最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第02781號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度裁字第02781號

抗告人

甲○○

相對人

國防部陸軍司令部

代表人

乙○○

上列抗告人因與相對人國防部陸軍司令部間退伍金事件，對於中華民國95年12月28日台北高等行政法院95年度訴字第399號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、本件抗告人於原審起訴主張：抗告人係民國34年4月6日入伍，於66年4月1日退伍時，因相對人作業疏失誤認抗告人於38年4月6日入伍，致少算入伍年資4年，經抗告人陳情，相對人以88年5月18日（88）信服字第09001號函核定抗告人支領退休俸原88%更正為90%，並自66年4月1日生效，其中有關增列士官年資為30年1月18日，士兵年資1年10月7日，發給4個基數退伍金計新台幣（下同）43,790元。但短發士官兩個基數的保險金35,530元，計差額8,260元，經將該兩個基數35,530元以優惠利息及複利計算自66年7月1日到88年6月30日止，合計共248,438元，扣除差額8,260元，總計240,178元，乃相對人應給付抗告人之保險金；加計其應賠償抗告人至台灣桃園地方法院提起民事訴訟所支出費用45,000元，總計相對人應給付抗告人285,178元等語，並聲明：相對人應給付抗告人285,178元。

二、原裁定駁回抗告人在原審之訴，其理由略以：㈠按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第5條復著有規定。故提起課予義務訴訟，無論是不服行政機關之怠為處分、或駁回處分，都應先踐行訴願前置程序，否則其訴為不備訴訟要件，且其情形無法補正，而應以裁定駁回。㈡次按行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第5條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，故若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟。且就立法意旨觀之，若須經行政機關作成行政處分，始予以給付之事項，容許其取巧逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟特別訴訟要件之要求。因此給付訴訟須直接用以主張給付之請求，人民對行政機關為公法上給付請求，涉及行政處分之撤銷或作成者，應於撤銷訴訟或課予義務訴訟中併為請求，此觀行政訴訟第7條、第8條第2項規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」、「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求」甚明。換言之，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。是有關人民申請金錢給付，須由行政機關先行審核，依法裁量，作成核准處分者，於行政機關拒絕申請、或怠為處分時，申請人須循序提起訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起一般給付訴訟。㈢再按「軍人保險，依本條例行之。」、「軍人保險，分為死亡、殘廢二種，並附退伍給付。」、「軍人保險，由國防部主管，其業務委託中央信託局辦理。」軍人保險條例第1條、第3條、第4條分別定有明文。又「本保險承保及要保機關（單位）區分如下：一、承保單位：中央信託局股份有限公司（以下簡稱中信局）。二、要保機關（單位）：㈠國防部：軍事機關、學校、陸軍師或聯兵旅、海軍艦隊部或陸戰旅、空軍聯隊或其他同等以上單位。…」、「被保險人參加本保險或有異動時，由要保單位於第三條第一項至第三項保險生效之日後十五日內，依服役時間長短，檢送下列資料，送承保單位辦理…」、「本條例第三條所稱之退伍給付，凡依法退伍、除役、停役、禁役、歸休、復員解除召集及因故離職等事故均屬之。」、「依本條例第四條之規定，中信局辦理左列事項：．．八、退伍給付案件之調查審定。九、各項保險給付之核付。」同條例施行細則第4條、第5條、第6條、第8條第8款、第9款著有規定。是有關軍人保險給付之請領，須先經行政機關依上述相關法令審查其資格及要件後為給付之處分，人民自非得直接行使請求權，而應於行政機關怠為或為拒絕處分時，踐行訴願程序後，提起課予義務訴訟。則如前述，有關請領軍人保險給付事項，應經行政機關先為核認給付內容之處分，乃應提起課予義務訴訟，並以經訴願程序為起訴要件。抗告人未踐行訴願程序，即逕向原審提起本件給付保險金之一般給付訴訟，就此部分其訴不備訴訟要件，為不合法，而駁回其訴。另說明依軍人保險條例施行細則第7條規定：「本保險依本條例第四條規定，由國防部主管政策、法制、預算及計畫督導，並交由國防部聯合後勤司令部(以下簡稱聯勤司令部)辦理下列事項：一、法令規章之陳請制頒、修正及解答。二、業務章則計畫之研擬審核。三、業務實施之督導考核。四、被保險人及受益人資格之審定。五、保險費預算之擬編。六、保險給付及退費稽核。七、保留保險給付申領權之登記稽核。

八、死亡、殘廢給付案件之調查審定。九、糾紛案件之調查審議。‧‧‧」則依本條施行細則規定，國防部乃將軍人保險此部分業務交由所屬聯合後勤司令部辦理，是以本件軍人保險爭議之權責機關應為聯勤司令部，抗告人以要保單位之國防部陸軍司令部為被告，其當事人亦不適格。

三、本院查，原審以抗告人在原審所提之訴不合法，業已在理由欄詳細說明其依據，核其認事用法均無不合，抗告人仍執前詞任意指摘原裁定不當，自難謂有理由，駁回其抗告。末按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2條著有明文；又訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之，則為同法第107條第1項第1款所明定。而國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，為國家賠償法第12條著有規定。是依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟。本件抗告人在原審主張相對人應賠償抗告人前至台灣桃園地方法院提起民事訴訟(即國家賠償法部分)所支出費用45,000元之部分，因抗告人以本件相對人為被告，當事人不適格，有如前述。而民事訴訟法亦無如行政訴訟法第107條第2項「訴狀誤列被告機關可以補正」之規定，故此部分不另依行政訴訟法第12條之2第2項之規定以職權移送於有受理管轄權限之台灣桃園地方法院，以免徒增訟累，合此敘明。

三、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第五庭審判長法 官　林　茂　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異