臺北高等行政法院判決

105年5月24日辯論終結

原告

李蕙敏

訴訟代理人

劉健右 律師

訴訟代理人

黃上上 律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

林洲民（局長）

訴訟代理人

梁建智

楊忠翰

上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國104年11月10日府訴二字第10409154300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：臺北市○○區○○街0段000巷00○00號旁邊及後側，有未經申請許可，擅自以金屬、水泥材質，建造1層高約1.8公尺、面積約17平方公尺之圍籬及水泥堆塊（下稱系爭違建）；經被告派員赴現場勘查，審認系爭違建屬民國84年以後之新違建，違反建築法第25條規定，乃依同法第86條規定，以104年6月8日北巿都建字第10460261900號函（下稱原處分）通知違建所有人李○○、李○○、李○○及原告應予拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原處分所指系爭違建標的，究係指高度1公尺之菱形網，或為○○營造工程股份有限公司（下稱○○公司）越界興建之圍牆，並不明確，已違反行政行為明確性之原則，且原告施作之菱形網，符合臺北市違章建築處理規則之相關規定，無須拆除，被告命原告拆除菱形網，顯非適法：1.原告於臺北市○○區○○街0段000巷00○00號建物之旁邊及後側僅有施作菱形網，其高度亦僅有1公尺高，與原處分所指高約1.8公尺之圍籬差異甚大，因此原處分所指之圍籬違建，是否係指原告施作之菱形網，已屬有疑；且縱原處分所指之系爭違建係指菱形網，惟原告施作之菱形網並未占有法定停車空間，是原告施作之菱形網依臺北市違章建築處理規則第14條規定，僅應拍照列管、無需拆除。

2.又上開建物之旁邊及後側，日前遭鄰地所有人委託○○公司越界興建圍牆。倘原處分所指之系爭違建係指該圍牆，則鄰地所有人興建之圍牆雖坐落於原告所共有之土地上，惟究非原告或其他共有人所施作，原告亦從未承認該水泥造部分係原告所施作。原告及其他共有人根本不具有事實上處分權。參照臺北市政府94年3月11日北市法二字第09430370800號函之見解，原處分之相對人應為越界興建圍牆之鄰地所有人或其委託之○○公司，而非原告及其他共有人。詎原處分竟將原告及共有人李○○、李○○、李○○列為相對人，於法亦有未合。

（二）臺北市政府工務局新建工程處及交通管制工程處均明白表示，原告所共有臺北市○○區○○段0小段00-00地號土地之使用分區為第參種商業用地，並非道路用地，至其是否為留設通道等，以臺北市建築管理工程處（下稱建管處）之意見為準；且依建管處之套繪圖，則清楚顯示上開土地係一般空地，並非留設通道或既成巷道。倘原處分之對象確係命原告不得施作菱形網，惟原處分以上開土地屬既成巷道為由，其所倚基礎並非事實，原處分顯已違法：1.由建管處104年6月5日之會勘紀錄表及臺北市交通管制工程處104年8月13日北市交工設字第10435595000號書函可知，臺北市○○區○○段0○段00○00○號土地之使用分區為「第參種商業區」，非屬道路用地，惟其是否為建築留設之通道，則以建管處之意見為準。

2.臺北市○○區○○段0○段00○00○號土地並未如建管處繪製之「臺北市建築物套繪圖」右上角之圖例標註任何顏色，可知該土地僅係「一般空地」，並非法定空地，亦非基地內通路、留設道路，也非現有巷，更非防火間隔、保留地、退縮地、建物、騎樓，原處分以臺北市○○區○○段0○段00○00○號土地係既成巷道或留設道路，命原告不得在上施作菱形網，所倚之基礎顯非事實，原處分之作成，自非適法。

3.臺北市○○區○○段0○段00○00○號土地兩側之基地，其通行均得以其他道路出入，故即使被告認為臺北市○○區○○段0○段00○00○號土地係現有巷道，惟原告亦得依臺北市現有巷道廢止或改道自治條例第4條第1項第2款及同條第2項第2款規定，申請廢止該現有巷道，且無須臨接該巷道兩側之每筆地號土地所有權人或地上權之同意。

（三）被告更正處分所載違建長度，竟為30公尺，與原處分及被告105年3月23日所陳均不同，更顯見被告自始至終，均未釐清及察明相關事實，致令所為原處分及相關陳述間，始終不一致，被告所為原處分存有瑕疵，已昭然若揭，詎被告竟仍捨撤銷原處分不為，僅為原處分之更正，既悖於行政程序及法院實務、學說見解，顯見原處分及更正後處分之瑕疵均屬重大，被告依法應不得更正，原處分亦應即予撤銷。

（四）被告仍於更正後之處分，認定水泥造部分係原告施作之違建，惟被告卻未併附相關證據，原處分或更正後處分要求原告應拆除水泥造部分，顯係額外強加負擔於人民，顯於法不合，原處分或更正後處分依法應即予撤銷。

（五）綜上所述，聲明求為判決：

1.訴願決定關於駁回部分及原處分均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

三、本件被告抗辯：

（一）被告調閱71建字第0204號建造執照查證，系爭違建所在位置即臺北市○○區○○段0○段00○00○號土地，依建照配置圖，該位置標示為4米道路，另依建造執照審查表及檢附現場照片，系爭違建位置顯屬道路範圍，非屬建築空地或法定空地，自無臺北市違章建築處理規則第14條規定之適用。

（二）原告於道路範圍未經申請許可，擅自搭建系爭違建，已違反建築法第25條及臺北市違章建築處理規則第14條規定，被告以原處分據以查報，洵屬有據，並無違誤。

（三）綜上所述，聲明求為判決：

1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

四、本院之判斷：

（一）按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第5條定有明文。蓋行政處分之作用，原在於使抽象之法律規定具體化，以適用於個別之事件。行政處分之內容自須明確，使相對人得以清楚認識，係由何一行政機關，就何一事件，對其為如何之要求、給予或確認。設定義務之行政處分，其內容須明確，相對人始能正確履行其義務，在相對人不自動履行義務時，行政機關亦始得以行政執行之手段強制實現其內容，另有利於司法事後之審查。尤其是負擔之行政處分，內容倘不明確，將使法律關係限於不安定之狀態，使人民處於不利的地位。又行政程序法第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……

二、主旨、事實、理由及其法令依據。」所稱處分事實之記載，指受處分人違章行為之事實須明確且正確記載，如違章行為人、時間、地點及違章行為，而其記載內容須達其要件可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，方得謂行政處分有事實之記載。另所稱處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：(一)法令之引述與必要之解釋。(二)對案件事實之認定。(三)案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。(四)法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等。至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合上開要求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有事實、理由或說明欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務。

（二）次按「行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。」行政程序法第101條第1項定有明文。又按「行政處分有顯然錯誤，而得由行政機關逕予更正，旨在確保法之明確性，並兼有程序經濟的考量，屬於一種例外情形，故行政處分之更正，應從嚴解釋，以免有害法之安定性，並損及人民之權益。所謂『顯然錯誤』者，係指行政處分所記載之事項，顯非行政機關所欲規制者，或行政處分漏載行政機關所欲規制之事項，其中誤寫或誤算為最典型之例子，例如姓名之誤繕或地址之誤填，或課稅處分金額加總錯誤等。反之，行政機關於『意思形成』之過程中若發生錯誤，例如事實之認定與評價存有瑕疵，或法律之適用有所違誤時，則非屬此所謂『顯然錯誤』，而是行政處分具有違法之原因。」（見蔡茂寅、李建良、林明鏘合著行政程序法實用2011年第3版4刷第286頁）。

（三）復按「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。……」「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第3條第1項第1款、第4條、第7條、第9條第1款、第25條第1項前段及第86條第1款分別定有明文。又按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「（第1項）違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之。（第2項）經公告或書面通知強制執行拆除之違章建築，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，並由轄區警察機關派員維持秩序。」分別為違章建築處理辦法第2條、第5條及第7條所明定。按違章建築處理辦法係內政部依建築法第97條之2規定之授權所訂立，上述相關規定核屬關於處理違章建築之細節性及執行性規定，並未逾越授權範圍，且與建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的相符，自得予以援用。另按上述建築法第3條及第25條係規定，於建築法適用地區，建築物須取得建築法規定之建造、使用或拆除執照，始得建造、使用或拆除，即是針對建築物本身而為之規範，同法第86條第1款則係規範違反同法第25條之責任效果，其中「必要時得強制拆除其建築物」之規定，性質上自係針對建築物本身之瑕疵致有違反行政法義務之狀態而為，就此而言，該款所稱「擅自建造者」，應係指擅自建造之建築物。至於命「強制拆除其建築物」之行政處分之相對人，參諸上述違章建築處理辦法第7條規定，應係指對該違章建築有處分權之所有人、使用人或管理人（最高行政法院99年度判字第914號判決意旨可資參照）。

（四）本件被告無非係以原告未經申請許可，擅自以金屬、水泥材質，建造系爭違建，且原告為系爭違建之所有人，故認定原告上開行為違反建築法第25條規定，乃依同法第86條規定，以原處分通知系爭違建所有人李○○、李○○、李○○及原告應予拆除。惟原告主張：原處分所指違建標的，究係指高度1公尺之圍籬，或為○○公司越界興建之水泥塊，並不明確，已違反行政行為明確性之原則；又水泥塊係原告鄰地所有人委託○○公司越界所興建而成，故本件原處分之相對人應為興建水泥塊之鄰地所有人或其委託之○○公司，而非原告及其他共有人等語。

（五）經查：原處分記載略以：「主旨：臺端所有坐落本市○○區○○街0段000巷00○00號旁邊及後側圍籬之構造物已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，請查照。說明：一、首揭違建經勘查認定為█部分：經勘查認定範圍為金屬水泥造乙層高約1.8公尺，面積（長度）約17平方公尺（公尺）（如附圖），應予拆除。……三、處分相對人：李○○、李○○、李蕙敏、李○○……」等語，此有原處分附於本院卷可參（見本院卷第27頁）；又原處分之附圖記載：「查報圍籬約16公尺、約14公尺；查報水泥塊」等語，此有原處分之附圖附於本院卷可參（見本院卷第28頁）。依原處分上開主旨之記載，原處分所指系爭違建，係指坐落臺北巿○○區○○街0段000巷00弄00號房屋旁邊及後側，以金屬、水泥材質，建造1層高約1.8公尺、面積約17平方公尺（公尺）之圍籬及水泥堆塊，惟與上開原處分之附圖記載：「查報圍籬約16公尺、約14公尺；查報水泥塊」等語不符，故原處分所指系爭違建，究係水泥塊或係圍籬？抑或二者兼具？又水泥塊或圍籬之長度、高度及面積各為若干？原處分並未記載明確，揆諸前揭說明，顯有違明確性原則，應予撤銷。

（六）原告又主張：水泥塊係原告鄰地所有人委託○○公司越界所興建而成等語，並據提出○○公司石牌工務所第一次公告影本附於本院卷可參（見本院卷第44頁）。惟查：原處分所指系爭違建關於水泥塊部分，雖坐落於原告所共有之土地上，惟原告既否認為原告及其他共有人所興建，然該水泥塊，究係由何人興建而成？未見被告提出任何證據以資證明，參諸前揭最高行政法院判決意旨，本件原處分所指系爭違建關於水泥塊部分之相對人，應係指對該水泥塊有處分權之所有人、使用人或管理人，惟該水泥塊之所有人、使用人或管理人既有未明之處，然原處分於說明欄三，竟將該水泥塊坐落土地之所有人即原告李蕙敏及共有人李○○、李○○、李○○，逕列為原處分所指系爭違建關於水泥塊部分之相對人，亦於法未合，應予撤銷。

（七）至被告於本院105年3月23日準備程序後，始以105年4月19日北巿都授建字第10560190800號函認原處分說明一原登載：「……金屬、水泥造乙層高約『1.8』公尺，面積（長度）約『17』平方公尺（公尺）……」等語，係屬誤植，而更正為「……金屬、水泥造乙層高約『0.9-1.8』公尺，（長度）約『30』公尺……」等語，此有上開函文附於本院卷可參（見本院卷第85頁）。然原處分既有上述違誤之處〔詳見本判決事實及理由欄四、（五）、（六）之記載〕，乃係被告作成原處分前未正確周全調查事實，所發生之錯誤，即屬事實認定之錯誤，並非如行政程序法第101條第1項規定所稱「誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤」之情形，揆諸前揭說明，係屬被告作成原處分前未正確調查事實之違法。被告如欲擬以上開函文所示之高度及長度替代原處分就系爭違建之認定，應踐行撤銷原處分，重為新處分，並為相關救濟教示諭知之程序，而非僅止於原處分作成後，始以105年4月19日北巿都授建字第10560190800號函予以更正。是以，被告於原處分作成前未正確調查以確認事實，訴訟中始另為事實調查，調查結果與原處分不同，已失其同一性，亦無從據之為事實之追補，復怠於踐行撤銷原處分重為新處分程序，逕以「更正」為名而為重新處分之實，與上開行政程序法第101條第1項規定不符，要屬浮濫更正，仍應認原處分有違明確性原則，應予撤銷。

五、綜上所述，本件原處分既有如上所述之違誤，訴願決定關於駁回部分未予糾正，亦有未合，原告執此指摘，為有理由，應由本院將訴願決定關於駁回部分及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處分。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭