臺北高等行政法院判決

107年12月13日辯論終結

原告

辛紹祺

訴訟代理人

周逸濱 律師

訴訟代理人

謝宜霓 律師

訴訟代理人

魯忠翰 律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

林洲民（局長）

訴訟代理人

梁建智

林奕瑋

上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國106年11月13日府訴二字第10600184100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：被告代表人雖於本院民國107年12月13日言詞辯論終結後之同年月25日變更為黃景茂，惟依行政訴訟法第182條第1項但書規定：「但於言詞辯論終結後當然停止者，本於其辯論之裁判得宣示之。」，復因被告有委任訴訟代理人，依同法第186條準用民事訴訟法第173條規定，並不因被告代表人變更而當然停止訴訟程序，是本院仍得本於前開辯論而宣判，及另以裁定准由被告新任代表人承受訴訟，合先敘明。

二、事實概要：原告所有坐落臺北市○○區○○○路0段00、00、00、00號1、2樓建物，自102年3月1日起迄今均出租供「大稻埕護理之家」使用，其中79號2樓建物（下稱系爭建物）經被告認於系爭建物興建使用後，在84年1月1日前即有未經申請審查許可並發給變更使用執照，擅自將陽台與室內區隔之外牆拆除而合併與室內面積共同使用（下稱系爭違建），雖屬既存違建，惟目前供該護理之家編號201、202、203及206寢室為增加室內面積之使用（詳細位置、面積如後附原處分附圖所示，下合稱系爭違建），使用現況有臺北市違章建築處理規則第25條第2項第1款第1目規定危害公共安全之情形，認原告上開行為違反建築法第25條規定，遂依同法第86條規定，以106年7月24日北市都建字第10631389100號函（下稱原處分）通知原告就附圖所示系爭違建之使用應予拆除。原告不服，遞經臺北市政府駁回訴願，乃提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

(一)系爭違建乃84年前即存在之既存違建，原告購置前陽台業經外推（即陽台與室內區隔之外牆遭拆除），被告未踐行行政程序法第36條、第43條規定之調查義務，誤認係原告購屋後擅自建造系爭違建，故命原告拆除系爭違建，認定事實有誤，且原處分所依據建築法第25條規定係指「擅自建造」，與本件係「擅自使用」而屬適用建築法第77條第1項規定、依同法第91條第1項第2款規定命回復原狀之情形不同，本件並無建築法第25條前段、第86條第2款規定之適用。另被告前於100年8月23日現場履勘時，曾確認系爭建物合法而未予報拆系爭違建，並於100年11月18日核發室內裝修合格證明，容認系爭建物可供作為護理之家使用，原告自得合理相信該既存違建並無影響結構安全或公眾安全，進而產生得依法繼續使用之信賴，被告卻以原處分命原告拆除系爭違建，違反行政自我拘束原則及信賴保護原則。況依建築法第86條第2款規定之規制效果，系爭違建並非增建情形，只須單純不使用違建區域即能符合「限期修改」之要求，亦無須回復至使用執照核發時之狀態，系爭違建並未影響建物結構，縱重新建回外牆亦因不具防護安全功能，顯然無助於維護建築法立法目的，違反適當性原則，如令原告不得再使用系爭違建面積，除可同時維護建物使用及公共安全外，尚可兼顧原告之合理信賴，原處分違反比例原則等語。

(二)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、本件被告則以：

(一)系爭違建乃原告未經申請，擅自變更原有合法使用執照應作為陽台使用之範圍，將陽台外推作為所出租之護理之家寢室使用，違反建築法第25條規定，且現供作護理之家，無法判斷搭建時間，係由系爭建物領有71年使字第711號使用執照而暫認定屬既存違建，系爭違建縱使有提出申請，亦不能核准變更使用。另使用系爭違建之護理之家屬廣義醫療保健設施，前申請室內裝修許可審查時，並未將系爭違建併入所申請室內裝修面積內計算，亦未免除應拆除或恢復原本使用狀態之責任，系爭違建確危害公共安全而違反臺北市違章建築處理規則第25條第1項但書規定，被告作成原處分，並無違誤等語，資為抗辯。

(二)並聲明：原告之訴駁回。

五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭建物所有權狀（本院卷第119至126頁）、地籍異動索引表（本院卷第190至200頁）、臺北市政府衛生局100年10月3日北市衛醫護字第10039050600號函（本院卷第31至32頁）、系爭建物之租賃契約暨公證書（本院卷第114至118頁）、原處分（本院卷第21至22頁）、臺北市建築管理工程處預拆通知單（本院卷第23頁）、訴願決定書（本院卷第24至28頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：系爭建物依建築法第25條規定取得建造、使用執照後，擅自將陽台外推（即拆除與室內區隔之外牆）而變更為系爭違建使用之行為，是否仍屬違反建築法第25條前段規定而得依建築法第86條第2款規定勒令強制拆除之情形？依原告之使用現況，系爭違建是否屬臺北市違章建築處理規則第25條第2項第1款第1目所規定危害公共安全之違建？被告作成原處分，是否適法有據？

六、本院之判斷如下：

(一)本件應適用之法令：

1.按建築法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處1萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」第91條第1項第1款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」

2.臺北市違章建築處理規則第4條第2款規定：「本規則之用詞定義如下：…二、既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。」第25條第1項規定：「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。」第2項第1款第1目規定：「前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：一危害公共安全：指有下列各目情形之一者：（一）供不特定對象使用，具高危險性及出入人員眾多之場所，如視聽歌唱、理容院、三溫暖、舞廳、舞場、酒家、酒吧、特種咖啡茶室、資訊休閒業、飲酒店、電影院、歌廳、夜總會、補習班、百貨公司、營業性廚房、旅館、保齡球館、學前教育設施、醫院、社會福利機構、遊藝場、面積在3百平方公尺以上大型餐廳、違規地下加油（氣）站、違規地下工廠（基本化學工業、石油化工原料製造業、精密化學材料製造業、農藥及環境衛生用藥製造業、炸藥、煙火、火柴製造業）、違規砂石場、學生宿舍等使用。」

(二)經查：

1.系爭建物係原告於96年11月2日以買賣為登記原因所取得，現並出租與原告母親周以吉所經營大稻埕護理之家使用中，約定租期自102年3月1日至112年2月28日止，有系爭建物所有權狀影本（本院卷第119至126頁）、地籍異動索引表（本院卷第190至200頁），大稻埕護理之家開業執照影本（本院卷第113頁），及租賃契約暨公證書影本（本院卷第114至118頁）各1份在卷可按，固堪認原告為系爭建物之間接使用人，且其主張於96年間購入系爭建物時陽台業經加裝窗戶並拆除與室內區隔之外牆，斯時系爭違建已存在乙節，亦據原告提出系爭建物4張照片為憑（本院卷第107至108頁），被告復稱系爭違建應屬84年前即已存在（本院卷第184頁之筆錄），固堪認系爭違建屬於臺北市違章建築處理規則第4條第2款規定之既存違建。

2.然而，系爭建物於71年間興建完成而取得71年使字第0711號使用執照時，系爭違建範圍係經核准作為陽台使用，斯時陽台上半部並未加裝窗戶，與室內並以外牆及門扇相區隔，有該使用執照暨現場照片、竣工圖影本等件在卷可考（原處分卷第35至40頁），再比對本件被告所屬建築管理工程處於106年前往勘查之現況，則可見系爭違建原本應存在之陽台與室內區隔外牆業經拆除而合併作為室內使用之狀態，另陽台上半部經加裝窗戶等情，有自主檢核表所附現場照片在卷可按（原處分卷第29至30頁），被告並稱因系爭建物屬90年以前所興建者，斯時法令並未禁止陽台加裝窗戶，係基於使用執照核准屬陽台之範圍與室內區隔之外牆遭拆除，方認有未依前核准使用執照而為變更使用之違規（本院卷第99頁之筆錄），足見系爭違建乃以拆除與室內區隔外牆之方式，未依原核准陽台用途而改為室內面積之使用，並非就建物本身有何增建、拆除等而屬於得申領建築法第28條規定所列建築執照之情形，被告亦陳明如此變更陽台作為室內使用之行為，無從依建築法第25條規定申請取得建造、使用或拆除許可，而應屬建築法第91條第1項第1款規定未經核准變更使用擅自使用建築物之行為，且此違章使用情節亦非得准予變更使用者，無從補辦手續等語（本院卷第238頁、第310頁之筆錄），堪認原告使用系爭違建之行為，要非違反建築法第25條第1項規定之情形，而屬涉及違反同法第73條第2項之問題，自亦無適用同法第86條規定之餘地，被告竟援引建築法第25條、第86條規定作成原處分，法律適用已有錯誤。

3.再者，依前述系爭違建乃經變更陽台為室內面積使用之情節，若擬回復依系爭建物使用執照核准之陽台為使用，亦係回復設置原本應存在之與室內區隔外牆，並無任何尚須拆除之物項，原處分卻命原告拆除，事實上亦無執行可能，被告並自承有關此類違規變更陽台作為室內使用之情形，應屬依建築法第91條第1項第1款規定命回復原狀之問題，原處分有所誤用（本院卷第310頁之筆錄），堪認原告就系爭違建之使用行為，核屬是否違反建築法第73條第2項，而應依同法第91條第1項第1款規定命回復原狀之情形，被告誤依同法第25條、第86條規定作成原處分，甚且命原告為無從辦理之拆除行為，確有違誤，原告訴請撤銷原處分，即有理由。至於原告另爭執系爭違建供作護理之家使用，既非醫院或社會福利機構，並不屬臺北市違章建築處理規則第25條第2項第1款第1目所規定「供不特定對象使用，具高危險性及出入人員眾多之場所」，並謂該規定所列醫院、社會福利機構等應係列舉規定，並非例示，或謂處分違反比例原則云云，業因原處分有前開法律適用之違誤而應予撤銷，就此均無再為審究之必要，附此敘明。

七、從而，原處分既有前開違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。

臺北高等行政法院第一庭