符為由，以103 年4 月1 日內授移移陸琪字第1030951300號處分書（下稱原處分）不予許可依親居留延期，並廢止依親居留許可及註銷102 年6 月4 日所核發之第9933250693號依親居留證，自不予許可之翌日起算1 年內，不許可聲請人再申請進入臺灣地區依親居留。聲請人不服，已繕具訴願書向行政院提起訴願。

㈡若聲請人無法親自參與訴願等行政救濟程序，即受有「無法有效救濟權利」之損害，該損害無法回復且無法以金錢彌補，為確保伊得參與救濟程序及陳述意見之權利，避免婚姻及訴訟權遭受難以回復之損害，鑑於訴願程序及行政爭訟程序無法於30日內確定，且原處分要求伊於收受處分書之翌日起30日內申請出境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境，顯見情況急迫，爰依行政訴訟法第116 條第3 項、第5 項及訴願法第93條第2 項、第3 項規定，聲請在本件行政爭訟確定前，停止原處分之執行。

二、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之申請，裁定停止執行。但於公益有重大影響，不在此限。」行政訴訟法第116 條第1 項、第3項定有明文。準此，原處分或決定之執行，以不停止為原則，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難於回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864 號裁定意旨參照）。

三、查原處分之內容包含：⑴不予許可依親居留延期；⑵廢止依親居留許可；⑶註銷依親居留證；⑷自不予許可依親居留延期之翌日起算1 年內，不許可再申請進入臺灣地區依親居留；⑸向相對人所屬入出國及移民署服務事務大隊臺北市服務站申請出境證件出境；⑹未依規定申請出境或逾期未出境者，得強制出境，有原處分影本附本院卷（第25-26 頁）可佐。惟查：

㈠上開不予許可依親居留延期，及自不予許可依親居留延期之翌日起算1 年內，不許可再申請進入臺灣地區依親居留之處分，縱令停止執行，充其量僅回復至聲請人未遭相對人否准前之受理審查階段，及聲請人將來仍得申請依親居留之狀態而已，聲請人無從以停止執行之方式，達到其欲獲得依親居留延期之目的，因認聲請人聲請停止上開不予許可依親居留延期，及自不予許可依親居留延期之翌日起算1 年內，不許可再申請進入臺灣地區依親居留之處分，顯屬無實益，此部分聲請不應准許。

㈡另查，相對人前於102 年6 月4 日核發予聲請人之第9933250693號依親居留證，其截止（有效）日期為102 年10月17日（見本院卷第28頁），係一附有附款（期限）之行政處分，並該依親居留證業於102 年10月17日因期限屆至而失效，是相對人於103 年4 月1 日對上開因期限屆至而失效之附附款（期限）行政處分，以原處分所為「廢止依親居留許可」及「註銷依親居留證」部分，並未發生任何廢止及註銷之法律效果，此部分尚非屬行政處分性質，是聲請人對之聲請停止執行，於法亦有未合。

㈢此外，聲請人不服原處分而將來循序提起之行政爭訟案件，並非不能委任（訴訟）代理人代為處理以維護其權益，核無聲請人所述因未參與訴願等行政救濟程序，而受有無法有效救濟權利之難於回復損害情事。且按大陸地區人民除第一次以臺灣地區人民配偶之身分申請依親居留，應親自向相對人所屬入出國及移民署提出外，其申請依親居留、長期居留或定居，得親自或委託親友、移民業務機構、甲種以上旅行社向移民署或我駐外使領館、代表處、辦事處或其他經政府授權機構或經政府於香港、澳門設立之機構提出，大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱居留或定居許可辦法）第4 條定有明文。故聲請人如仍符合法定申請要件，於不許可再申請進入臺灣地區依親居留之1 年期間經過之後，即可另行委託依親對象、移民業務機構或甲種以上旅行社代為再次申請在臺依親居留，尚無聲請人所稱因原處分之執行將無法再次入境臺灣而使其婚姻遭受難於回復之損害。

㈣又訴願法第93條第3 項、行政訴訟法第116 條第3 項規定，其立法目的乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。惟聲請人於行政處分後提起訴願前，既得向原行政處分機關申請停止執行，或於訴願中向受理訴願機關申請停止執行，竟未為之，復無逕向本院聲請停止執行之緊急情事者，即難認有保護之必要。查聲請人不服原處分，業提起訴願，有訴願書影本附本院卷（第20-24 頁）可稽，而觀原處分之附註欄載以：依居留或定居許可辦法第45條第1 款規定，請聲請人向相對人所屬入出國及移民署服務事務大隊臺北市服務站申請出境證件出境，未依規定申請出境或逾期未出境者，「得」強制出境等語；相對人並未指定逕行強制聲請人出境之日期，況原處分於103 年4 月1 日作成，迄今已2 個月餘，聲請人尚未遭逕行強制出境，自難遽爾謂本件原處分之執行有急迫情事而有停止執行之必要。

㈤再者，依各級行政法院法律座談會之法律見解，暨最高行政法院91年度裁字第238 號、92年度裁字第546 號、93年度裁字第1269號及95年度裁字第799 號裁定意旨，行政訴訟法第116 條第3 項起訴前聲請停止執行之要件，並未有如訴願法第93條第2 項、第3 項「原行政處分之合法性顯有疑義」之要件，故行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，自應予以駁回，不得依訴願法第93條第2 項、第3 項規定，審查行政處分之合法性是否顯有疑義。又縱認起訴前聲請停止執行，仍有訴願法第93條第2 項、第3 項「原行政處分之合法性顯有疑義者，得聲請裁定停止執行」規定之適用，惟該法條所謂「原行政處分之合法性顯有疑義」，係指依原處分之形式或內容觀之，不待調查即得認定其合法性有疑義之情形而言，然而原處分並無此種情形，故聲請人聲請停止執行，亦非有理由，自不應准許。況查臺灣地區與大陸地區人民關係條例係因於國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件而制定。其中該條例第17條第9 項授權訂定居留或定居許可辦法，即是為達本條例確保臺灣地區安全與民眾福祉之立法目的所為之規範。是原處分所根據之居留或定居許可辦法，既係依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條第9 項之授權所訂定，原處分並無一望即知之顯然違法，尚無合法性顯有疑義情事，且符合規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理所衍生之法律事件，以確保臺灣地區安全與民眾福祉，基於國家法益優先保護之考量，因認原處分如准停止執行於公益應有重大影響，是本院認為本件為維護重大公共利益之必要，聲請人之聲請停止執行，亦不應准許。

四、綜上所述，本件聲請停止執行，難予准許，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第五庭