臺北高等行政法院判決

再審原告

台北富邦商業銀行股份有限公司

代表人

陳聖德（董事長）

訴訟代理人

黃日燦律師

訴訟代理人

陳博建律師

訴訟代理人

黃麗蓉律師

再審被告

教育部

代表人

潘文忠（部長）

訴訟代理人

謝天仁律師

上列當事人間有關彩券事務事件，再審原告不服本院中華民國103 年7 月3 日103 年度訴更一字第24號判決、最高行政法院104年8 月27日104 年度判字第494 號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：再審原告之代表人於訴訟進行中由蔡明忠變更為陳聖德，再審被告代表人則由吳思華變更為潘文忠，茲分由現任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4 條第2 項、當時運動特種公益彩券管理辦法（民國95年10月25日訂定發布，98年12月30日廢止）第3 條規定，由原主管機關行政院體育委員會（下稱體委會，因行政院組織改造，相關業務自102 年1 月1 日改由再審被告主管）提出申請，經財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構（下稱徵求公告），辦理運動彩券之發行。再審原告於96年7 月30日檢具申請書、切結書、運動彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）及其附件等書件，申請參與運動彩券之發行機構甄選。財政部依甄選委員會評審結果，以96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告指定再審原告擔任運動彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止。除經財政部同意外，再審原告應於97年4 月15日前發行運動彩券。再審原告分別於96年10月11日及97年2 月15日向財政部及體委會請求運動彩券發行日延至97年5 月15日及同年6 月2 日前，經財政部96年11月9 日台財庫字第09600466290 號函同意延至97年5 月2 日前正式發行，再審原告遂於97年5 月2 日發行運動彩券。嗣再審原告以其僅以實體經銷商通路模式於97年5月2 日開始銷售運動彩券，有關開辦直營店、電話及網路投注業務（下稱虛擬通路）所需之相關作業管理要點及回饋、僱用計畫，因財政部及體委會遲未同意，致該2 項投注業務無法依發行企劃書之規劃於開始銷售運動彩券時一併開通，迄97年10月31日始同意虛擬通路之作業管理要點及回饋、僱用計畫，其於同年11月11日開辦虛擬通路銷售運動彩券，至開辦直營店部分，迄未獲同意為由，自97年間迭向財政部及體委會申請調整97年及98年發行計畫中關於財務規劃與盈餘保證數額。嗣運動彩券發行條例於98年7 月1 日制定公布，並自99年1 月1 日施行，該條例第2 條明定主管機關為體委會，體委會乃就再審原告上開請求事項，於99年9 月7 日以體委綜字第09900217071 號函（下稱原處分一）復再審原告：依財政部98年5 月27日台財庫字第09800257120 號函示，財務規劃調整有發行日期延後事由，是再審原告97年度調整後之盈餘保證數額為新臺幣（下同）1,070,421,456 元，扣除已繳納盈餘680,164,474 元，尚須繳納390,256,982 元，前開款項請於99年9 月15日前向財政部繳納完竣等語。另以99年9 月7 日體委綜字第09900217072 號函（下稱原處分二）復再審原告：依財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函（下稱96年7 月3 日函）所附附表說明，運動彩券發行盈餘保證僅有市場景氣因素可予調整，是再審原告98年度盈餘保證數額為2,245,500,000 元，扣除已繳納盈餘1,847,580,186 元，尚須繳納397,919,814 元，前開款項請於99年9 月15日前向財政部繳納完竣等語。再審原告不服，如數繳交後循序提起訴願及行政訴訟，經本院100 年度訴字第1249號判決（下稱前審判決）：1.原處分一及該部分訴願決定均撤銷。2.原處分二關於核定再審原告98年保證盈餘金額及該部分訴願決定應予變更，確定保證盈餘金額為2,090,648,520 元。3.體委會應給付再審原告154,851,480 元。4.再審原告其餘之訴駁回。體委會不服，提起上訴，經最高行政法院103 年度判字第52號判決本院前審判決除主文第4 項關於利息部分暨該部分訴訟費用外均廢棄，並發回本院審理（前審判決主文第4 項關於駁回利息部分暨該部分訴訟費用部分，因再審原告未上訴而告確定），經本院103 年度訴更一字第24號判決（下稱原判決）駁回再審原告之訴。再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院104 年度判字第494 號判決（下稱原確定判決）駁回而告確定。再審原告猶未甘服，以原判決及原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款之再審事由，向本院提起本件再審之訴。

三、本件再審原告主張略以：

㈠依財政部98年9 月21日台財庫字第09800499060 號函（下稱98年9 月21日函）、98年12月30日台財庫字第09800655280號函（下稱98年12月30日函），足證已有「應予調整保證盈餘」之行政處分，原判決及原確定判決有漏未斟酌，足以影響判決結果：

1.97年度發行計畫部分：

⑴依財政部97年10月31日台財庫字第09700427390 號函（下稱97年10月31日函），足證「直營店」未經主管機關同意開辦，故其相應之財務規劃亦未經核定：針對修正版97年度發行計畫，再審原告97年6 月2 日提出時係為新增「虛擬投注」通路及「直營店」通路，並就不同銷售通路列舉不同發行額度。體委會97年7 月11日召開會議審查後，就直營店部分表示「俟財政部同意後實施」。嗣體委會97年8 月5 日將上開意見送請財政部核定後，財政部回覆再審原告97年6 月2 日函文時並未全盤接受（過程中甚至曾反對開辦會員通路），而在97年10月31日函特意強調「關於貴行擬開辦虛擬投注業務」經體委會同意修正，「直營店」部分則未同意開辦。基此，關於「直營店」通路相應之銷售目標及盈餘保證並未經當時主管機關財政部核定，自無從命再審原告繳納「直營店」部分之盈餘保證。

⑵依財政部98年9 月21日函，足證「調降財務規劃」業經核定，送達再審原告，已生行政處分效力：再審原告於97年12月10日提出變更之97年度發行計畫，歷經財政部及體委會函文往來，最終經洽辦單位體委會於98年9 月11日行文將意見送交主管機關財政部，就「調整97年度運動特種公益彩券發行目標暨財務預測案」，肯認：「虛擬通路延遲及直營店未開辦等2 項實際情況同屬不可歸責於台北富邦商業銀行之事由，應列為財務預測調整項目」。財政部98年9 月21日函引用運動特種公益彩券管理辦法第6 條第3 項「變更發行計畫」規定，回覆再審原告97年12月10日申請調降97年度發行目標之函文，請再審原告依體委會上開98年9 月11日函辦理。由此可知，財政部及體委會不但就「虛擬通路延遲及直營店未開辦應列為財務預測調整項目」達成共識，甚至由財政部將體委會應予調降之意見作為處分內容而回覆再審原告申請，已生變更97年度財務規劃之效力。

⑶綜上，原處分一命再審原告繳納直營店等未開辦通路之保證盈餘，顯與調降97年財務規劃之行政處分相悖。該財政部97年10月31日函、98年9 月21日函等重要證物，於事實審及上訴審審理過程中早經再審原告提出，用以證明上開事實。迺原判決及原確定判決漏未審酌，亦未交待不予斟酌之理由，確足影響判決結果。

2.98年度發行計畫部分：

⑴依財政部97年12月26日前所作成之函文，足證「依發行企劃書列載之財務規劃額度」僅係「暫列」性質，非最終結果。財政部雖以97年11月27日台財庫字第09700561960 號函（下稱97年11月27日函），請再審原告依體委會97年11月25日函所稱：「依原企劃書額度暫列直營店部分財務規劃」辦理，然此乃暫定性質，難認98年發行計畫業經體委會核定具體銷售額度。迺原判決引用體委會97年11月25日函文中「暫列」等文字後，竟直接表示原處分二依發行企劃書所載發行目標、再依景氣因素調整盈餘保證數額並無違誤云云，已有認定事實與客觀證據不符之違法。

⑵依財政部98年12月30日函，足證「98年度保證盈餘數」經財政部及體委會同意而變更，已生行政處分效力：針對98年度發行計畫「暫列」之財務規劃，再審原告98年6 月17日申請「調整98年度發行計畫之規劃盈餘」。針對上開申請，體委會98年12月22日函表示：「調降後北富銀98年度發行運動彩券之財務規劃盈餘數額建議以26億…，而年度保證盈餘則為20億…」。財政部98年12月30日函引用運動特種公益彩券管理辦法第6 條第3 項「變更發行計畫」規定，回覆再審原告98年6 月17日申請調降98年度財務規劃之函文。由此可知，財政部及體委會已就「調降盈餘保證後之具體數額」達成共識，由財政部將體委會意見作為行政處分內容而回覆再審原告之申請，已生變更98年度財務規劃之效力。

⑶由上可知，原處分二命再審原告繳納直營店等未開辦通路之保證盈餘，顯與98年度財務規劃應剔除直營店相應保證盈餘、調降98年度保證盈餘數之行政處分相悖。該財政部98年12月30日函於事實審及上訴審審理過程中早經再審原告提出，用以證明上開事實。迺原判決與原確定判決竟未就此函文加以審酌，亦未於判決理由中交代不予斟酌之理由，確足影響判決結果。

㈡依財政部96年7 月3 日函所附「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」、財政部104 年6 月26日台財庫字第10400105500 號函（下稱104 年6 月26日函）及原處分一，足證得因「通路銷售狀況」調降保證盈餘，原判決及原確定判決漏未斟酌，致誤認除景氣因素或不可抗力外別無其他調整依據，足以影響判決結果：

1.財政部96年7 月3 日函之附表答覆事項「查詢問題」，足證景氣因素僅係「例示」而非列舉：高雄銀行針對「運動彩券」徵求公告一、、1.提問，重點在於：運動彩券可否適用「財政部94年10月5 日台財庫字第09400474010 號函（下稱94年10月5 日函）針對公益彩券所為函釋」。而財政部該函釋說明四明載：「財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時公益彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經本部核准後調整」。財政部就此為肯定答覆，在財政部94年10月5 日函釋文字外，另添加「考量市場景氣之變化」等字句以回答問題。換言之，該說明所增加「考量市場景氣之變化」，僅係針對高雄銀行舉例之「景氣因素」，肯認該情形亦可適用財政部就公益彩券94年10月5 日所為「得上下調整10％」之規範，並非表示僅景氣因素方能於上下10％調整。

2.於他案審理過程中（運動彩券102 年度保證盈餘案），本院曾向財政部函詢調降公益彩券保證盈餘考量之因素，經財政部104 年6 月26日函覆稱：「在經濟情勢變動有限情形下，主要係通盤考量以往公益彩券銷售狀況之具體數據、有無新產品、行銷效益、運動彩券發行衝擊等因素」，是於決定公益彩券是否得調降保證盈餘時，除考量景氣因素外，尚考量公益彩券之實際銷售情形。運動彩券與公益彩券有高度類似性，故公益彩券調整盈餘保證之解釋，於運動彩券亦有適用。財政部於甄選時已揭櫫「運動彩券」得比照「公益彩券」94年10月5 日函調降保證盈餘之旨，卻未明示得調降事由。而財政部104 年6 月26日函揭櫫「公益彩券得依實際銷售狀況調降保證盈餘」，則「運動彩券」應得比照辦理，始符合平等原則，斷無因體委會自99年起成為運動彩券之主管機關，即異其適用。

3.依原處分一可知，體委會於命再審原告繳納盈餘保證時，已肯認得以「運動彩券自97年4 月15日延至5 月2 日始開通」調降97年度保證盈餘；而「發行日期延後」之事由，顯然並非「不可抗力」，更非「景氣因素」，足證在運動彩券之規範架構中，如有此類非因發行機構自己事由所致引用銷售狀況之情形，得予調降盈餘保證。

4.上開重要函文，再審原告或於起訴時已提出，或嗣於行政上訴理由㈣狀第5 頁第㈡點提出，迺原判決及原確定判決均未斟酌，亦未交代無需斟酌之理由，致導出僅「不可抗力」或「景氣因素」方得調降保證盈餘之結論，並據此認定原處分一及原處分二命再審原告繳納未開辦通路之盈餘均屬合法，確有行政訴訟法第273 條第1 項第14款之「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」情形。縱本院認有部分證物不及斟酌，上開證物既涉及運動彩券是否僅有「不可抗力」「景氣因素」方得調降保證盈餘之重要爭點，係未經斟酌且斟酌後可受較有利裁判之證物，亦該當同法第273 條第1 項第13款再審事由，併予敘明。

㈢聲明求為判決：1.本院原判決及最高行政法院原確定判決均廢棄。2.上開廢棄部分，原處分一、原處分二及訴願決定均撤銷。3.再審被告應給付再審原告788,176,796 元。

四、再審被告答辯略以：

㈠原判決並無漏未斟酌，縱有漏未斟酌情事，亦不足以影響原判決之內容與結果，故再審原告提起本件再審之訴不合法，應予駁回。

㈡最高行政法院102 年度判字第656 號、102 年度判字第523號、103 年度判字第140 號確定判決，均已明確肯認再審原告應受其發行企劃書中發行運動彩券6 年期間發行盈餘260.44億元之拘束，應採模式一之銷售通路模式（亦即有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式，作為其經指定為發行機構後將實際採行之通路模式）銷售運動彩券，不得選擇或任意變更其他模式發行彩券進而影響保證盈餘數額，否則即失去再審原告參與甄選時提出發行企劃書之意義。再審原告應受爭點效拘束，不得再為相反之主張。

㈢97及98年發行計畫與保證盈餘之核定，原判決已查明事實，並無漏未斟酌之疏漏：

1.97年年度發行計畫及保證盈餘核定：

⑴財政部96年7 月3 日函已載明財務規劃盈餘因景氣因素於上下10％範圍內調整之彈性，不適用於第1 年之財務規劃。準此，97年之盈餘保證數額應依甄選時之發行企劃書中預計彩券發行盈餘核定之，原處分一並無違誤。

⑵再審原告所指財政部97年10月31日函，同意開辦會員通路而就直營店部分未予回應，係因財政部及再審被告早於97年1 月31日即要求再審原告直接銷售運動彩券必須與弱勢團體協商，再審原告於97年6 月2 日方提出修正後會員投注作業管理要點等草案，財政部於97年10月31日同意開辦，再審原告會員通路於97年11月11日正式上路；至於直營店部分，除97年1 月31日財政部要求再審原告與弱勢團體協商外，財政部更於97年4 月15日台財庫字第09700213410 號函，要求再審原告修正專戶管理作業要點，再審原告嗣未再提出任何關於直營店銷售計畫，再審被告無從審酌核准。關於直營店未能開通之重要爭點業經本院100 年度訴字第2074號（即100 年發行計畫案）及最高行政法院102 年度656 號確定判決認定係再審原告之因素所導致，此認定結果再審原告應受拘束，不得一再爭執推諉。

2.98年年度發行計畫及保證盈餘核定：

⑴發行計畫中財務規劃，經財政部以97年11月27日函致再審原告，予以暫列核定。嗣再審原告於97年12月提報98年發行計畫修訂本，依再審被告97年12月22日體委綜字第0970024389號致財政部函、財政部97年12月26日台財庫字第09700609361 號致再審原告函可知，該修正計畫除涉及財務規劃之相關內容外，餘經體委會原則同意。

⑵就98年保證盈餘部分，再審原告於97年10月23日提報「台北富邦商業銀行股份有限公司98年度運動特種公益彩券發行計畫」，經再審被告於97年11月25日將研議結果回復財政部，其中即載明：「第五章：為符當初北富銀參與貴部徵選發行機構所提發行目標（98年度為銷售額新臺幣229 億元）本章98年度運動彩券之預計發行額度、發行張數，應依原企劃書額度暫列，嗣財務調整情事獲貴部同意後再處理。」財政部於97年11月27日函知再審原告修正。

⑶原處分二嗣因98年景氣因素調整10％，並無違誤。

㈣財政部98年9 月21日函，僅將再審被告98年9 月11日體委綜字第0980022019號函轉告再審原告，另財政部98年12月26日函，亦僅將再審被告98年12月22日體委綜字第0980032665號函轉告再審原告，並非核定或同意調整97、98年保證盈餘，非屬行政處分，自不影響本件判決結果。且其僅為主管機關之內部意見交換，不具對外效力，不得作為調降保證盈餘依據。參照本件運動彩券徵求公告、財政部96年7 月3 日函附表答復事項，僅有「不可抗力」及「景氣因素」方能調整運動彩券保證盈餘，除此之外，並無其他調整事由。

1.關於財政部96年7 月3 日函及其附表：原判決第31頁倒數第5 行以下、原確定判決第18頁最後1 行以下，均有詳盡說明論述，自無漏未審酌。

2.財政部104 年6 月26日函部分：再審原告於原判決事實審言詞辯論終結前（本院103 年度訴更一字第24號），並未提出，故原判決客觀上無法審酌，自無漏未審酌可言。而再審原告遲至上訴審審理後方提出此證據資料，按行政訴訟法第254 條第1 項規定：「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。」故此函文本為最高行政法院無需審酌之證據資料，亦無漏未審酌之疑義。又再審起訴狀第12頁之表格，再審原告刻意掩飾該函「考量市場景氣之變化」字詞等對其不利之處，意圖誤導。

3.原處分一為法院審理範圍，再審原告主張原判決就此漏未審酌，顯有矛盾。原處分一雖以發行日期延後為由調整財務規劃，惟發行日期延後乃財政部依再審原告之申請而同意之，屬例外考量，且財政部同意延後發行日期，與因再審原告自身因素導致通路遲延開辦而可歸責之情形，顯然不同，自無從以此為由推論銷售情形亦為調整保證盈餘之因素。

㈤聲明求為判決：再審之訴駁回。

五、本院之判斷：

㈠按「（第1 項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。（第2 項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，專屬上級行政法院合併管轄之。（第3 項）對於最高行政法院之判決，本於第二百七十三條第一項第九款至第十四款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」為行政訴訟法第275 條所明定。本件再審原告以原判決、原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款事由，提起再審之訴，揆諸上開規定，專屬本院管轄，合先敘明。

㈡次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278 條第2 項定有明文。又按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。……」同法第273 條第1 項第13款及第14款亦有明文。上開第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前即已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」者，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷者而言，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本款規定之再審理由。

㈢本件再審原告主張原判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1 項第14款規定漏未斟酌足以影響於判決之重要證物，無非係指：財政部96年7 月3 日函及其附表（前審判決卷原證第28號）、97年10月31日函（前審判決卷原證第11號、原確定判決卷上訴人附件2 、H 函部分）、98年9 月21日函（前審判決卷原證第17號、原確定判決卷上訴人附件2 、M 函部分）、98年12月30日函（前審判決卷原證第19號、原確定判決卷上訴人附件2 、P 函部分）、104 年6 月26日函及原處分一等證物。惟查：

1.就保證盈餘調整事由是否包括「不可歸責」（即再審原告所舉財政部96年7 月3 日函及其附表、104 年6 月26日函及原處分一等部分）：

⑴此部分業經原判決事實及理由欄四、㈢、2.明載：「……⑵關於保證盈餘之計算，財政部於96年5 月31日公告（即徵求發行銀行之公告）公告事項一發行目標及財務規劃：『1.運動彩券年發行目標至少新臺幣40億元。每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％。』又財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函針對各銀行詢問『徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行』之相關問題，答覆說明『為利比較基礎一致，各銀行第1 年之財務規劃起迄期間均自97年4 月15日起至同年12月31日止』『發行目標及財務規劃所稱【財務規劃盈餘】，係指銀行每年度提報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1 年之財務規劃。』是依上開徵求公告及財政部答復說明所定規範旨意，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，做為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6 年期間之各年度銷售收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，供以評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足，另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以『景氣因素』及『不可抗力因素』請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，尚無其他因素可做為請求減少給付的理由。……⑶關於97年發行計畫所列之財務規劃盈餘……揆諸上開財政部96年5 月31日公告及96年7 月3 日函內容，『財務規劃盈餘』係指銀行每年度提報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整，但惟不適用於第1 年之財務規劃。從而，本件97年之盈餘保證數額應依甄選時之發行企劃書中預計彩券發行盈餘核定之，原處分一核定…於法有據，自無違法。」（本院卷第33、34頁）。再審原告不服本院原判決，提起上訴，亦據原確定判決之理由欄七、㈢明載：「上訴人（即再審原告）主張財政部徵求公告對於『不可歸責於發行機構致部分通路未開』部分，有規範漏洞……是依前開96年5 月31日公告及財政部96年7 月3 日函復可知，每年度提報次年度之『發行計畫』，僅於不可抗力或景氣因素（景氣因素第一年除外）始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘，並未擴及『不可歸責之事由』。而就免責之事由以觀，不可歸責與不可抗力之程度及範圍，仍有不同（最高法院87年度台聲字第366 號裁判意旨參照）……。至於上訴人所稱財政部徵求公告有規範漏洞，應為漏洞填補使上訴人免於補足保證盈餘云云，依前說明，尚非有據。是以原判決引用財政部徵求公告及答覆說明等，認為僅有不可抗力及景氣因素得為減少給付保證盈餘之理由，觀諸前揭事證及說明，並無違誤。」（本院卷第47、48頁）足見原判決及原確定判決乃依財政部96年7 月3 日函及其附表，審酌原處分一調整盈餘保證數額是否適法，已詳述其得心證之理由及證據，並無未予審酌財政部96年7 月3 日函及其附表、原處分一之情形。

⑵至財政部104 年6 月26日函，係在本院原判決言詞辯論後始作成，原判決無從審酌，自與本款再審事由之要件不符。再者，財政部該函係指其考量公益彩券發行計畫之財務規劃時，亦通盤考量以往公益彩券銷售狀況之具體數據等情，再審原告故而據為主張：運動彩券與公益彩券間有高度類似性，於運動彩券之銷售目標及保證盈餘，亦應參考彩券銷售狀況之具體數據云云。實則，運動彩券初始因係依附於公益彩券之法制下發行，故當時其主管機關同為財政部，法令亦有相當程度之相似性，但實際上運動彩券係結合各種不同競技運動項目為標的，以預測比賽過程及結果為遊戲方式之彩券，與公益彩券之性質並不相同；又運動彩券發行條例第1 條明定其制定，係為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用等目的，顯見其與公益彩券之發行、管理及盈餘運用各方面有所齟齬，因而自公益彩券發行條例分離出來單獨立法，顯見運動彩券與公益彩券之發行背景並不相同，實難認財政部就公益彩券調整保證盈餘時考量之因素即應適用於運動彩券，其縱經斟酌亦不足影響原判決及原確定判決之基礎，揆諸前開規定及說明，尚不得據為第14款規定之再審理由。

2.再審原告主張依財政部97年10月31日函可證當時直營店通路之發行額度未經核定、開辦直營店未獲同意，原處分一未排除直營店部分相應之保證盈餘，有所違誤云云。然查，此部分業經原判決事實及理由欄四、㈤明載：「……本件有關保證盈餘之計算，依上開96年5 月31日公告及財政部96年7 月3 日函復可知，每年度提報次年度之『發行計畫』，僅於不可抗力或景氣因素（景氣因素第1 年除外）始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘，足認『不可歸責之事由』並未列入調降保證盈餘之因素。所謂不可抗力因素，係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素；至於是否屬於不可抗力因素，與該因素係由何人造成之可歸責性判斷，係屬二事。有關運動彩券中之虛擬通路延至97年11月11日才開辦，及直營店銷售通路未獲同意開辦部分，縱認屬不可歸責於原告（即再審原告）之事由，然其情形，非屬『不可抗力』之情形；揆諸上開說明，尚不得得為報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘之事由。」（本院卷第36頁背面）亦據原確定判決於理由欄七、㈢明載：「……是依前開96年5 月31日公告及財政部96年7 月3日函復可知，每年度提報次年度之『發行計畫』，僅於不可抗力或景氣因素（景氣因素第一年除外）始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘，並未擴及『不可歸責之事由』。……上訴人（即再審原告）主張虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路未獲同意開辦部分，均屬不可歸責於上訴人之事由云云，核其情形，非屬『不可抗力』之事由，尚不得報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘。……是以原判決引用財政部徵求公告及答覆說明等，認為僅有不可抗力及景氣因素得為減少給付保證盈餘之理由，觀諸前揭事證及說明，並無違誤。」（本院卷第48頁）足見原判決及原確定判決，均已詳述直營店通路未開辦爭議相關得心證之理由及證據，並無未予審酌之情形。至於法院審酌結果未符再審原告主觀之期待，自非屬該第14款規定得為再審之理由。

3.至於再審原告所舉財政部98年9 月21日函、98年12月30日函，核其內容僅係將體委會98年9 月11日體委綜字第0980022019號函、98年12月22日體委綜字第0980032665號函分別轉知再審原告。其中體委會98年9 月11日函，係回復財政部98年8 月31日台財庫字第09803519310 號函就有關再審原告所報「調整97年度運動特種公益彩券發行目標暨財務預測案」之研復意見，原判決事實及理由欄四、㈣、4.審酌後認定：「……足認是否變更97年度運動特種公益彩券發行目標及財務預測，乃應請北富銀就不同起算點提供相關資料，才得以做決定；並未就原告提出97年運動特種公益彩券發行計畫專案報告作出任何決定。」（本院卷第36頁）又體委會98年12月22日函，則是回復財政部98年6月22日台財庫字第09800307200 號函有關再審原告所報調整98年度發行計畫之規劃盈餘部分，原判決事實及理由欄

四、㈣、4.審酌後亦認定：「……此僅為機關內部交換意見之公文，尚難遽論對外業已直接發生公法上法律效果之行政處分。」（本院卷第36、37頁）再者，原確定判決於理由欄七、㈣明載：「經查，上訴人（即再審原告）雖稱依體委會98年間函文可知係同意酌減保證盈餘，惟所稱已為被上訴人（即再審被告）所否認；而原判決審認財政部與體委會間於98年間往來函文係認為：體委會98年3 月2日體委綜字第0980004515號函、98年6 月22日體委綜字第0980012135號函，98年9 月11日以體委綜字第0980022019號函及98年12月22日體委綜字第0980032665號等四函，均屬體委會與財政部兩單位間之會簽意見，或屬機關與機關間交換意見之公文往來，係行政機關之內部行為，而非本於上訴人請求事項所為之答覆，自未對外發生法律效果，非屬行政處分，對於上訴人與體委會自無拘束力等語。而其情形，亦經本院（即最高行政法院）另案判決（102 年度判字第523 號）審認：『運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法於99年1 月1 日施行前，體委會係財政部洽辦機關。體委會98年3 月2 日體委綜字第0980004515號函、98年6 月22日體委綜字第0980012135號函、98年9 月11日體委綜字第0980022019號函均係對財政部之建議意見。體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函亦係與財政部間機關間意見交換，且該函係基於如不能歸責於發行機構事由之前提下，所為意見之說明……。另上訴人所指財政部97年12月29日召開公益彩券監理委員會第37次會議幕僚意見，僅係幕僚單位研析意見……。該等函文及資料均尚不足作為論斷財政部與體委會已同意實體通路中有關直營店及受委託機構通路未開辦係不可歸責於上訴人事由，或同意上訴人調整保證盈餘數額之依據。』等語，則原判決上開認定，核與相關事證，並無不符。……」（本院卷第48、49頁）均已審酌體委會98年9 月11日函、98年12月22日函，按財政部98年9 月21日函、98年12月30日函既僅轉知體委會上開函文，內容實無差異，縱經斟酌亦不足以動搖原判決及原確定判決之基礎，顯難據為有行政訴訟法第273 條第1 項第14款再審事由之主張。

㈣再審原告雖另主張：上開證物中財政部96年7 月3 日函及其附表、104 年6 月26日函及原處分一，係屬當事人發現未經斟酌之證物或可得使用之證物（即行政訴訟法第273 條第1項第13款事由）云云。惟查，96年7 月3 日函及其附表及原處分一前既經再審原告提出，並據原判決及原確定判決加以斟酌，自無當事人不知有此項證物或不能使用而現始知之或始得使用之情形可言。至財政部104 年6 月26日函，乃本院103 年7 月3 日作成原判決後新發生之證物，並非前訴訟程序中已存在之證物，自非當事人發現之證物，無從認其該當本款事由。又該函內容為財政部就「公益彩券」調整保證盈餘時考量之因素，亦難認應適用於「運動彩券」，業如前述，縱經斟酌，仍不足使再審原告得受較有利益之裁判。從而，再審原告提出該項證物，據以主張有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由，亦顯非可採。

六、綜上，再審原告主張原判決及原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款事由，揆諸前揭說明，洵難憑採。本件再審之訴，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段之規定，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭