臺北高等行政法院判決

106年6月15日辯論終結

原告

吳若韶

法定代理人

吳欣陽

法定代理人

鄭川如

被告

臺北市南港區戶政事務所

代表人

黃宇葳（主任）住同上

訴訟代理人

高碧珠

　陳春燕

上列當事人間原住民身分法事件，原告不服臺北市政府中華民國106 年2 月22日府訴一字第10600024000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」。本件原告於起訴時之聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第8頁）。嗣於106年5月31日準備程序期日追加變更訴之聲明為：「一、先位聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應作成准予原告登記為原住民身分之處分。（三）訴訟費用由被告負擔。二、備位聲明：（一）確認原處分違法。（二）訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第38頁），惟「按所謂預備聲明者，乃原告對於同一被告，預料其所提起之訴訟，有受敗訴判決之虞，於起訴時合併提起或於訴訟中追加提起不能併存之訴訟，以備於先位之訴受敗訴判決或其後受變更為敗訴判決時，期能就後位之訴獲得勝訴判決」（最高法院90 年度台上第1971號判決參照），可知先、備位之訴有「不能併存」之先決要件。本件經查原處分係否准為山地原住民身分登記（並註記民族別為太魯閣族），原告不服原處分，而依行政訴訟法第5 條第2 項規定提起課予義務訴訟，且為阻止該否准登記行政處分形式拘束力之發生，原告已為「原處分撤銷」訴之聲明，其前揭訴之聲明即含有「確認原處分違法」之前題（方能請求予以撤銷），且本件原處分尚未確定，並無行政訴訟法第6 條第1 項後段「原處分已執行而無回復原狀可能」或「原處分已消滅」之情形，是原告提起追加之訴當時，其所追加之備位聲明與先位聲明內容相同，並非不能併存，其訴之追加為不合法，不應准許，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、事實概要：原告之法定代理人（即原告之父）吳欣陽於民國105 年12月6 日填具原住民身分認定及登記申請書，向被告臺北市南港區戶政事務所申請原告取得山地原住民身分登記，並註記民族別為太魯閣族。經被告依原告戶籍資料查認，原告之母鄭川如為太魯閣族山地原住民，原告之父吳欣陽非原住民。原告於103 年12月6 日出生，同年12月22日出生登記，約定從父姓。被告乃依原住民身分法第4 條第2 項及第7 條第1 項規定，以原告為原住民與非原住民結婚所生之子女，未改姓取得原住民身分，乃以105 年12月7 日北市南戶登字第10530842600 號函（下稱原處分）否准原告為原住民身分登記之申請，該函並於105 年12月8 日送達。原告不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、原住民身分法第4 條第2 項採「姓氏綁身分」主義，為我國立法機關發明之認同主觀要件，然眾多原住民族傳統之舊慣並無「姓氏」（如太魯閣族），上開規定不僅將從父或從母姓氏與原住民身分之得喪變更此二種無關連之要素為不當連結，限制個人選擇姓名及追求自我認同之基本權利，顯與憲法第22條、第23條及司法院釋字第399 號解釋有違，更形成原住民母親生不出原住民子女此一男女不平等之社會現實，故其規定本身及適用結果不僅違反原住民婦女基於憲法第7條男女平等權及憲法增修條文保障婦女實質平等規定，亦違反消除對婦女一切形式歧視公約關於禁止對婦女之歧視之相關規定，甚者，以漢族姓氏觀凌駕原住民族傳統及自我認同觀點，不僅與肯定多元文化之憲法保障相違，亦有種族歧視之虞。

二、原住民身分法第4 條第2 項規定顯然係由國家政府自行創設之限制，其內容與公民與政治權利國際公約第27條、經濟社會文化權利國際公約第15條等具我國內國法效力之國際人權法規範及人權事務委員會所為之一般性意見與解釋有違。身分認定應回歸身分自我認定原則，上開規定不僅就歷史縱深而言背離原住民命名傳統，就現代法秩序而言更與憲法規範及國際人權法自我認定原則相違。實則，太魯閣族傳統舊慣並無「姓氏」一詞，其身分認定向來採取血統主義，並無適用「姓氏綁身分」條款之可能及必要。又依國際法上自我認同原則，太魯閣族部落係認定父或母為太魯閣族原住民時，子女即為太魯閣族原住民。因此，原告之母為太魯閣族原住民，則原告依此血緣關係即可依原住民身分法第2 條第1 款取得太魯閣族原住民身分等情。

三、綜上所述，並聲明：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.被告應作成准予原告登記為原住民身分之處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

參、被告則以：

一、依行政程序法第4 條規定揭示之依法行政原則，行政機關所為之行政行為必須遵守法律及一般法律原則之拘束，行政機關僅能依據法律為行政行為，不得逕行恣意拒絕適用。

二、依原住民身分法第4 條第2 項規定，取用原住民傳統名字亦得登記為原住民身分，對於傳統之舊慣並無「姓氏」之原住民族，法律並未強制必須改姓始能取得原住民身分。再者，同條項規定已明文原住民與非原住民結婚所生子女，應從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，始能取得原住民身分。上開規定內容具體明確並無爭議，被告依此以原告未從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字為由，駁回其申請，原處分並無違法不當等語，資為抗辯。

三、綜上所述，並聲明：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告105 年12月7 日北市南戶登字第10530842600 號函（本院卷第13至14頁）、臺北市政府106 年2 月22日府訴一字第10600024000 號訴願決定書（本院卷第15至18頁）及訴願卷、原處分卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、原住民身分法第4 條第2 項是否純採血統主義？

二、原處分以原告未改從「具原住民身分之母姓」或「原住民傳統名字」，否准原告原住民身分登記之申請，有無違誤？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）原住民身分法第2 條規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查薄登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。二、平地原住民：臺灣光復前原藉在平地行政區域內，且戶口調查薄登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」

（二）原住民身分法第4 條第2 項規定：「原住民與非原住民結婚所生子女，從原住民身分之父或母之姓或住民傳統名字者，取得原住民身分。」

（三）原住民身分法第11條第1 項規定：「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所。」

二、原住民身分法第4 條第2 項並非純採血統主義，原處分以原告未改從「具原住民身分之母姓」或「原住民傳統名字」，否准原告原住民身分登記之申請，尚無違誤：

（一）查原告之母鄭川如為太魯閣族山地原住民身分，原告之父吳欣陽為非原住民身分，原告為原住民與非原住民所生之子女，因原告未改從具原住民身分之母姓或原住民傳統名字，被告乃依原住民身分法第4 條第2 項規定否准原告原住民身分之申請，本院經核尚無不合。

（二）原告雖主張太魯閣族傳統舊慣並無「姓氏」一詞，其身分認定向來採取血統主義，並無適用「姓氏綁身分」條款之可能及必要。又依國際法上自我認同原則，太魯閣族部落係認定父或母為太魯閣族原住民時，子女即為太魯閣族原住民。原住民身分法第4條第2項規定顯然係由國家政府自行創設之限制，使原住民母親生不出原住民子女，違反原住民婦女基於憲法第7條男女平等權，亦違反消除對婦女一切形式歧視公約關於禁止對婦女之歧視之相關規定，甚者，以漢族姓氏觀凌駕原住民族傳統及自我認同觀點，亦有種族歧視之虞，原住民身分法第4條第2項規定應不予適用云云。

（三）惟按行政命令、規則，法院固得拒絕適用，但經立法院通過、總統公布施行之法律，法院並無拒絕適用之權力。原住民身分法第4條第2項規定既係立法院通過、總統公布施行之法律，在未經廢止或經司法院大法官會議宣告違憲失效前，本院均必須適用。蓋關於原住民身分之取得，究應著重血統或文化？乃立法者之價值判斷，鑑於原住民來台已久，歷經日據時代之統治政策，及與非原住民多年通婚之結果，許多具有原住民血統者，已與原住民文化完全脫勾，原住民身分之取得，似不應只著重血統而漠視文化之關連性，若無文化連結，亦不必僅為了血統，而推翻現在法律適用之必要性與過去法律所形成之安定性。觀諸原住民身分法第4 條第2 項之立法理由為「1 、考量當前『男女平權』之身分法立法潮流，『從姓或原住民傳統名字』所表徵之歸屬與認同，明定子女原住民身分之取得，採『血統主義』與附加『從姓』。父母均為原住民，依血統主義當然取得原住民身分，父母僅為一方為原住民，則兼採血統主義與附加從姓，子女從原住民之父或母之姓或原住民傳統名字者，可取得原住民身分。」，可知原住民身分法第4 條第2 項已就男女平權精神、各原住民族間文化差異（例如父子聯名而無姓氏可言）、（漢族文化為主之）法律安定性，而為價值衡量。有原住民血統之子女只要從具有原住民身分之母姓，即可取得原住民身分，不受民法第1059條及姓名條例第1條第2項規定之限制，現行法難謂違反男女平等權或對婦女歧視。雖然各原住族命名方式各有不同｛例如阿美族或泛泰雅族的命名方式是「父（母）子聯名」沒有姓氏概念。蘭嶼的達悟族在出生時被賦予第一個名字，前面會加上Si，這個Si也不是姓也不是名；等到成為父母後，自己的名字就不再使用，而改為Syaman（如果是爸爸）或Sinan（如果是媽媽），後面接上長子的名字；如果成為祖父母，又會再次拋棄之前的名字，成為Syapan（祖父或祖母皆是）加上長孫的名字｝，而現行法就姓名可更改次數、字數、限於漢字（得以傳統姓名之羅馬拼音並列登記）之限制（見原住民身分法第7條第1項、臺灣原住民族回復傳統姓名及更正姓名作業要點），固不完全適用於各原住民族，但在未就各民族分別制定不同之原住民身分法之前，現行法係就法律安定性、漢族文化、各原住民文化權宜折衷之結果，子女只要查得各族文化、血源、應該具有的傳統名字，而改從該傳統名字，即可取得原住民身分，並無窒礙難行之處，難謂現行法有種族歧視或「以漢族姓氏觀凌駕原住民族傳統及自我認同觀點」。行政院原住民委員會101年6月28日原民企字第1010035265號函釋：「……說明：……二、依本法第4條第2項規定，原住民與非原住民結婚所生子女，係以『血統主義』兼採『認同主義』為原住民身分之認定基準，亦即需以『從具原住民身分之父或母之姓』或原住民族傳統名字』彰顯其認同原住民身分之主觀意思後，始得認定為原住民。……」，核與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。

（四）本件原告之母鄭川如為太魯閣族山地原住民，父為非原住民，原告為原住民與非原住民結婚所生子女，其從非原住民之父姓，並未改從「具原住民身分之母姓」或「原住民傳統名字」，其僅具有血統，而未具有任何文化上之連結，則被告依原住民身分法第4 條第2 項規定，否准原告原住民身分登記之申請，並無違誤。蓋文化認同重要性更大於血統，若原告取得原住民身分，但語言、文化、生活形態均與原住民毫無聯結，法律保護原住民族即已失去其主要意涵。原告如認為太魯閣族係父系社會，從母姓不足以表彰其文化連結，尚可依血源、傳承，查得伊在太魯閣族部落父系社會應該具有的傳統名字，而改從該傳統名字，即可取得原住民身分，並無窒礙難行之處，原告主張原住民身分法第4 條第2 項規定違反男女平等權、對婦女歧視、以漢族姓氏觀凌駕原住民族傳統及自我認同觀點，有種族歧視之虞，應不予適用云云，均不足採。

三、綜上，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並請作成准予原告登記為原住民身分之處分，為無理由，應予駁回。至其追加備位聲明為不合法，本院自勿庸審究。

四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭