臺北高等行政法院裁定

原告

中興航空股份有限公司

代表人

楊壽芝（董事長）住同上

訴訟代理人

陳尚敏 律師

被告

福建省連江縣政府

代表人

楊綏生（縣長）

訴訟代理人

楊遠鵬

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103 年6 月10日工程願字第10300128150 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、事實概要：原告前參與被告辦理之「民國（下同）98年度連江縣緊急醫療直昇機進駐計畫」採購案件（下稱系爭採購案件），因不服被告於99年6 月4 日以連衛綜字第0990050514號函通知其有政府採購法第101 條第1 項第4 款之情事，將刊登政府採購公報，乃向被告提出異議，復不服被告99年7 月8 日連衛綜字第0990050682號函所維持原決定之異議處理結果，提出申訴，遭申訴駁回，循序提起行政訴訟，經本院100 年度訴字第261 號判決原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，復經最高行政法院101 年度裁字第907 號裁定上訴駁回，乃告確定。嗣原告於103 年1 月2 日以103 中業字第0005號函略以請被告基於原告前因不可預期之墜機事故，重新審酌有無違反政府採購法第101 條第1 項第4 款規定等語，經被告於103 年1 月27日以連衛綜字第1030000834號函（下稱系爭函文復「貴公司有關『98年度連江縣緊急醫療直升機進駐計畫』案，詳如說明……二、本案貴公司以返台維修進行履約其他機關飛航服務之情事，本府99年5 月21日經公共工程委員會釋疑：以違反採購法第101 條第1 項第4 款（偽造、變造投標、契約或履約相關文件者）較關連，與所述情事變更無關。三、本案違反採購法案業經公共工程會申訴撤銷、最高法院上訴駁回及再審駁回。」原告不服，提起訴願，遭決定不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：ꆼ緣原告前與被告簽立「98年度連江縣緊急醫療直昇機進駐計畫」，約定由被告租用原告直昇機1 架，常駐被告轄區以應急用。期間自98年2 月1 日起至99年1 月31日止。簽約當時，原告共有直昇機2 架可供原告調度，由其中1 架用以履行前開契約所定之常駐義務。嗣98年7 月10日，原告所有直昇機編號B77088號發生墜海意外後，原告僅餘1 架直昇機可供調度，而原告當時尚有多項與他政府機關、公益團體間之直昇機載運契約尚待履行，其中包括：ꆼ與世界運動會組織委員會所簽訂之「2009年世界運動會飛行運動直昇機飛航服務採購案」、ꆼ與中央氣象局簽訂之「中央氣象局玉山氣象站98年直昇機運補委任案勞務採購案」等任務。於上開意外發生後，原告僅餘之1 架直昇機，除首開契約所載常駐連江縣轄區之任務外，顯難同時執行其他多項任務。此等情事變更之情形，經原告請求被告依行政法上之「情事變更原則」，准予降低首開契約所述必須「常駐」被告轄區之義務，不需常駐連江縣轄區，以使原告能在僅餘1 架直昇機之情況下，適當調度，以維持並履行與各該政府機關間之契約，惟被告始終不予理會。於原告調度不及之情況下，被告甚至以原告違反首開契約所述之常駐義務為由，以原告違反政府採購法第101 條第1 項第4 款規定，將原告刊登於政府採購公報，導致原告受有損害。然而，原告既已將所有機隊僅餘1 架直昇機之事實通知被告後，被告仍拒絕依「情事變更原則」降低原告之履約責任，被告之行為（不作為），顯違行政法上「情事變更原則」。ꆼ核被告對於原告請求降低首開契約中之「常駐」義務，始終不予處理，其被告之不作為，導致原告無法正常調度所剩唯一之直昇機，同時供各項與政府機關、公益團體間之任務。被告行為（拒絕降低原告之履約責任），顯與行政法上「情事變更原則」之規定相悖。ꆼ經原告向被告請求降低首開契約所載常駐轄區之履約責任後，被告一再拒絕處理，再向該管機關就被告之不作為提起訴願後，亦遭決定不受理。爰依行政訴訟法第4 條之規定，提起本件撤銷訴訟。ꆼ綜上所述，聲明求為判決：ꆼ訴願決定及系爭函文均撤銷。ꆼ訴訟費用由被告負擔。

三、本院之判斷：

（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4 條第1項及第107 條第1 項第10款分別定有明文。次按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，亦有最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照，故非行政處分，如逕對之提起行政訴訟法第4 條第1 項規定之撤銷訴訟，應認其不備起訴要件，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段規定裁定駁回之。又依其情形，且無法補正，行政法院應以裁定駁回之。

（二）經查：本件原告參與被告所辦理系爭採購案件，約定內容為被告租用原告直昇機乙架（包括所需人員、裝備及地勤支援在內），常駐被告轄區以應急需，期間自民國98年2月1 日起至99年1 月31日止。原告於履約期間，於98年7月14日以（98）中字第273 號函（下稱98年7 月14日函），以98年7 月10日原告金門發生飛安事故為由，航機須執行臨時特檢，向被告申請於98年7 月15日至17日返回松山機場進行臨時特檢；另以98年9 月28日（98）中字第404號函（下稱98年9 月28日函），以航機定期檢修保養為由，申請自98年10月15日起至11月14日返臺執行檢修。98年7 月間，原告之航機於98年7 月15日返臺、7 月21日返回被告駐地，期間7 月15日執行特檢並完成，7 月16日至7月21日並將航機派任執行原告與財團法人2009世界運動會組織委員會基金會簽訂之「2009世界運動會飛行運動直昇機飛航服務採購案」契約；98年10月至11月期間，航機於10月15日返臺、11月8 日返回被告駐地，期間於執行檢修外，於10月16日及10月17日將航機派往執行原告與中央氣象局簽訂之「中央氣象局玉山氣象站98年直昇機運補委任案勞務採購」契約。被告據此認定，原告98年7 月14日及98年9 月28日函以檢修名義，返臺後卻將航機派往履行其他契約，有政府採購法第10 1條第1 項第4 款之情事，以99年6 月4 日連衛綜字第0990 050514 號函（下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報，原告不服，以99年6 月24日（99）中業字第0241號函向被告異議，被告以99年7月8 日連衛綜字第0990050682號函維持原處分，原告乃於99年7 月23日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會100 年1 月14日訴099038號採購申訴審議判斷書駁回。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以100 年度訴字第261 號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院以101 年度裁字第907 號裁定駁回上訴，乃告確定在案，此有本院100 年度訴字第261號判決及最高行政法院101 年度裁字第907 裁定附於本院卷可參（見本院卷第38頁至第56頁、第58頁至第64頁）。

（三）次查：被告認定原告於系爭採購案有採購法第101 條第1項第4 款情事，通知將刊登政府採購公報之原處分，已然確定。原告仍以103 年1 月2 日103 中業字第0005號函（見原處分卷第67頁至第68頁）請被告基於其前因不可預期之墜機事故，重新審酌有無違反採購法第101 條第1 項第4 款規定。被告以系爭函文函復「貴公司有關『98年度連江縣緊急醫療直升機進駐計畫』案，詳如說明……說明……二、本案貴公司以返台維修進行履約其他機關飛航服務之情事，本府99年5 月21日經公共工程委員會釋疑：以違反採購法第101 條第1 項第4 款（偽造、變造投標、契約或履約相關文件）較關連，與所述情事變更無關。三、本案違反採購法案業經公共工程會申訴撤銷（按應為駁回）、最高法院上訴駁回及再審駁回。」等語（見原處分卷第69頁）。本院觀諸系爭函文之內容，被告僅係重申對於系爭採購案件之處理經過（即系爭採購案違反採購法，業經工程會申訴駁回、最高法院上訴駁回及再審駁回。），並未發生任何法律效果，揆諸前揭判例意旨，其性質為觀念通知，自非行政處分。惟原告仍對之提起訴願，自非法之所許，訴願決定以系爭函文非行政處分，決定不受理決定，並無違誤，原告對之提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，應予駁回。

四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭