臺北高等行政法院裁定

原告

張本立

訴訟代理人

陳振瑋 律師

訴訟代理人

張凱婷 律師

被告

國防部海軍司令部

代表人

黃曙光（司令）住同上

訴訟代理人

馮柏勳(兼送達代收人)

林烱琳

上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國103 年9月12日103 年決字第070 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按行政訴訟法第5 條第2 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第107 條第1 項第6 款、第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……。六、起訴逾越法定期限者。……。十、起訴不合程式或不備其他要件者。」第6 條第1 項、第3 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」可知，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及課予義務訴訟，以為救濟，蓋法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應以課予義務訴訟，請求作成特定內容行政處分。若原告怠於提起課予義務訴訟，聽任行政處分確定，然後再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張「行政處分違法」，或因行政處分而生之法律關係存在或不存在，則行政處分之效力永遠處於不確定狀態，不惟課予義務訴訟成為多餘之制度，抑且有害法律秩序之安定，故當事人可得提起課予義務訴訟而不提起，致行政處分已確定者，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；若當事人對之提起確認訴訟者，亦應認其起訴要件有所欠缺且無從補正之不合法。

二、緣原告原為海軍少校，於民國40年3 月7 日入伍，經被告核定自61年2 月1 日少校階退伍，依其軍官年資10年1 個月、士兵年資6 年6 個月9 日核發退伍金新臺幣（下同）4 萬130 元（軍官退伍金3 萬5,100 元、士兵退伍金4,030 元、勳章獎金1,000 元）。嗣被告於92年4 月2 日以海理字第001681號函核定原告46年9 月16日至50年12月31日以士官階就讀海軍軍官學校之年資4 年4 個月（應為4 年3 個月15日），並補發士官年資8 個基數差額14萬6,320 元。原告於102 年12月27日向被告申請士兵服役及帶階就讀海軍軍官學校期間併計退除年資，請求改支退休俸，經被告審認依原告退伍當時陸海空軍軍官服役條例暨其施行細則規定，服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願給與退伍金；在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵發與規定發給之，是依上述規定不得併計軍官、士官、士兵年資改支退休俸，遂以103 年1 月27日國海人管字第1030000893函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，嗣經國防部103年9月12日103年決字第070號訴願決定駁回(下稱訴願決定)。原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴意旨略以：本件原處分及訴願決定所造成之違法狀態持續發生，經原告申訴、陳情，被告均未予確認原處分及訴願決定為無效，亦未依職權撤銷該違法之原處分及訴願決定，為避免原告之權益受到重複否決之危險，本件確有提起確認訴訟之必要。次依陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款規定及國防部人力司88年7月20日鍊鈦字第880010423號函(下稱國防部人力司88年7月20日函)，原告為進入海軍官校，先行於45年3月1日進入補習學校就讀並領有下士薪餉，期間計1年6個月均以下士官階持續服役，則此段年資亦應計入原告之士官年資，原告應得以其士官年資5年10個月、軍官年資10年1個月，合計共15年11個月年資支領退休俸。再依現行陸海空軍軍官士官服役條例第5條規定，本件客觀上難以達成該款所定支領退休俸之條件，故被告不可據此謂原告不符該條例退休俸支領之要件，況該條例所指「服現役滿15年以上年滿60歲」應指軍官士官服役年資滿15年以上，自其年滿60歲時得改支退休俸，方能落實立法意旨。國防部人力司88年7月20日函並非原告所能預期或控制，屬於不可抗力事件，且被告於該函發布後均未主動核定、通知符合資格之榮民，則原告之請求應不受陸海空軍軍官士官服役條例第41條第1項本文之5年時效限制，原告自國防部人力司88年7月20日發布該項函釋之日起應已可行使該項請求權利，依陸海空軍軍官士官服役條例第37條第3項附表之給與標準，被告共積欠原告3,803,465元之退除役給與，應給付原告等情。並聲明㈠先位聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.請求判命被告依國防部人力司88年7月20日函示「國軍軍官、士官再考入軍校就讀期間年資採計案」作成准予原告自88年7月20日起改支退休俸之行政處分。3.被告應給付原告自88年7月20日起，核計至106年2月1日時所得支領之退休俸共3,803,465元，及自101年2月1日時起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。㈡備位聲明：1.確認原處分違法。2.請求判命被告依國防部人力司88年7月20日函示「國軍軍官、士官再考入軍校就讀期間年資採計案」作成准予原告自88年7月20日起改支退休俸之行政處分。3.被告應給付原告自88年7月20日起，核計至106年2月1日時所得支領之退休俸共3,803,465元，及自101年2月1日時起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。

四、經查：

㈠按「第4 條及第5 條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2 個月之不變期間內為之。……」及「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……六、起訴逾越法定期限者。……」行政訴訟法第106 條第1 項前段及第107 條第1 項第6 款分別定有明文。次按「訴願文書之送達，除前2 項規定外，準用行政訴訟法第67條至第69條、第71條至第83條之規定。」「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」分別為訴願法第47條第3 項及行政訴訟法第71條第1 項前段所規定。查本件訴願決定係於103 年9 月22日送達原告本人，此有訴願文書郵務送達證書在卷可稽（見本院卷第95頁) ，是原告向本院提起先位聲明之課予義務訴訟部分之法定不變期間，自訴願決定書合法送達之翌日即103 年9 月23日起算至同年11月24日〈因期間之末日103 年11月22日為星期六（休息日），故以同年月24日（星期一）代之〉即已屆滿，原告遲至106 年1 月16日始向本院提起先位聲明課予義務訴訟部分，有卷附原告行政訴訟起訴狀上之本院總收文日期戳章可憑（見本院卷第8 頁），已逾法定不變期間。揆諸前揭規定及說明，原告此部分起訴自非合法，且無從命補正，自應裁定駁回。又原告於備位聲明請求命被告依國防部人力司88年7 月20日函示「國軍軍官、士官再考入軍校就讀期間年資採計案」作成准予原告自88年7 月20日起改支退休俸之行政處分部分，除與先位聲明第二項內容相同、無互斥關係而不得為預備聲明外，縱容許其為備位聲明，亦如前述先位聲明之課予義務訴訟部分，揆諸前揭規定及說明，此部分起訴亦非合法，均無從補正，應予駁回。

㈡復依行政訴訟法第6 條第3 項前段「確認訴訟補充性」原則之規定，若確認訴訟求為確認違法之行政處分，如屬得提起或可得提起課予義務訴訟以為救濟者，則該確認違法訴訟即有起訴不備要件之情形，難認合法。申言之，確認訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再有翻案爭訟之機會。因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起課予義務訴訟，致行政處分已確定者，則不僅所提起之課予義務訴訟為不合法，應予駁回，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；若當事人對之提起確認處分違法訴訟者，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回。本件原告對原處分不服，經訴願後仍遭駁回，本應於收受訴願決定後遵期提起課予義務訴訟，惟原告未於法定期間內提起課予義務訴訟以為救濟，逾期提起，已如前述，則本件原處分即已確定，從而原告於法定救濟期間經過致無法提起課予義務訴訟請求救濟後，原告再主張依行政訴訟法第6 條第1項後段規定，以無起訴期間限制之確認訴訟提起備位聲明之確認原處分違法訴訟部分，已違反確認訴訟之補充性原則，應認此部分確認訴訟之起訴要件有所欠缺且無從補正，自應予裁定駁回。

㈢再按行政訴訟法第8 條第2 項前段規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。」此即為一般給付訴訟補充性之規定，不符提起一般給付訴訟之要件而提起，即屬起訴不備要件，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款之規定，逕以裁定駁回。而法條僅規定撤銷訴訟，應併為請求，但若行政機關須先作成核准處分，始能據為給付者，則須提起課予義務訴訟，而併為給付之請求，不得單獨提起一般給付訴訟。是有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟（最高行政法院105 年度裁字第706 號、96年度裁字第2781號裁定意旨參照）。本件原告固有提起課予義務訴訟，然此部分起訴為不合法，既經裁定駁回，已如前述，是原告先位聲明及備位聲明依行政訴訟法第8 條第2 項前段規定提起給付訴訟，請求被告應給付原告自88年7 月20日起，核計至106 年2 月1 日時所得支領之退休俸共3,803,465 元，及自101 年2 月1 日時起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息之部分，屬附帶併予請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，已無從合併於課予義務訴訟中提起而失所附麗，亦無從補正，自應併予裁定駁回。至就原告關於實體之爭議，基於先程序後實體之訴訟原則，本件起訴既不合法，自無再予審究之必要，併此敘明。

五、依行政訴訟法第107 條第1 項第6 款、第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第三庭