臺北高等行政法院判決

105年7月13日辯論終結

原告

東森電視事業股份有限公司

代表人

范瑞穎（董事長）

訴訟代理人

蔡文精 會計師

被告

財政部臺北國稅局

代表人

何瑞芳（局長）

訴訟代理人

龍雲裳

上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國100年10月3日台財訴字第10000197800號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：本件原告代表人原為施維德，訴訟中變更為范瑞穎，業據該新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：

㈠原告辦理95年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失新臺幣（下同）863,151,690元，經被告初查剔除原告申報因投資子公司世華北美洲開發股份有限公司（下稱世華北美洲公司）95年度減資彌補虧損之投資損失607,333,381元（下稱系爭投資損失），另追認原告投資嘉禾（中國）公司所生之投資損失3,084,618元（並同額調增94年度投資收益），核定投資損失258,902,927元；並剔除原告申報95年度支付予非屬原告員工之訴外人蔡雪卿薪資5,859,000元，核定原告95年度薪資支出226,845,344元。原告不服，申經被告以100年1月13日財北國稅法一字第0990256509號復查決定（下稱原處分）駁回，遂循序提起行政訴訟（原告於訴訟中撤回薪資支出部分之起訴，並經被告同意在案），經本院100年度訴字第2014號判決（下稱本院前審判決）駁回其訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院102年度判字第392號判決將本院前審判決廢棄，發回本院更為審理。

㈡嗣本院更審中，被告將世華北美洲公司截至95年8月底之帳列累積虧損額714,470,524元，區分為國內營運累積虧損17,680,019元、國外投資累積虧損696,683,932元及提列法定盈餘公積所減少之累積盈餘（增加財務上之虧損數)106,573元，並按其國內營運虧損、國外投資虧損及提列法定盈餘公積比例攤計原告之投資損失（詳如附表所示），於訴訟中追認系爭投資損失有關世華北美洲公司國內營運累積虧損6,253,072元應分攤之投資損失5,315,404元(見附表編號G）。而經本院102年度訴更一字第92號判決（下稱本院更一審判決）訴願決定及原處分關於否准認列系爭投資損失有關世華北美洲公司國內營運損失5,964,902元部分〔包括被告同意追認前述投資損失5,315,404元，及世華北美洲公司93、94年度持有外幣債權所生匯兌虧損應攤計之投資損失649,498元（見附表編號Ｊ），並駁回原告其餘之訴。

㈢原告就敗訴部分不服；被告亦對於本院更一審判決撤銷訴願決定及原處分關於否准認列系爭投資損失有關世華北美洲公司93、94年度持有外幣債權所生匯兌虧損應攤計之投資損失649,498元部分不服，分別提起上訴（至本院更一審判決撤銷訴願決定及原處分關於否准認列系爭投資損失有關世華北美洲公司國內營運累積虧損應攤計之投資損失5,315,404元部分，因被告未上訴而確定在案），經最高行政法院103年度判字第630號判決（下稱最高行政法院本次發回判決）：本院更一審判決除確定部分暨駁回原告請求追認提列法定盈餘公積應分攤之投資損失90,592元外〔即維持否准認列世華北美洲公司國外投資累積虧損應分攤之投資損失592,213,945元減除其持有外幣債權匯兌虧損應分攤之投資損失649,498元之餘額591,564,447元（見附表編號I）、設算利息收入所減少國內營運累積虧損應分攤投資損失9,713,440元(見附表編號H)，及追認世華北美洲公司因持有外幣債權所生之匯兌虧損應攤計之投資損失649,498元（見附表編號J）〕廢棄，發回本院更為審理；並駁回原告就法定盈餘公積應分攤投資損失90,592元部分之上訴。

三、本件原告主張：

㈠本件被投資事業世華北美洲公司，為依我國公司法設立之國內公司，按行為時營利事業所得稅查核準則（下稱行為時查核準則)第99條規定，系爭投資損失之認列應有被投資事業之減資彌補虧損文件為證即可，尚無第2款後段規定應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之驗證或證明文件之適用，且系爭投資損失並無所謂需先行檢視被投資事業或再轉投資事業有無實質營運之前提，而僅需由原告提示國內被投資事業之減資彌補虧損證明，即得認列，故本件確已依法辦理減資彌補虧損，依上開查核準則規定，原告即得認列系爭投資損失無疑。

㈡世華北美洲公司經營業務原主要為錄影帶、電器電信業務，其雖於88年設立時無營業收入及成本，惟89至91年度均有列報營業所得及非營業損益，92至95年則因經營型態改變而有變化，但仍有營業費用發生等。而世華北美洲公司係因經營之錄影帶產業遭取代而沒落，為延續該公司經營發展並兼顧拓展海外營業版圖之需求，公司營運仍持續維持我國公司法所許之投資控股活動，亦即基於我國獨立法人格之公司個體，以作實質管理及決策國外公司東森美洲衛視(EasternBroadcasting America Corporation，下稱EBAC)之業務與策略定位，實難謂世華北美洲公司自始至終未有實質營運之事實。又自歷年來，從未見被告於核課世華北美洲公司營利事業所得稅時，對該公司實質營運事實提出質疑，卻於核定原告營利事業所得稅時，不斷稱原告之子公司世華北美洲公司未具實質營運，為相反矛盾之認定，進而否准系爭投資損失之認列。

㈢遍觀我國稅法，未見相關規定設有針對被投資公司之累積虧損，先判斷源自國內外與否，再分別計算投資公司得否列報投資損失之規定。被告主張將系爭投資損失，按世華北美洲公司之累積虧損源於國內或國外為區分標準，進而於訴訟中僅承認該公司「國內營運」累積虧損部分之投資損失認列，顯係增加法律所無之區分標準，而違反法律保留原則。蓋世華北美洲公司已按相關規定承認累積虧損金額，自無法區別以觀，況該公司業已針對累積虧損為減資彌補虧損行為，經變更登記在案。又被告主張世華北美洲公司之累積虧損，應先計算區分為屬國內營運及國外投資之損益，足見被告亦認世北美洲公司確有實質營運之事實。

㈣針對系爭事實之投資損失是否已實現，應得以實質判斷為之，而不再另行有其他限制性規定。世華北美洲公司自88年度始100%投資EBAC，因而採取權益法評價渠等間之經濟實質關係，EBAC於國外市場乃經營直播衛星推廣業務（Direct-to-home，下稱DTH）；惟因EBAC自95年起面臨經營困境，EBAC之DTH相關部門業務之重要資產及營業活動，業已歷經停業及移轉階段，其公司價值減損而難以回復。世華北美洲公司遂基於子公司EBAC鉅額虧損及本身連年營運虧損，乃依我國公司法及其相關規定辦理減資以彌補虧損，足證原告投資損失係屬真實且確已實現，符合行為時查核準則第99條第2款規定之證明方法，且原告因子公司世華北美洲公司減資彌補虧損，致出資額發生折減而無回收之可能，原告據此列報系爭爭投資損失行為，洵屬有據，且未悖於正當性。

㈤退步言之，被告縱認世華北美洲公司無實質營運之事實，仍應受所得稅法第43條之1拘束，不得逕依實質課稅原則調整本件投資架構，而忽略該公司歷年逐步投資EBAC階段，方符租稅法律主義之要求。而所得稅法第43條之1有關「不合營業常規之安排」，雖明定有「相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計」之類型，惟其性質屬「例示性規範」，亦即應實質判斷關係人間之規劃經濟架構是否具合理性為當。倘被告核認原告列報系爭投資損失，發生減輕稅捐負擔之結果，即應依該規定辦理，亦即應報經財政部核准，始得調整系爭投資損失。另行為時查核準則第99條第1、2款規定之涵攝範圍，未含括「被投資事業之轉投資事業（間接投資）」，被告誤將EBAC視為原告之被投資公司，再適用上開查核準則規定，即應受所得稅法第43條之1之拘束，方符租稅法律主義及正當法律程序精神。

㈥依EBAC當地國法令及會計規定，雖似可透過先以降低既有之股票面額後，並將該部分轉入資本公積，再以資本公積彌補累積虧損之迂迴方式，以達類似我國「減資彌補虧損」之結果；惟該方式並非「減資彌補虧損」，縱EBAC採此方式辦理，亦無從取具所謂「減彌補虧損」之相關證明文件，蓋因於當地法令並無「減資彌補虧損」之相關規定。另不論前述迂迴方式是否為「減資彌補虧損」，得採此種方式之前提為公司股票需屬以面額發行者；惟EBAC為無股票面額之公司，即無法採降低股票面額再轉入資本公積之迂迴方式，達至類似我國「減資彌補虧損」之結果，並提出相關法令及會計規定資料為證。綜上，被告恣意自創法令所無之限制，而否准系爭投資損失，係有違誤等情。並聲明：判決訴願決定及原處分除確定部分外，有關否准認列投資損失601,927,385元部分均撤銷。

四、被告則以：

㈠本件上訴審廢棄判決以行為時查核準則第99條僅規範直接投資之投資損失列報條件，未及於再轉投資之情形，實係對查核準則之誤解，該法條第1項已明訂：「投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」故被告依同法投資損失是否「實現」及「出資額折減」為認剔標準。另該判決僅擷取所得稅法第43條之1之片段規定，而忽略其適用前提為關係企業相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計有不合營業常規之安排。本件原告長期投資（資產類）因孫公司歷年經營虧損，而轉列投資損失（營業外損失），且不論被告如何認剔，將不影響其國內子公司或境外孫公司之帳列數，更無涉及相互間之損益攤計問題。歷年來被告就眾多投資損失案件，均以「實現」及「出資額折減」為認剔原則之統一見解，亦獲財政部、高等行政法院及最高行政法院支持，本件依行為時查核準則第99條規定予以剔除系爭投資損失，並無所得稅法第43條之1之適用，更遑論有其子法規營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則（下稱移轉訂價查核準則）之適用。另行為時查核準則第99條第2款已條列式明訂投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件以資認定，其非例示性質，否則，財政部無須於98年9月14日修法增訂准以認列其他樣態之投資損失。上訴審廢棄判決理由顯任意擴張法令適用範圍。

㈡我國明文規定投資損失以「實際」發生者為限，被告實無須視外國對投資該國當地相關法令規範，而左右我國就投資損失之認定方式；假如原告所述，EBAC之重要資產或營業已停止、移轉或價值減損難以回復等情，原告仍持續增資，不願結束該公司辦理清算，在公司係永續經營之假設前提下，依我國稅法相關規定，EBAC處分部門損益，並不符合其母公司得以認列投資損失之條件，原告除EBAC減資彌補虧損可認列投資損失外，尚可待被投資公司清算時認列投資損失，此為財稅認列損失時點不同之「暫時性差異」，非如原告所述，其投資損失永無得以列報之日，原告企圖以片段期間之經營虧損或處分部門損益，混淆其欲持續經營EBAC以獲取長期利益之事實，難謂其投資損失實已實現。又被告自始對EBAC歷年來營運鉅額虧損金額，並未質疑，此觀被告僅依法剔除系爭國外投資損失，而未對其處以罰緩（虛偽安排規避稅賦）自明。

㈢被告就世華北美洲公司帳列虧損之原因，劃分為國內營運累積虧損、國外投資累積虧損及提列法定盈餘公積等3項，上訴審廢棄判決以國外投資累積虧損應適用所得稅法第43條之1，報請財政部後方能調整所得額，提列法定盈餘公積部分維持原判決，卻未見上訴審廢棄判決對此劃分指謫增加法律所無之限制。再就被告追認原告認列世華北美洲公司國內營運虧損時，剔除關於設算利息收入部分，世華北美洲公司不論是利息支出或利息收入均未實際收取或支付，為原告所不爭，故就損失或所得而言，均未發生，復因利息支出已列於其子公司財務帳上，設算之利息收入卻未入帳，此造成財稅間「永久性差異」將難以彌平，故應於其財務上之累積虧損加計該項設算之利息收入以為衡平。又世華北美洲公司歷年均設算利息收入，列報於當期結算申報中並經被告核定在案，被告僅探究原告原出資額是否減損，並未對歷年核定有所質疑或調整。

㈣另被告否准追認世華北美洲公司國內營運虧損關於兌換損失應分攤投資損失部分，世華北美洲公司帳列「其他應收款」或「長期投資」，在原始投入以外幣計價之投資或債權未減損之情況下，僅因期末重新評價之未實現匯兌損益，90年度因帳列「長期投資」其所產生之未實現兌換利益，歸屬於國外虧損項下減除，93年度及94年度卻因帳列「其他應收款」其所產生之未實現兌換損失，就相同資金運用之事實，衡酌其經濟上之意義及實質課稅之公平原則，自應歸屬於世華北美洲公司國外投資損失一併審認為宜，據上，原處分（除本院前審准予追認投資損失5,315,404元部分外），均無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有原告95年度營利事業所得稅結算申報書、被告核定通知書、原告關係企業組織圖、世華北美洲公司股東名冊、95年10月27日世華北美洲公司95年度第7次董事會決議減資議事錄、世華北美洲公司辦理減資變更登記表、原處分、訴願決定、本院前審判決、更一審判決、最高行政法院102年度判字第392號判決及本次發回判決在卷可稽，自堪認定。經核本件之爭點為：

㈠被告以世華北美洲公司稅上設算之利息收入，沖抵減少其國內營運虧損應分攤之投資損失（見附表編號2），是否適法？

㈡世華北美洲公司93、94年度之兌換損益（見附表編號4.⑵⑶），是否應歸屬計算其國外投資累積盈虧？

㈢原告申報系爭投資損失屬於世華北美洲公司轉投資EBAC之國外投資累積虧損應攤計之投資損失（見附表編號E），是否涉及不合營業常規之安排，而有所得稅法第43條之1之適用？

㈣原告申報上開世華北美洲公司國外投資累積虧損應攤計之投資損失，是否合於行為時查核準則第99條規定之要件？

六、本院之判斷：

㈠相關法令依據：

1.行為時所得稅法第24條第1項前段規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」第43條之1規定：「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」

2.行為時查核準則第99條規定：「投資損失：一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。三、因被投資事業減資而發生投資損失，其需經主管機關核准者，以主管機關核准後股東會決議減資之基準日為準；其無需經主管機關核准者，以股東會決議減資之基準日為準。」

3.行為時移轉訂價查核準則第1條規定：「本準則依所得稅法（以下簡稱本法）第80條第5項規定訂定之。」第5條規定：「適用本準則之交易類型如下：一、有形資產之移轉，包括買賣、交換、贈與或其他安排。二、有形資產之使用，包括租賃、設定權利、提供他人持有、使用或占有，或其他安排。三、無形資產之移轉，包括買賣、交換、贈與或其他安排。四、無形資產之使用，包括授權、再授權、提供他人使用或其他安排。五、服務之提供，包括行銷、管理、行政、技術、人事、研究與發展、資訊處理、法律、會計或其他服務。六、資金之使用，包括資金借貸、預付款、暫付款、擔保、延期收款或其他安排。七、其他經財政部核定之交易類型。」

㈡關於被告將世華北美洲公司稅上設算利息收入，沖抵減少其國內營運虧損應分攤之投資損失部分（見附表編號2）：1.按行為時查核準則第99條第1款所謂被投資之事業發生「虧損」，對照公司法第168條之1規定「公司為彌補虧損，於會計年度終了前，有減少資本及增加資本之必要者，董事會應將財務報表及虧損撥補之議案，於股東會開會三十日前交監察人查核後，提請股東會決議」，可知就公司而言，係指「公司於年度進行中所發生之本期純損併計前經股東常會承認後累積虧損之合計數」（經濟部93年3月2日經商字第09302026790號函釋參照），且既屬股東會依財務報表承認之累積虧損，自屬「參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表」之帳面數額（行為時查核準則第2條第2項前段參照），如果被投資之公司發生虧損，且辦理減資彌補虧損者，原投資損失即已實現，依行為時查核準則第99條第1款，於投資公司辦理營利事業所得稅結算申報時，應准其列報投資損失。此與營利事業辦理所得稅結算申報時，如其財務帳載事項有因匯率之調整而產生之帳面虧損者，應依行為時查核準則第98條第1款「兌換虧損應以實現者列為損失，其僅係因匯率之調整而產生之帳面差額，不得列計損失」之規定，作帳外調整，予以剔除；或其公司之資金有貸與股東或其他個人而未收取利息之情形，應依行為時查核準則第36條之1第2項規定，設算利息收入等，係屬兩件事，不容將營利事業因為其所轉投資之事業基於財務虧損辦理減資，而於辦理所得稅結算申報時，列報投資損失，與該被投資之事業辦理所得稅結算申報時，於稅務上是否應認列的損失及收益，混為一談。蓋依行為時查核準則第99條第1款規定之文義，只要被投資之事業發生虧損，且原出資額折減者，即得認列原投資損失；如果於核認投資損失時，又去區分被投資之事業發生虧損的原因，將稅務上不准認列的兌換帳面虧損剔除，甚至以稅務上應設算的利息收入，擬制彌補被投資之事業已發生之虧損，將其所彌補的虧損減除，均不承認減資所彌補的該等部分虧損，進而不承認此部分減資所造成的投資損失，此種解釋方法乃增加法規所無限制，違反法律保留原則，自不足取（見本院卷第20頁反面-21頁)。上述法律意見，乃最高行政法院本次發回判決所為廢棄此部分本院更一審判決理由之法律上判斷，依行政訴訟法第260條第3項：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」規定，本院自應受其拘束。

2.經查，本件經被告依世華北美洲公司歷年營利事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）、資產負債表、會計師查核報告書及世華北美洲公司95年8月31日資產負債表、損益表等資料，計算世華北美洲公司累積至95年8月底之財務上國內營運累積虧損額應為17,680,019元。而被告以世華北美洲公司上開財務上國內營運累積虧損額，與其稅務上歷年虧損6,253,072元（見附表編號1之合計數）之差異數11,426,947元，乃該公司於92至94年度將資金貸與股東或他人未收取利息，經簽證會計師依行為時查核準則第2條第2項及第36條之1規定，帳外調增之設算利息收入11,426,947元（見附表編號2之合計數），並經被告依其申報數核定在案，因認世華北美洲公司歷年利息支出於財務上及稅務上均已認列，惟系爭稅務上調增之設算利息收入11,426,947元，繳納營利事業所得稅0元，財務虧損未予併計，致相較稅務申報虧損多11,426,947元，若准原告認列該差異所產生之投資損失，則原告前10年虧損扣除額將增加9,713,440元、課稅所得將減少9,713,440元、實質抵稅額2,428,360元，亦即世華北美洲公司依查核準則規定調增之課稅收入11,426,947元，因其歷年虧損及盈虧互抵結果，並未實際繳納稅捐，卻透過原告依子公司財務上之累積盈虧認列投資損失，增加其當年度國內營運累積虧損部分應分攤投資損失金額9,713,440元（見附表編號H），顯失當初稅務調增課稅所得之目的；復因世華北美洲公司之利息支出已列於財務帳上，設算之利息收入卻未入帳，此造成財稅間「永久性差異」將難以彌平，自應於其財務上之累積虧損，加計該項設算之利息收入以為衡平，故剔除世華北美洲公司國內營運虧損關於設算利息收入應分攤之投資損失9,713,440元。惟依上揭最高行政法院本次發回判決意旨，被告此種計算方法，乃將營利事業因為其所轉投資之事業基於財務虧損辦理減資，而於辦理所得稅結算申報時，依行為時查核準則第99條第1款規定列報投資損失，與該被投資之事業辦理所得稅結算申報時，於稅務上應認列的收益，混為一談，並以稅務上應設算的利息收入，擬制彌補被投資之事業已發生之虧損，將其所彌補的虧損減除，不承認減資所彌補的該部分虧損，進而不准認列此部分減資所造成的投資損失，乃增加法規所無限制，違反法律保留原則，即無足取。

㈢關於世華北美洲公司93、94年度兌換損益部分（見附表編號4.⑵⑶）：

1.按財務會計準則公報第5號「採權益法之長期股權投資會計處理準則」第32段規定：「投資公司……若因認列被投資公司之虧損，致對該被投資公司之長期股權投資及墊款之帳面餘額為負數時……若有下列情形之一者，應按持股比例繼續認列投資損失：⑴投資公司意圖繼續支持被投資公司。⑵……。若投資公司因上述處理致使對被投資公司之投資及墊款之帳面價值發生貸方餘額時，在資產負債表中應列為負債。……投資公司若屬已達控制能力者……應由該投資公司全額吸收超過被投資公司股東原有權益之損失金額……。」可知，投資公司對被投資公司之實質投資構成項目包含權益法下長期投資之帳面金額，及對被投資公司之債權等。

2.經查，世華北美洲公司95年度認列對EBAC之投資損失327,989,034元，因長期股權投資之帳面價值僅有302,372,200元（計算式：長期股權投資期初餘額59,026,096元＋本期增加247,312,500元－累積換算調整數本期淨變動3,966,396元），經貸記（即減少)對EBAC之該長期股權投資帳面價值302,372,200元，尚有對EBAC之投資損失25,616,834元（計算式：投資損失327,989,034－長期股權投資之帳面價值302,372,200元)，必須減記世華北美洲公司對EBAC之實質權益，世華北美洲公司因而貸記其對EBAC之墊款債權25,616,834元，並於「營利事業所得稅查核申報調整所得額說明書」載明：「長期股權投資已為貸餘25,616,834元，惟因本公司意圖支持被投資公司，依財務會計準則公報第5號第32段規定，先行沖抵本公司帳載對被投資公司之墊款及其他應收款25,616,834元」等語，致使世華北美洲公司對EBAC之債權由40,185,553元減少為14,568,719元；上開說明書另載明「應收款項中與關係人往來原帳載金額為$40,185,553，係因長期股權投資已為貸餘25,616,834元，惟因本公司意圖支持被投資公司，依財務會計準則公報第5號第32段規定，先行沖抵本公司帳載對被投資公司之墊款及其他應收款$25,616,834後，餘$14,568,719。」等情（見原處分卷第1816、1814、1811、1812頁）。亦即，世華北美洲公司對EBAC之外幣債權，實屬其對EBAC之實質投資構成項目部分，以致世華北美洲公司按權益法認列對EBAC之投資損失時，若長期股權投資之帳面價值不足沖抵而發生負值（即長期股權投資貸餘），該公司即另行沖減其EBAC之外幣債權，以完整表達EBAC之營運損失所造成世華北美洲公司實質權益之減少情形。

3.故依上揭說明，投資公司對被投資公司之實質投資構成項目包含權益法下長期投資之帳面金額，及對被投資公司之債權等。本件世華北美洲公司93、94年度持有對EBAC之外幣債權，核屬「投資公司」對「被投資公司」之實質投資構成項目部分，則世華北美洲公司持有上開外幣債權而發生兌換損益，自亦係該公司對EBAC實質投資所生損益。從而，被告將世華北美洲公司持有外幣債權於93年度因匯率調整產生之兌換虧損1,579,462元（見本院更一審卷一第337頁）、94年度期末依一般公認會計原則重新評價產生之匯兌盈益815,388元（見本院更一審卷一第400頁），與該公司90年度採權益法認列「長期投資」期末評價所產生之未實現兌換盈益18,714,680元，合併計算其兌換盈益為17,950,606元（見附表編號4.⑴⑵⑶合計數)，認列為世華北美洲公司國外長期投資之盈益，歸屬於該公司國外投資虧損項下減除，核計其國外投資累積虧損為696,683,932元，應攤計之投資損失為592,213,945元（見附表編號B、E），即無不合。

㈣世華北美洲公司國外投資累積虧損額應攤計之投資損失（見附表編號E），有無所得稅法第43條之1之適用：

1.按最高行政法院本次發回判決理由七、㈣指明：「又依行為時查核準則第99條第1款、第2款規定，被投資之事業（子公司）發生虧損，並辦理減資彌補虧損者，原投資事業（母公司）之出資額即有折減，原則上應認定原投資損失已經實現。如果認為子公司本身在國外並無實質營運活動，其發生虧損係因其再轉投資國外具有實質營運之事業（孫公司）發生營業上虧損，致子公司發生投資損失，然孫公司並未辦理減資或清算，故子公司之再轉投資損失並未實現，其藉由形式上減資，以使母公司之出資額折減，形式上雖符合上開規定認列投資損失之要件，但由於祖母子孫公司間具有從屬或控制關係，實質上母公司之原投資損失並未實現，應不予認列子公司因再轉投資國外孫公司所累積虧損應攤計之原投資損失者，無異認定原投資事業（母公司）係藉由設立一無實質營運或形式安排之控股架構（子公司），間接投資實質營運之孫公司，再利用子公司符合法律形式之減資行為，以產生投資損失，而規避或減少納稅義務，致忽略該無實質營運或形式安排之控股架構（子公司），逕依直接投資之常規，以孫公司未辦理減資或清算，原投資損失未實現，剔除子公司因再轉投資國外孫公司所累積虧損應攤計之原投資損失部分，而調整母公司之所得額。由於行為時查核準則第99條第1款、第2款規定，僅規範直接投資之投資損失列報條件，並未及於再轉投資（間接投資）之情形，如欲以直接投資之常規，調整間接投資之投資損失，只能適用所得稅法第43條之1規定，始符租稅法律主義及依法行政原則，並收統一見解及避免恣意之功效。蓋該法條規定之要件『以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務』，其所謂安排，依其文義，本不以『交易』為限，何況交易之概念可以涵蓋借貸或投資等資金移轉行為（依所得稅法第80條第5項授權訂定之營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第5條規定該準則適用之『交易類型』，其中第6款之『資金之使用』，包括『資金借貸、預付款、暫付款、擔保、延期收款或其他安排』，可資參照）。而祖母子孫公司間既具有從屬或控制關係，則母公司經由子公司辦理減資而申報子公司再轉投資國外孫公司所累積虧損應攤計之原投資損失，已構成『營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關損益之攤計』；原投資事業（母公司）如藉由設立一無實質營運或形式安排之控股架構，再利用符合法律形式之減資行為，以產生投資損失者，因認列投資損失直接影響當年度或將來年度之課稅所得額，則其行為已構成『以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務』，依所得稅法第43條之1規定，稽徵機關於報經財政部核准後，始得按營業常規予以調整該事業申報之投資損失，而正確計算其所得額。」（見本院卷第16頁反面至第17頁反面），並以本院更一審判決未調查釐清原告列報之系爭投資損失，關於其子公司世華北美洲公司因再轉投資國外孫公司所累積虧損應攤計之原投資損失部分，是否涉及不合營業常規之安排，而廢棄此部分本院更一審判決，發回本院更為審理。故依行政訴訟法第260條第2項、第3項規定，本院應依上述最高行政法院本次發回判決表示之法律上意見及指示調查事項，審究原告世華北美洲公司，是否有實質營運活動；抑或僅為原告非常態投資設立或形式安排之子公司，間接投資有實質營運之EBAC，再利用該子公司符合法律形式之減資行為，申報其再轉投資EBAC所累積虧損應攤計之原投資損失，已構成「以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務」，而有所得稅法第43條之1規定之適用。

2.經查，世華北美洲公司係於88年9月14日經核准在我國設立，原以錄影節目帶製作發行為主要營業項目（見本院原證卷原證1、2），該公司於89至91年度均有列報營業收入、成本、費用及非營業損益；92至95年度雖因經營型態改變之關係，故無營業收入及成本，惟仍有列報維持營運管理之相關營業費用，均經被告依其申報數核定在案（見本院原證卷原證4：世華北美洲公司88-95年營利事業所得稅申報核定通知書）。在資產負債項目部分，該公司除銀行存款及長期投資科目之外，88年度至95年度有預付貨款、應收帳款、留抵稅額、應付票據、應付帳款、應付費用、預付款項等非屬轉投資之營業活動所產生之資產及負債項項目（見本院更一審卷一第142、232、331、394頁、卷二第184頁），89年度及92年度並有購置剪輯設備等機器設備以及電腦等生財器具（見本院更一審卷一第434頁），並有該公司92年以後召開董事會之紀錄可稽（見原處分卷第0000-0 000、0000-0000頁）。另世華北美洲公司於成立當年度起即投資EBAC，持股比率達100%，且投資首年因EBAC經營有獲利，使世華北美洲公司得按權益法認列投資收益1,151,875元，減除溢價攤銷23,533元後，世華北美洲公司於88年12月31日對EBAC之長期投資帳面價值為191,940,342元（190,812,000＋1,151,875－23,533＝191,940,342）（見原處分卷第0000-0000頁）。嗣90、91年度，世華北美洲公司就其對EBAC之投資，分別發生47,666,813元、73,854,692元之投資損失（見原處分卷第1697、1720頁）。而原告於世華北美洲公司在88年9月14日成立之初，僅投資持有該公司股份19.49%，其後原告陸續向其他股東買入股份並參與現金增資，迄至93年10月，原告累計持有世華北美洲公司全數股份，該公司乃成為原告100%持股轉投資之子公司（見原告所提其對世華北美洲公司投資情形表，附本院前審卷第102頁）。

3.故綜上事證，世華北美洲公司自88年度設立起至91年度，除轉投資EBAC外，尚有經營錄影節目帶製作發行等業務；92年度起因經營型態改變，僅剩餘轉投資EBAC之營運活動，而成為經營投資業務之公司，並有召開董事會紀錄及支付維持營運相關管理費用之事實，尚難認世華北美洲公司為無實質營運活動之公司。又依前述，世華北美洲公司早於88年成立之初，即以持股比例100%投資EBAC，惟原告係於93年10月始累計取得世華北美洲公司全數股份，進而取得世華北美洲公司及其再轉投資EBAC之全部經營權，自難謂原告有藉由設立無實質營運或形式安排設立子公司世華北美洲公司，間接投資有實質營運之孫公司EBAC，再利用世華北美洲公司符合法律形式之減資行為，以產生投資損失之不合營業常規之安排，而規避或減少納稅義務之情形，核非屬所得稅法第43條之1規範範疇，即無該條規定「報請財政部核准按營業常規予以調整」投資損失之適用。

㈤世華北美洲公司國外投資累積虧損應攤計之投資損失（見附表編號E)，是否符合行為時查核準則第99條規定之要件？

1.按由於行為時查核準則第99條第1款、第2款規定，僅規範直接投資之投資損失列報條件，並未及於再轉投資（間接投資）之情形。又該條第1款所謂被投資之事業發生「虧損」，對照公司法第168條之1規定「公司為彌補虧損，於會計年度終了前，有減少資本及增加資本之必要者，董事會應將財務報表及虧損撥補之議案，於股東會開會三十日前交監察人查核後，提請股東會決議」，可知就公司而言，係指「公司於年度進行中所發生之本期純損併計前經股東常會承認後累積虧損之合計數」（經濟部93年3月2日經商字第09302026790號函釋參照），且既屬股東會依財務報表承認之累積虧損，自屬「參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表」之帳面數額（行為時查核準則第2條第2項前段參照），如果被投資之公司發生虧損，且辦理減資彌補虧損者，原投資損失即已實現，依行為時查核準則第99條第1款，於投資公司辦理營利事業所得稅結算申報時，應准其列報投資損失。上述法律意見，業據最高行政法院本次發回判決闡釋甚明，依行政訴訟法第260條第3項規定，本院在此個案中，應受最高行政法院判決所表示上述法律意見之拘束。

2.經查，依世華北美洲公司95年度第7次董事會議議事錄所載（參見原處分卷第0000-0000頁），該次會議出席董事係就世華北美洲公司於95年1月至8月累積虧損為99,274,675元先為承認（即承認事項㈡），再討論決議減少資本暨增資發行新股案，並於該討論案說明公司截至95年8月底累積虧損為714,470,524元（即討論事項㈦說明一），擬辦理減少資本600,000,000元（即討論事項㈦說明二），可見世華北美洲公司上開減資係依相關規定辦理，且所彌補之虧損係至95年8月底，至為明確。再者，世華北美洲公司上開減資600,000,000元減少實收資本額事項，亦經台北市政府准予登記在案（參見原處分卷第0000-0000頁）。換言之，本件原告之「直接被投資公司」世華北美洲公司發生虧損，且經辦理減資，將原實收資本額702,200,000元折減600,000,000元，折減後實收資本額僅餘102,000,000元，所折減之600,000,000元資本額即用以彌補歷年之虧損，原告對世華北美洲公司原持有之股數70,220,000股，亦經銷除60,000,000股，而僅餘10,220,000股（見原處分卷第1441頁）。故依上述最高行政法院本次發回判決之法律意見，原告對子公司世華北美洲公司之投資，因世華北美洲公司發生虧損辦理減資，致原告之出資額已有折減，投資損失即已實現，依行為時查核準則第99條第1、2款規定，原告於辦理營利事業所得稅結算申報時，應准其列報投資損失；況且，世華北美洲公司尚非原告藉由形式上安排設立之子公司，用以間接投資EBAC，是世華北美洲公司因投資EBAC發生損失，而辦理減資彌補虧損，原告據以列報投資投資損失，核無所得稅法第43條之1規定「不合營業常規之安排」之情形，即無應適用該規定報准財政部核准依營業常規予以調整之餘地，亦經論述如前。則被告就原告列報系爭投資損失屬於世華北美洲公司因投資EBAC所產生之國外投資累積虧損17,950,606元部分，以EBAC並未辦理減資或清算，尚難僅憑世華北美洲公司形式外觀之減資，即謂原告投資資本已生折減或投資損失已實現，而否准認列此部分世華北美洲公司國外投資累積虧損應分攤之投資損失592,213,945元（見附表編號E），即有違誤。

3.又「按行為時（民國93年1月2日修正發布）營利事業所得稅查核準則第99條第1款、第2款規定：『投資損失：一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。』本題乙公司之設立目的僅在持有丙公司股權，別無其他營運活動，實際上運用甲公司投資款產生營運虧損者為丙公司，而非乙公司。則乙公司即使外觀上辦理減資彌補虧損，甲公司並依上開規定提出乙公司之減資或清算證明文件，因丙公司並未辦理減資彌補虧損，對甲公司而言，其投資乙公司之資本額，未因此而折減；至於乙公司雖形式上辦理減資，折減甲公司之出資額，實質經濟上難認甲公司投資損失確已實現，並不符合上開規定之投資損失認列要件。」固經最高行政法院104年12月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。惟查，上開決議乃針對「本國之甲公司（即母公司）100％投資設立乙公司（即子公司），再由乙公司100％投資在國外設立丙公司（即孫公司），且乙公司設立之目的僅在持有丙公司之股權，別無其他營運活動」之案例事實，所為之決議，核與本件世華北美洲公司（即子公司）於88年間成立時，原告（即母公司）僅持有股份19.49%（迄93年10月始累計取得全數股份），並無控制權；且世華北美洲公司自88年度設立起至91年度，除轉投資EBAC（即孫公司）外，尚有經營錄影節目帶製作發行等業務，自92年度起因經營型態改變，僅剩餘轉投資EBAC之營運活動，而成為經營投資業務之公司，尚難認該公司無實質營運活動之情形有別，自無法比附援引該決議為據，逕以世華北美洲公司轉投資之EBAC未辦理減資，而謂世華北美洲公司辦理減資彌補虧損，並未使原告投資之資本額因此折減，不符合行為時查核準則第99條規定之投資損失認列要件，併予指明。

㈥綜上所述，原處分以原告因被投資公司世華北美洲公司95年度減資彌補虧損有關國外投資累積虧損應分攤之投資損失592,213,945元（見附表編號E），不符合行為時查核準則第99條規定之認列要件，予以剔除；及將世華北美洲公司稅上設算之利息收入，沖抵減少其國內營運虧損應分攤之投資損失9,713,440元（見附表編號H），而否准認列上開應分攤之投資損失合計601,927,385元，核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷此部分原處分及該訴願決定，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭