臺北高等行政法院判決

107年5月31日辯論終結

上訴人

臺北市政府衛生局

代表人

黃世傑（局長）

訴訟代理人

俞旺程

訴訟代理人

彭錦鴻

被上訴人

財團法人肝病防治學術基金會

代表人

許金川（董事長）

訴訟代理人

許文彬 律師

　李儼峰　律師

上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國106年10月31日臺灣臺北地方法院105年度簡字第353號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、事實概要：被上訴人未領得藥商許可執照，非藥事法所稱之藥商。伊分別於民國105年4月7日及105年4月8日，在全球資訊網及其臉書粉絲團，刊登含有介紹「易奇瑞250毫克膜衣錠」、「維建樂12.5毫克／75毫克／50毫克膜衣錠」藥品（以下合稱為系爭藥品）內容之文章（詳如附表所示，以下稱為系爭文章），經上訴人於105年5月20日以被上訴人未申領西藥販賣業藥商許可執照，即擅自刊登藥品廣告，涉有違反藥事法第65條規定，而依藥事法第91條第1項、臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準，以北市衛食藥字第10534906400號裁處書（以下稱為原處分），對被上訴人裁處共計新臺幣（下同）24萬元罰鍰。被上訴人不服，循序提起異議申請復核及訴願，先後經上訴人決定維持原處分及臺北市政府駁回訴願，嗣被上訴人提起行政訴訟，原審法院則以105年度簡字第353號（以下稱為原判決）撤銷訴願決定及原處分（含復核決定），上訴人遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明及原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。

三、上訴意旨略以：

㈠參照廣播電視法第2條第7款、消費者保護法施行細則第23條規定、及最高行政法院95年度裁字第703號裁定，被上訴人刊登「根治C肝‧重獲好心肝」、「沒有明顯副作用，且服用期短、高治癒率」等廣告文字，主觀上有藉網路傳播將系爭藥品醫療效能之訊息散佈予不特定人知悉之意思，客觀上亦有將系爭藥品之訊息散佈於不特定多數人使其知悉之行為，即屬藥事法第24條規定之藥物廣告；又被上訴人刊登「經專科醫師證明為慢性C型肝炎治療失敗者…療程為12週」等文字，所欲傳達者乃系爭藥品12週得治癒慢性C型肝炎治療失敗者，當然屬醫療效能之宣傳，雖被上訴人辯稱為公益文章，縱假設系爭文章係報導文章，然依藥事法第70條規定，採訪、報導或宣傳，暗示或影射醫療效能，視為藥物廣告。又最高行政法院91年度判字第1886號判決，指出何種內容為暗示或影射醫療效能，法律無從細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，與法律明確性原則尚無不合，是系爭文章刊登「經專科醫師證明為慢性C型肝炎治療失敗者…療程為12週」等文字，縱不直白認係構成藥事法第24條之藥物廣告，然至少客觀上已暗示或影射醫療效能，亦難謂無藥事法第70條規定之適用。

㈡再查，藥事法第24條規定藥物廣告，與醫療法第9條規定醫療廣告，兩者皆係利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療效能或醫療業務，以達招徠患者為目的之行為，構成要件相同。該兩條文皆未有行為人刊登廣告須有意圖營利或醫療行為為要件，且行為人為他人刊登藥物廣告，有無對價在所不問，此為藥物廣告與醫療廣告文義解釋、目的解釋之結果。

㈢又本件被上訴人非藥商與案外人瑞士商艾伯為藥品有限公司簽署合作，由後者故意提供系爭藥品，由前者於其網路刊登系爭文章，報導及宣傳系爭藥品之醫療效能如「根治C肝‧重獲好心肝」、「沒有明顯副作用，且服用期短、高治癒率」「經專科醫師證明為慢性C型肝炎治療失敗者…療程為12週」等藥物廣告，並刊登瑞士商艾伯為藥品有限公司名稱及其聯絡電話，使肝病患者或其家屬或醫療機構等不特定人得以知悉，瑞士商艾伯為藥品有限公司銷售之系爭藥品，具有系爭文章所稱上開醫療效能等節，依最高行政法院77年判字第1057號判例意旨認屬變相藥物廣告。

㈣且本件被上訴人雖於網站刊登系爭藥品公益捐贈C肝全口服新藥計畫，且主張艾伯維公司將系爭藥品捐贈予被上訴人作為慈善事業使用，惟被上訴人及捐贈人並未依藥物樣品贈品管理辦法第3條規定，申請中央衛生主管機關核准，且被上訴人亦非衛生醫療機構、醫院診所或救濟機構，無法成為該辦法規定之受贈對象，雖艾伯維公司以105年5月30日艾伯維維字第16-05-002號函向衛生福利部食品藥物管理署（以下簡稱為食藥署）申請系爭藥品以贈品方式供醫療機構12位病患使用，經該署以105年6月21日函准予備查。然除艾伯維公司向食藥署提出申請之時間，係在上訴人查獲系爭文章之後，且其向食藥署申請備查者，亦非捐贈予被上訴人，而係供醫療機構12位病人使用。準此，被上訴人既非藥物樣品贈品管理辦法第3條規定之受贈對象，竟刊登系爭廣告徵選50位病友，將其受捐贈藥物免費提供病友治療，已有不法，原判決未予斟酌卷證資料及歷次庭訊當事人之主張，誤認系爭文章係提供無資力之弱勢C型肝炎患者免費服用系爭藥品治療之機會，忽略非中、低收入戶C肝病患或其家屬見系爭文章中之種種標榜藥物醫療效能廣告詞句，不會受其廣告影響，而受招徠自費購買系爭藥品，恐有未斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實真偽之違法。

㈤末查被上訴人非藥商，倘依原判決見解其可藉系爭文章為特定藥商為系爭藥品之醫療效能廣告，則藥商刊播廣告前送審制度必蕩然無存，爾後非藥商即可藉文章方式為藥商向病患及其家屬宣傳藥物，甚或影響醫師處方箋之開立，進而達到銷售藥物之目的，並可藉雙方合作事宜，向藥商索取贊助金，而以契約約定兩者無對價關係，形成無法可管之共犯結構，甚或藥商亦可自行模仿，以文章之名行廣告之實，而為變相藥物廣告，造成藥事法行政管制崩解等情。並聲明：①原判決廢棄。②被上訴人在第一審之訴駁回。③第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

四、本院經核原判決撤銷訴願決定及原處分（含復核決定），結論並無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：

㈠按藥事法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，藥事法第24條定有明文。是藥物廣告之構成要件，乃包括①利用傳播方法、②宣傳醫療效能、及③招徠銷售為目的等要件，必須同時該當始能認為藥物廣告，此乃該條文義上當然之理解。查本件如附表所示之系爭文章，固提及藥品名稱、藥商名稱及連絡方式，且有「沒有明顯副作用」、「服用期短」、「高治癒率」等關於效能之文句，惟就整體觀之，主要係在傳達被上訴人將辦理「根治C肝，重獲好心肝」用藥捐贈計畫活動之旨；而既為用藥捐贈活動，所贈與使用者係何藥商所製造之何種藥物，論理上自屬必須提供之資訊，故不能僅以有藥品、藥商訊息，即認屬藥物廣告。其次，本件系爭藥品均為處方藥，且甫於系爭廣告刊登前之105年3月間取得衛生福利部藥品許可證，此有該許可證影本可稽（上訴人於原審答辯狀證據卷，第53頁、第54頁），則於我國藥品及藥物廣告之管制制度下，一般消費者縱使經由系爭文章得知系爭藥物，如未經醫師處方，本無從購買或取得該種藥物；又在國內尚未有足夠服用案例以印證藥效之情況下，是否會盲目追逐新藥，亦乏實證可以認定，故被上訴人主張系爭文章尚非以招徠銷售為目的，應認可採。再系爭文章所傳達之訊息係免費贈藥，其雖有提高系爭藥物知名度及詢問度效果，惟依據該文章內容及被上訴人與藥商即瑞士商艾伯維公司之藥品捐贈計畫，至多僅有50人得以獲贈系爭藥物，而該50人使用藥物後反應如何，仍待用藥病患之醫師評估判斷，能否因此推促參與該藥物捐贈計畫之醫師開立系爭藥物之處方，更難遽爾評估，則上訴人以此間接之因果推想認定系爭文章有招徠行銷效果，尚非足取。

⒈上訴人主張依據藥事法第70條「採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告」之規定，縱系爭文章係屬報導文章，亦應視為藥物廣告。按藥事法第七章即第65條至第70條規定，乃該法於82年2月5日修正公布前，由舊法（當時稱為藥物藥商管理法）第71條所欲規範事項修訂、新增者，修正後條文區分非藥商、藥商之廣告行為，以及藥物、非藥物之廣告：第65條規定禁止非藥商為藥物廣告，第66條至第68條規範藥商進行藥物廣告之方式及其限制，第69條針對非藥物廣告予以內容限制，再為杜取巧、逃避責任，而以第70條規定暗示、影射具醫療效能之採訪、報導或宣傳，視為藥物廣告。則以前開規定體系觀察，第70條應認係藥物廣告定義下有關方式、內容之補充性規定，而非於同法第24條所定義之藥物廣告之外，另生「視為藥物廣告」類型，故此種「視為藥物廣告」仍須具備同法第24條「以達招徠銷售為目的」之要件，乃不待言。查本件系爭文章，固然係採藥物捐贈計畫之宣傳方式，惟上訴人對其內容所涉「沒有明顯副作用」、「服用期短」、「高治癒率」等詞句，顯係認已達明示程度；審諸原判決並未指摘原處分就此項要件之適用錯誤，可認亦應為相同認定，則系爭文章已難涵攝適用藥事法第70條規定，況系爭文章並無以「招徠銷售為目的」，業如前述，上訴人主張原判決有未適用藥事法第70條規定之適用法規錯誤，遂無理由。

⒉上訴人另以原判決認定被上訴人與藥商艾柏維公司間無對價關係，故系爭文章並非藥物廣告乙節為適用法規不當，且舉醫療法第9條規定以為參照。查原判決「五、本院之判斷」第㈢段固就被上訴人接受艾伯維公司贊助經費280萬元乙節有所論述，並認定該280萬元經費並非刊登系爭文章之對價（原判決第5頁），然參諸兩造於原審所為攻防，被上訴人收受艾柏維公司贊助之事，實乃上訴人於原審所提，用以佐證被上訴人於系爭文章揭露艾柏維公司名稱確為廣告之主張（參見上訴人於原審答辯狀，原審卷第36頁背面），原判決始於論述系爭文章所刊載者為被上訴人，而非艾柏維公司連絡方式之時，附帶指駁上訴人之抗辯，並非以此作為認定系爭文章是否屬藥物廣告基礎，是上訴人此項指摘當有誤會。

⒊上訴人又以本件顯為變相藥物廣告，原審為有利於被上訴人判決將造成藥事法行政管制崩解云云，主張原判決有與論理法則、經驗法則不合之違法。然藥事法第24條對於何謂藥物廣告既有明文定義，於具體個案上自應依據該定義所設要件而為判斷，而原判決已詳為論述系爭文章因未「以招徠銷售為目的」，故非屬藥事法所欲規範之藥物廣告；而「藥商故意將資料提供報社，由報社以報導消息（本報訊）方式刊登藥物名稱、適應症、製藥廠或代理商名稱、營業地址、營業電話等內容，顯為變相藥物廣告。」，固為行政法院77年判字第1057號判例意旨所揭示，然該判例乃於上述82年間藥事法修正前作成，核其意旨則與該次修正所新增之藥事法第70條規定可以相合，則縱屬該判例所稱之變相藥物廣告，仍應再審酌是否該當藥事法第24條之「以招徠銷售為目的」要件，已見前開說明，上訴人以此爭執原判決違法，亦不採取。

㈡上訴人復爭執被上訴人刊登系爭文章時，艾柏維公司及被上訴人並未取得中央衛生主管機關核准捐贈藥物等情。按依前行政院衛生署訂定發布之藥物樣品贈品管理辦法第3條「本辦法所稱藥物贈品，係指依本法（即藥事法）規定已核發許可證之藥物，申請中央衛生主管機關核准贈與各級衛生醫療機構、醫院診所或救濟機構作為慈善事業使用者」規定，並對照被上訴人「根治Ｃ肝．重獲好心肝」用藥捐贈計畫（上訴人於原審答辯狀所附證據卷，第69頁至第72頁），系爭藥物之捐贈供病患服用，須俟取得中央衛生主管機關核准後，由被上訴人將系爭藥物存放於配合之專科醫師執業單位，受贈病患再以門診、回診方式向醫師取藥；而艾柏維公司係於105年6月21日始取得贈藥核准，則有衛生福利部食品藥物管理署FDA藥字第1050022573號函可考（上訴人於原審答辯狀所附證據卷，第35頁），則上訴人此項主張，應屬事實。惟本件爭點所在，乃系爭文章是否為藥物廣告，縱艾柏維公司於被上訴人刊登系爭文章之時，猶未取得贈藥核准，亦屬該公司與被上訴人屆時能否或將遲延執行藥物捐贈，與是否違反藥物樣品贈品管理辦法之問題，與系爭文章是否合於藥物廣告之要件，尚難認有直接關連。

五、綜上所述，本件被上訴人所刊登之系爭文章，雖有系爭藥物及其醫療效能、生產藥商等資訊之揭露與傳播，然從整體文章內容綜合觀察，可認並非以招徠銷售為目的，原審認定系爭文章非屬藥事法第24條所稱之藥物廣告，並認上訴人依據同法第91條第1項規定，以被上訴人違反該法第65條而做成原處分進行裁罰有所違誤，復核決定、訴願決定未予糾正，尚有未恰等情，判決撤銷訴願決定及原處分（含復合決定），本院認核無違誤。上訴論旨，仍執前詞指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭