臺北高等行政法院判決

109年4月30日辯論終結

原告

溫漢英

訴訟代理人

李漢中 律師

訴訟代理人

陳漢笙 律師

訴訟代理人

何姿穎 律師

被告

國防部海軍司令部

代表人

劉志斌（司令）

訴訟代理人

林烱琳（兼送達代收人）

訴訟代理人

曾汀枝

訴訟代理人

林鼎舜

被告

國軍退除役官兵輔導委員會

代表人

馮世寬（主任委員）

訴訟代理人

楊震宇（兼送達代收人）

訴訟代理人

范家瑄

被告

公務人員退休撫卹基金管理委員會

代表人

周弘憲（主任委員）

訴訟代理人

余桂美

　廖云禎（兼送達代收人）

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國107年11月29日107年退決字第10319號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：原告起訴時，被告國防部海軍司令部（下稱海軍司令部）代表人原為黃曙光，嗣於訴訟進行中變更為劉志斌；被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）代表人原為邱國正，嗣於訴訟進行中曾由李文忠代理，復變更為馮世寬，茲據上開被告等現任代表人分別具狀聲明承受訴訟（本院卷第513-514頁，第577頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告原係○○○○，於民國97年11月1日退伍，並支領退除給與。嗣被告依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國海人管字第1070004994號函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（專案編號：07-01-02517）」（下稱原處分）重新計算原告自107年7月1日起之每月退除給與。原告不服，提起訴願，經國防部以107年11月29日107年退決字第10319號訴願決定駁回。原告仍不服，遂提起本件訴訟。

三、原告主張略以：

(一)被告海軍司令部及被告退輔會對先前處分未予撤銷或廢止下，率為原處分，於法有違，不因修正後服役條例之法令變更而有所影響。從而本件被告等爰據修正後服役條例所為原處分，當然無效。

(二)被告海軍司令部及被告退輔會所據修正後服役條例，已違反不溯既往原則。茲原告既已依修正前服役條例而取得退除給與之法律上請求權，且該法定地位亦於修正後服役條例生效前完成，揆諸解釋意旨所示，被告匪得恣意溯及適用，要屬當然。審視被告海軍司令部及被告退輔會以修正後服役條例獨斷更改先前依修正前服役條例所示應給付之退除給與金額，殊不知本件並非跨越新、舊法規施行時期，係在修正前服役條例時即已完全實現構成要件，僅發放退除役給與金額橫跨新、舊條例施行時期而已。再發放金額非適用新、舊條例所依據之事實或法律關係，而係適用新、舊條例之結果，兩者不可混淆。是本件原告之請求退除給與既與司法院釋字第717號解釋理由書所稱適用新法規之情形有間，當不可不辨。豈料被告等竟溯及適用，資以減少原告退除給與，實屬違法，猶無足疑。

(三)被告海軍司令部及被告退輔會之原處分，確已違背信賴保護原則。鑒於憲法基本原則首重人民權利維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守，原告依修正前服役條例業已取得之權益（確定之退除給與給付請求權利）及因此所生合理信賴（對於退除役後之老年生活規劃），因修正後服役條例而向將來受不利影響（給付不當減少），依司法院釋字第525號、第574號及第589號解釋意旨，足證被告等所據修正後服役條例，確已違反信賴保護原則，要無疑義。

(四)被告退輔會及被告公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基管會）依修正前服役條例，確有給付原告退除給與之法定義務，匪得恣意片面變更。揆諸被告退輔會及被告基管會已依修正前服役條例第3條、第26條、第29條、第34條、第46條、第47條及第54條等規定，長年給付原告退除給與，歷來未變。究其因，要在原告退役時，已依被告海軍司令部所核定之先前處分給付退除給與，取得法定請求權，故彼此間已然形成法定給付義務及受領關係，著毋庸疑。則原告既已完成提供服務而退休，且依退役時之規定領取所得給與，而為生活規劃等，被告（國家）即有依誠實信用原則履行契約之義務，依法給付原告退休給與等義務。迺被告竟無視上開法定義務之存在，恣意片面率為原處分，若此之舉，已然違法違憲，彰彰明甚。

(五)被告海軍司令部及被告退輔會減損原告退除給與數額，未盡國家照顧義務，已違反人性尊嚴之保護。茲國家有實現人民享有人性尊嚴生活所應盡之照顧義務，司法院釋字第753號及第766號解釋已闡釋在案。又尊嚴一詞（在司法院大法官解釋及不同國際人權公約，分別稱「人性尊嚴」、「人格尊嚴」、「個人尊嚴」、「固有尊嚴」等）雖尚無法律或條約之明確定義，然其一般係指人性的維護、人格主體的維持、對於人之主體性的肯認與基本尊重。尊嚴的保護，已成為普世價值及重要的人權內涵，大法官羅昌發在司法院釋字第694號部分協同、部分不同意見書即有明確闡述。究諸法安定性原則而言，變動原則係法體系與時俱進，適用環境需求所不可或缺之動力，而法安定原則為法體系得以存續之基礎。惟變動之原則，主要再以主權者或立法者之立場出發，至法安定原則係聚焦在人民之權利保障面向。乃被告海軍司令部及被告退輔會對於公務人員退撫基金未實現收益，損失高達新臺幣（下同）108.8億元之責，歸咎於原告承擔，何來公平之有？若此強行減損原告退除給與數額，未盡國家照顧義務，確已違反尊嚴之保護，令人憤慨。

(六)原處分確不符情事變更原則。原告已為退役人員，就公法上職務關係已履約並終止，國家不得擅為減免自身債務，而恣意「假藉財政窘迫」，「杜撰違反公益」，「捏造債留子孫」等不實之詞，甚至以「米蟲」「貪婪」等極盡醜化之方式，用達「肥己支用」目的。茲修正後服役條例之立法已然不具情勢變更原則要件甚明，其變更並減少退除給與之規定，已違背國家履約義務，被告等無視修正後服役條例違法違憲事實，逕自資為原處分，洵屬違法。

(七)被告海軍司令部及被告退輔會所作成之處分，確已侵害原告財產權及生存權，更違公益原則。修正後服役條例之制定，單就國家預算支出進行考量，棄置各退役軍人財產權與生存權亦屬公益整體考量之不顧，顯屬率斷。況退除給與之刪減，影響所及不僅係已有請求權之原告，尚包括已在職之軍人或尚未服役者，影響層面無以想像。故於國家財政尚未達到無法支應前提下，貿然刪減退除給與，罔顧國防安全之作法，不僅不符比例原則之必要性及衡平性，更違公益原則。徵諸被告退輔會援依修正後服役條例第34條規定，剝奪原告已依修正前服役條例領取退除給與之權利，確已侵害原告之財產、生存權，更與公益不符。

(八)被告減損原告退除役給與之數額，違反比例原則之必要性等要件。修正後服役條例係以大幅調降替代率之上限、減少原告退除給與，即非必要之手段，乃因適當退除給與之保障，不僅與原告個人財產利益（財產權）有關，更是維持其生活之主要依據而涉及其生存權，同時並有穩定國家安全作用之公益價值。因此修正後服役條例以減損原告退除給與、甚至危及原告生存權並具有公益性目的及價值之退除給與為手段，為達成彌補及減少退撫基金虧損並維護其運作之公益目的，但修正後服役條例所侵害者為原告之重要權利及價值甚高之公益，非侵害最小及非必要，而違反比例原則至明。

(九)並聲明：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.命被告海軍司令部應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前「陸海空軍軍官士官服役條例」所審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分。

3.被告退輔會及基管會，在被告海軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前之「陸海空軍軍官士官服役條例」，給付原告依107年6月23日施行後「陸海空軍軍官士官服役條例」審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。

四、被告海軍司令部抗辯略以：

(一)被告海軍司令部依修正後服役條例作成原處分，乃依法行政：修正後服役條例第26條第1至4項、第46條第1至4項、第47條第1至3項之規定業就退伍之軍士官人員有關月退休俸、優惠存款利息及補償金等退除給與均定有明文。被告海軍司令部依修正後服役條例作成原處分，實屬依法行政，尚無違法之處。

(二)原處分並非溯及既往，且修正後服役條例無違信賴保護原則及比例原則。被告海軍司令部依修正後服役條例重新計算原告退除給與，乃係就107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於107年6月30日以前已發給之退除給與，參照司法院釋字第717號解釋理由書及協同意見書，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往。本次修法確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。

(三)原告另以渠原退伍時之退除給與之處分並未撤銷或廢止，卻另為原處分顯有違法一節。一般而言，行政處分具有存續力、構成要件效力、確認效力及執行力。又有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力（最高行政法院97年度判字第1086號判決參照）。依修正後服役條例第26條第3項規定，原處分乃是基於有效之原退伍給與核定處分為基礎，並以原退伍給與核定處分金額超過修正後服役條例施行後給與基準計算之退休俸者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，原退伍給與核定處分之存續為原處分構成要件效力之一部，故原退伍時之退除給與之處分應無撤銷或廢止原處分之必要。

(四)至原告主張修正後服役條例之修改，要係假藉轉型正義之名，行報復之實及限制轉任公教職，侵害工作權云云，係屬立法自由形成之範圍，尚非被告海軍司令部所得審究，限制轉任公教職部分更非屬本件訴訟標的範圍，均附此敘明。並聲明：原告之訴駁回。

五、被告退輔會抗辯略以：

(一)依國軍退除役官兵輔導委員會組織法第2條第6款規定：「本會掌理下列事項：……六、退除役官兵之退除給與發放。」，其退除給與，係指國防部依修正後服役條例等法令核定，應發給退伍除役人員之各項給與，如退伍金、退休俸、贍養金等項目。被告退輔會依被告海軍司令部審定退除役人員退除給與重新計算資料，並依「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」、「國軍退除役官兵退除給與發放作業規定」等規定，辦理俸金撥付作業事宜，於法並無不合。

(二)按提起行政訴訟法第8條一般給付訴訟，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。質言之，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分，否則逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正（最高行政法院90年度判字第2369號判決參照）。原告訴請被告退輔會給付差額之一般給付訴訟，並非可直接行使請求權，尚須經被告海軍司令部重新核算退除給與方可為之。原告未先訴請被告海軍司令部撤銷原處分確定，並由被告海軍司令部重新作成給付原告退除給與之處分，逕向被告退輔會提起一般給付訴訟，於法不合，應不受理。

(三)並聲明：原告之訴駁回。

六、被告基管會抗辯略以：

(一)被告基管會僅係退除給與支給執行機關，有關退除給與之支付悉依法令規定及各人事權責機關審定結果辦理。本件人事權責機關被告海軍司令部依修正後服役條例規定，重新計算原告107年7月1日以後之退除給與，作成原處分，被告基管會依公務人員退休撫卹基金管理條例第2條、修正後服役條例第3條第7款、陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第3點第3款及原處分審定結果辦理支付，乃為依法行政。

(二)並聲明：原告之訴駁回。

七、上開事實概要欄，除下列爭點外，有原處分、訴願決定、被告海軍司令部97年10月17日國海人管字第0970007055號函在卷可稽，應可認定。本件爭點為被告依修正後服役條例規定，以原處分重新審定計算變更原告自107年7月1日起之退除給與，有無違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則、人性尊嚴、情事變更原則、公益原則，而侵害原告之財產權及生存權？

八、本院之判斷：

(一)按修正後服役條例第26條規定：「（第1項）退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與1.5個基數。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率55%，其後每增加1年增給2%，但軍官核給俸率以不超過90%為限，士官核給俸率以不超過95%為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加1倍為基數，給與50%。（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉1級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉1級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。（第5項）本條例修正施行前現役已符合法定支領退休俸條件或本條例修正施行前、後依第15條第1項第3款、第4款規定退伍者，其退撫新制施行後退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。（第6項）依本條例第23條第1項第1款支領或第2款、第3款擇領退伍金者，退撫新制施行後之服役年資，每增1年加發0.5個基數之一次退伍金，最高加給10個基數為限。（第7項）依本條例第23條第1項第2款、第3款擇領退休俸或贍養金者，退撫新制施行後至本條例修正施行日止之服役年資，每增1年加發0.5個基數之一次退伍金，最高加給10個基數為限。」第46條規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。（第4項）退撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與軍人保險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉1級本俸及專業加給合計數額者：(一)少尉1級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息18%計息。(二)超出少尉1級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：1.自施行日起第1年至第2年，年息12%。2.自施行日第3年起至第4年，年息10%。3.自施行日第5年起至第6年，年息8%。4.自施行日第7年以後，年息6%。二、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉1級本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿85歲以上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息18%計算。（第5項）依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」司法院釋字第185號解釋：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之……。」

(二)經查，被告係依修正後服役條例第26、46條等規定，重新審定並分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，業據原處分載明。又立法委員江啟臣、李鴻鈞、高金素梅等38人因行使職權，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，於107年6月向司法院聲請解釋，經司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。並於解釋理由說明：修正後服役條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期。於修正後服役條例施行後，始依該條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。就超過部分，依序以優惠存款利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額，故係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。又立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。86年服役條例有關退除給與規定，未訂有施行期限，施行迄修正後服役條例公布時已逾20年，受規範對象據此舊法規將領取之退除給與，為生活與財務規劃，在客觀上已具體表現其信賴，則其預期舊法規將繼續施行，已非僅屬單純之願望，其信賴利益在憲法上值得保護。惟對原退除給與作適度之調降，係為達成：1.平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；2.處理受規範對象繼續領取全部優惠存款利息之不合理性；3.降低政府因補貼優惠存款利息之財務負擔；4.因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；5.延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等。此等目的整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施，是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。從而，修正後服役條例第26條及第46條規定，無涉法律不溯及既往原則之適用，與信賴保護原則、比例原則，並無違背，業經大法官作成司法院釋字第781號解釋，本院審理案件適用法律時，應受該解釋見解之拘束。是被告於修正後服役條例施行後，依該條例第26、46條規定，重新審定計算，逐年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，於法自無不合。原告主張原處分違法違憲云云，自非可採。

(三)原告雖另主張之前原告退伍時之退除給與處分，並未經撤銷或廢止，則之前處分仍具有拘束力，而與原處分並存聯立，原處分顯已違法無效云云。然按退除役人員支領非一次性退除給與之情形，其與國家間關於退除給與乃屬繼續性法律關係，倘法規關於退除給與內容有所變動，新法規自應於施行後適用於該繼續存在之事實或法律關係，前揭司法院釋字第781號解釋理由已經闡明。又修正後服役條例第26條第2項、第3項且分別明定「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準」與該條例修正施行前每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額超過（或未超過）前開基準計算之退休俸之處理方式，被告海軍司令部依上開規定據以重新計算退除給與，原處分主旨且均載明「自107年7月1日重新計算」之意旨，則就退除給與之內容觀察，並無所謂「原處分與之前處分並存聯立」而致原處分違法或無效之情形。原告上開指摘，並非可採。從而，原告聲明第1項訴請撤銷訴願決定及原處分；聲明第2項請求判命被告海軍司令部應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前服役條例所審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分，並無理由，應予駁回。

(四)再按被告退輔會及基管會乃分別掌理或負責退除役官兵之退除給付發放、與公務人員退休撫卹基金之收支、管理及運用，退輔會組織法第2條第6款、公務人員退休撫卹基金管理條例第2條第1項分別定有明文。該二機關僅為退除給與之實際發放機關，對於退除役人員所得受領之給與內容，並無何決定權限。又關於原告所得受領之退除給與，被告海軍司令部既已依修正後服役條例之相關規定重新計算，原告聲明第3項請求被告退輔會及基管會，在被告海軍司令部依據修正前服役條例作成處分後，應依據修正前服役條例規定給付原告退除給與，並給付自107年7月1日起依修正後服役條例重新計算所生差額暨法定利息，核屬無據，亦應駁回。

九、綜上所述，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷並為前開聲明，為無理由，均應予駁回。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭