臺北高等行政法院判決

111年7月6日辯論終結

原告

葉文珠

訴訟代理人

李之聖律師

被告

衛生福利部

代表人

薛瑞元（部長）

訴訟代理人

成介之律師

複代理人

潘建儒律師

上列當事人間藥害救濟法事件，原告不服行政院中華民國109年8月19日院臺訴字第1090185479號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項本件原告起訴後，被告之代表人由陳時中變更為薛瑞元，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第425頁），應予准許。

二、事實概要原告之子湯和軒於民國108年3月4日下午1時許，在臺北市○○區葳亞娜診所接受顏面鼻整型手術，經訴外人即該診所醫師陳威宇實施手術，並指示訴外人即該診所護理師蕭琪芬於術前麻醉及麻醉誘導使用含有「succinylcholine」成分之「杏林新生能弛勝」肌肉鬆弛劑（藥物許可證號：衛署藥製字第044085號，下稱系爭藥物）。嗣於同日下午3時20分許手術結束後不久，湯和軒發生惡性高溫，雖經該診所醫事人員搶救，並轉送臺北馬偕紀念醫院急救，湯和軒仍因惡性高溫併發多重器官衰竭，於翌（5）日凌晨0時31分許死亡。其後，原告認湯和軒係因麻醉或麻醉誘導使用含有「succinylcholine」成分之肌肉鬆弛劑，引發惡性高溫致多重器官衰竭死亡，遂以108年8月6日申請書（收文日為108年8月20日）向財團法人藥害救濟基金會（下稱藥害救濟基金會）申請藥害救濟死亡給付。經被告衛生福利部所屬藥害救濟審議委員會（下稱藥審會）109年2月13日第305次會議審議結果，認為湯和軒接受鼻整形手術，其麻醉過程未由專任或兼任之麻醉科專科醫師全程在場，並於手術時親自執行麻醉業務，不符行為時（107年9月6日修訂公布，108年1月1日施行）「特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法」（下稱特定醫療技術管理辦法）第23條第1項第5款、第27條第1項之規範，依藥害救濟法第1條、第4條及第13條第1款規定，本件非屬「正當使用合法藥物而受害」之情形，不符合藥害救濟之給付要件。被告乃以109年3月24日衛授食字第1091402008號函（下稱原處分）檢送上開審議結果及會議紀錄予藥害救濟基金會，請藥害救濟基金會依審議結果辦理，該基金會即以109年3月25日藥濟調字第1094000150號函（下稱109年3月25日函）通知原告上開審定結果。原告不服，提起訴願，經行政院決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

三、原告起訴主張：

(一)系爭藥物領有藥物許可證，屬藥害救濟法第3條第2款所定「合法藥物」，而訴外人陳威宇係合格醫師，為醫藥專業人員，且係基於全身麻醉手術需求而依該藥物標示使用，自屬藥害救濟法第3條第3款所稱「正當使用」。原處分未遵循藥害救濟法關於「正當使用合法藥物」之定義而為判斷，率爾認定本件並非「正當使用合法藥物」，自非適法。

(二)本件原告並不爭執訴外人陳威宇有違反行為時特定醫療技術管理辦法之情事，但訴外人陳威宇實施手術是否違反行為時特定醫療技術管理辦法第27條第1項規定，與湯和軒是否係因正當使用合法藥物死亡，兩者並無關聯。藥害救濟法及行為時特定醫療技術管理辦法均未規定違反該辦法即屬「非正當使用合法藥物」或排除藥害救濟，原處分及訴願決定逕以訴外人陳威宇違反行為時特定醫療技術管理辦法認定原告不得請求藥害救濟死亡給付，實欠缺法律上之依據，等同對原告申請藥害救濟之權利增加法律所無之限制，違反法律保留原則。

(三)被告110年3月24日衛部醫字第1101661849號函（下稱110年3月24日函）已明確指出「凡具醫師資格者，均得執行各項醫療業務」及「現行法令未限制非麻醉專科醫師不得開立麻醉藥品及執行麻醉業務」，可見訴外人陳威宇本得合法開立麻醉藥品及執行麻醉業務。又訴外人陳威宇所涉刑事案件偵查中，檢察官已經請被告所屬醫事審議委員會（下稱醫審會）就訴外人陳威宇對湯和軒「使用麻醉藥品」及「後續急救過程」有無醫療過失一事進行鑑定，而醫審會所出具之1080218號鑑定書及S1090003號書面意見，認定訴外人陳威宇「使用麻醉藥之品類及劑量符合醫療常規」、「案發現場急救處置符合醫療常規」及「符合藥物仿單使用規範」，是原處分認定本件非正當使用合法藥物顯有違誤。

(四)行為時特定醫療技術管理辦法之授權法源係醫療法第62條第2項，然該條規範目的僅係「為提升醫療服務品質」，故遵守行為時特定醫療技術管理辦法固然可使醫療服務品質提升，但無從反面推論不符合行為時特定醫療技術管理辦法即屬非正當使用藥物。遑論違反行為時特定醫療技術管理辦法之法律效果僅係處以行政罰，並不必然構成醫療法第82條所定過失責任，被告僅憑訴外人陳威宇實施麻醉不符合行為時特定醫療技術管理辦法，即率斷認為訴外人陳威宇應負責任而得依藥害救濟法第13條第1款拒絕給付，論理上顯有違誤。本件湯和軒係因正當使用合法藥物而生死亡藥害，被告自應准許原告之申請。

(五)聲明：

1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.被告應依原告108年8月6日藥害救濟之申請，作成核准藥害救濟死亡給付新臺幣（下同）200萬元之行政處分。

四、被告抗辯則以：

(一)本件已經藥害救濟基金會就原告申請案調閱湯和軒全民健保就醫紀錄及相關醫事機構病歷資料，並蒐集相關臨床醫學文獻，同時依法進行調查，復經藥審會第303次會議、第305次會議進行討論，方得出上揭審議結果，藥審會之判斷有判斷餘地，且無判斷瑕疵，行政法院應予尊重。

(二)依藥害救濟法第1條及第4條第1項規定意旨可知，藥害救濟須以正當使用合法藥物為前提。又依行為時特定醫療技術管理辦法第23條第5款、第27條第1項規定，醫療機構施行鼻整型手術時，其屬全身麻醉或非全身麻醉之靜脈注射麻醉特定美容醫學手術者，應有專任或兼任之麻醉科專科醫師全程在場，且應於手術時親自執行麻醉業務。可知，欲就鼻整型全身麻醉所生藥害事件依藥害救濟法請求藥害救濟者，應以全身麻醉是由專任或兼任之麻醉專科醫師親自執行為前提。訴外人陳威宇雖具有整型外科專科醫師證書，但其不具備麻醉專科醫師資格，其就湯和軒之全身麻醉醫療行為，並不符合行為時特定醫療技術管理辦法第23條第5款及第27條第1項規定得執行麻醉業務之要件，且其亦無資格指示訴外人蕭琪芬協助插管及施打藥物，是訴外人陳威宇、蕭琪芬自然非屬藥害救濟法第3條第3款所稱「醫藥專業人員」，則湯和軒於接受鼻整形手術時，其麻醉過程既未由專任或兼任之麻醉科專科醫師全程在場，並於手術時親自執行麻醉業務，即非屬「正當使用合法藥物而受害」之情形，而不符合藥害救濟給付之要件，原處分否准原告藥害救濟死亡給付之申請，於法無違。

(三)縱認訴外人陳威宇實施麻醉之醫療行為屬正當使用合法藥物，但惡性高溫為遺傳性疾病，本件可能係湯和軒不知自己基因異常而導致死亡結果之發生。又訴外人陳威宇並未告知湯和軒其與訴外人蕭琪芬不具麻醉專科醫師及麻醉護理師資格，且似未對湯和軒於術前告知相關風險及詢問家族遺傳病史，已難謂善盡告知義務。另湯和軒係於術後下午3時20分發生惡性高溫之症狀，然訴外人陳威宇卻遲至下午4時13分始給予「Dantrolene」治療，此情形除係陳威宇醫師延誤治療外，亦可能是因為葳亞娜診所未備置充足且合於效期之「Dantrolene」所致。而湯和軒係於手術完畢發生惡性高溫後過約1小時始送醫院急救，更延誤黃金治療時機，是訴外人陳威宇具有可歸責之事由，其與訴外人蕭琪芬應成立共同侵權行為，故被告自亦得依藥害救濟法第13條第1款規定拒絕給付。另醫審會1080218號鑑定書未審酌本件係不具麻醉專科醫師資格之醫師為麻醉行為是否符合醫療常規，未諮詢麻醉專科醫師或專家即為認定，且對於訴外人陳威宇何以選擇危險性較高之系爭藥物進行麻醉，過程中有無發現臨床徵兆等因素均未置一詞；醫審會S1090003號書面意見則未就訴外人陳威宇將湯和軒送往較遠之臺北馬偕紀念醫院有無延誤治療一事加以判斷，自均難執為有利原告之認定。

(四)聲明：原告之訴駁回。

五、本件爭點如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報記錄明細表1份（見審查資料卷第20至21頁）、葳亞娜診所病歷資料1份（見審查資料卷第35至57頁）、系爭藥物藥物許可證查詢資料、中文仿單資料、葳亞娜診所108年9月20日函各1份（見審查資料卷第5至7頁、第71至75頁）、馬偕紀念醫院病歷資料1份（見審查資料卷第77至152頁）、臺灣臺北地方檢察署相驗屍體證明書、馬偕紀念醫院診斷證明書各1紙（見審查資料卷第2至3頁）、法務部法醫研究所（108）醫鑑字第1081100523號解剖報告書暨鑑定報告書影本1份（見審查資料卷第58至69頁）、原告藥害救濟申請書影本1紙（見本院卷第45頁）、葳亞娜診所109年1月20日函及陳威宇醫師醫師證書、外科專科醫師證書、整型外科專科醫師證書影本各1份（見本院卷第55至58頁）、藥害救濟申請案病歷摘要1份（見原處分卷第3至6頁）、審議委員會第303次及第305次會議紀錄影本1份（見本院卷第239至242頁）、審議委員會第303次及第305次會議審查意見單影本1份（見原處分卷第11頁、第18頁、第23至25頁、第28頁）、原處分、藥害救濟基金會109年3月25日函及訴願決定書影本各1份（見本院卷第15至24頁、第63至64頁）在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：原告之申請是否符合藥害救濟法所定藥害救濟死亡給付之要件，而得請求死亡給付200萬元？

六、本院之判斷

(一)按藥害救濟法第2條規定：「本法所稱主管機關為衛生福利部。」第5條規定：「為辦理藥害救濟業務，主管機關應設藥害救濟基金，……」第6條規定：「（第1項）主管機關為辦理藥害救濟業務，得委託其他機關（構）或團體辦理下列事項；必要時，並得捐助成立財團法人，委託其辦理：一、救濟金之給付。二、徵收金之收取及管理。三、其他與藥害救濟業務有關事項。（第2項）前項委託，主管機關得隨時要求受託機關（構）或團體提出業務及財務報告，並得派員檢查其業務狀況及會計帳簿等資料。」第15條第1項規定：「主管機關為辦理藥害救濟及給付金額之審定，應設藥害救濟審議委員會（以下簡稱審議委員會）；其組織及審議辦法，由主管機關定之。」又被告92年1月27日衛署藥字第0920316187號公告略以：「主旨：公告『財團法人藥害救濟基金會』為本署委託代辦藥害救濟業務之機構。依據：藥害救濟法第6條第1項。公告事項：本署於90年9月24日捐助成立『財團法人藥害救濟基金會』，並以權限委託方式，請該基金會代辦受理藥害救濟案件之申請、藥害救濟金之給付、藥害救濟徵收金之收取及管理以及藥害救濟審議之先行及後續作業，包括向醫療機構調閱申請個案之完整病歷資料或醫療費用等相關資料」等語。準此，藥害救濟基金會僅受被告委託代辦藥害救濟審議之先行及後續作業，至於藥害救濟審議之決定，仍由被告負其主管機關之權責。且被告為辦理藥害救濟及給付金額之審定，依法雖應設藥審會審議應否給付藥害救濟補償金，惟最終仍是由被告依藥審會之審議結果對外作成准否給付藥害救濟補償金之行政處分。是本件原告請求給付藥害救濟補償金，衛福部為適格之被告，合先敘明。

(二)次按，藥害救濟法第1條明白揭示：「為使正當使用合法藥物而受害者，獲得及時救濟，特制定本法。」而藥害救濟法於立法時，已明確說明立法者是鑑於國內時有民眾因用藥致發生身體受傷害、甚至於死亡之不幸事件，受害者之求償如僅有訴訟一途，基於藥害事故責任認定之複雜性與困難性，對受害者不僅緩不濟急，對廠商、醫療院所之聲譽及損失亦難估計，故參考先進國家解決藥害事故之立法經驗制定藥害救濟法，使因正當使用合法藥物受害者之損害得以獲得適當之填補，以保障消費者、醫療院所及製藥業者之權益之旨（藥害救濟法89年立法草案總說明參照）。可知，藥害救濟制度性質上為一種社會補償，其所著重者，乃對於因正當使用合法藥物受害者損害之填補，而非在追究醫療責任，故藥害救濟法第4條第1項規定：「因正當使用合法藥物所生藥害，得依本法規定請求救濟。」而同法第3條第1款至第4款規定：「本法用詞定義如下：一、藥害：指因藥物不良反應致死亡、障礙或嚴重疾病。二、合法藥物：指領有主管機關核發藥物許可證，依法製造、輸入或販賣之藥物。三、正當使用：指依醫藥專業人員之指示或藥物標示而為藥物之使用。四、不良反應：指因使用藥物，對人體所產生之有害反應。……。」分別就「藥害」、「合法藥物」、「正當使用」及「不良反應」予以定義。又藥害救濟法第12條規定：「（第1項）藥害救濟之請求權人如下：一、死亡給付：受害人之法定繼承人。……（第2項）前項請求權人申請救濟之程序、應檢附之資料及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」第13條復規定：「有下列各款情事之一者，不得申請藥害救濟：一、有事實足以認定藥害之產生應由藥害受害人、藥物製造業者或輸入業者、醫師或其他之人負其責任。二、本法施行前已發見之藥害。三、因接受預防接種而受害，而得依其他法令獲得救濟。四、同一原因事實已獲賠償或補償。但不含人身保險給付在內。五、藥物不良反應未達死亡、障礙或嚴重疾病之程度。六、因急救使用超量藥物致生損害。七、因使用試驗用藥物而受害。八、未依藥物許可證所載之適應症或效能而為藥物之使用。但符合當時醫學原理及用藥適當性者，不在此限。九、常見且可預期之藥物不良反應。十、其他經主管機關公告之情形。」是藥害救濟法所規定藥害救濟死亡給付，必須先符合該法第4條第1項、第12條第1項所定藥害救濟給付請求權之要件，亦即須為「受害人之法定繼承人」、「受害人係正當使用合法藥物所生藥害」，然後再檢視是否有同法第13條各款不得申請藥害救濟規定之消極事由，倘若申請人已符合藥害救濟法第4條第1項、第12條第1項所定藥害死亡給付之要件，除有同法第13條各款不得申請藥害救濟消極事由之情形外，被告即應准許藥害救濟死亡給付之申請。另鑑於藥物與一般商品不同，由藥理學角度觀察，藥物之主要治療作用必然伴隨其他副作用而存在，亦即藥物性質上有其特殊之危險性，為了治療疾病，人類無可避免必須使用藥物，佐以為使藥害救濟資源有效運用並貫徹藥害救濟制度之宗旨，故藥害救濟法所稱「因藥物不良反應致死亡」之藥害範圍，應係指藥物之使用為死亡之直接原因（最高行政法院109年度判字第167號判決意旨參照）。

(三)前述藥害救濟法第4條第1項所定「正當使用」，依同法第3條第3款規定，係指依醫藥專業人員之指示或藥物標示而為藥物之使用。而所謂「依醫藥專業人員之指示」及「依藥物標示」，參照藥事法對於藥品使用是依風險高低分成「處方藥」、「指示藥」及「成藥」三級制度（藥事法第8條、第9條規定參照）。在處方藥，非經醫師處方，不得調劑供應（藥事法第50條規定參照）；在指示藥，不需醫師處方，只要在購買前經由醫師、藥劑師（生）指示使用方式，即可自由購買；至於「成藥」，則不須醫藥專業人員指示，即可自行依藥品標示之適應症及用法、用量使用。可知，「依醫藥專業人員之指示」乃係針對「處方藥」及「指示藥」，而「依藥物標示」則係針對「成藥」而言。換言之，所謂「正當使用」，乃係立於用藥者之角度，依處方藥、指示藥及成藥之不同，判斷用藥者是否係依醫藥專業人員之指示或依藥物之標示使用藥物。只要用藥者所使用之處方藥是經由醫師診斷、開立，並依醫師指示使用，抑或是其所使用之指示藥是依醫師、藥劑師（生）指示而為使用，即屬正當使用藥物。又倘若用藥者所使用之藥物是成藥，而其已確實依成藥藥品標示之適應症、用法及用量使用藥物，其亦為正當使用藥物，此固不待言。

(四)經查：

1.原告因其子湯和軒於108年3月4日下午1時許，在葳亞娜診所接受顏面鼻整型手術，經訴外人陳威宇實施手術，並指示訴外人蕭琪芬於術前麻醉及麻醉誘導使用含有「succinylcholine」成分之系爭藥物。惟於同日下午3時20分許手術結束後不久，湯和軒發生惡性高溫，經葳亞娜診所醫事人員搶救，並轉送臺北馬偕紀念醫院急救，湯和軒仍因惡性高溫併發多重器官衰竭，於翌日凌晨0時31分許死亡。原告遂以108年8月6日申請書向藥害救濟基金會申請藥害救濟死亡給付等情，有衛生福利部藥害救濟申請書影本、臺灣臺北地方檢察署相驗屍體證明書、馬偕紀念醫院診斷證明書、用藥記錄、醫囑單、救護紀錄表影本各1紙在卷可憑（見審查資料卷第1至3頁、第25頁、第28至29頁）。又該次鼻整型手術，係由訴外人陳威宇負責執行，訴外人蕭琪芬在其指示下協助插管、施打藥物，而訴外人陳威宇為領有外科、整型外科專科醫師執照之醫師等情，有葳亞娜診所109年1月20日函及所檢附之訴外人陳威宇醫師證書、外科醫師證書、診型外科醫師證書影本在可佐（見原處分卷第19至22頁），而細繹湯和軒於葳亞娜診所麻醉紀錄之記載，當日確有對湯和軒施打含有「succinylcholine」成分之藥物100mg，該藥物經葳亞娜診所確認，即為領有藥物許可證之系爭藥物，且系爭藥物限醫師使用，為處方藥等情，亦有藥害救濟申請案病歷摘要、葳亞娜診所108年9月20日函及所檢附系爭藥物藥物許可證、中文仿單各1份在卷可據（見原處分卷第3至6頁，審查資料卷第71至75頁），則本件系爭藥物既領有藥物許可證，即屬合法藥物。而湯和軒係於接受鼻整型手術中，經具有醫師身分之訴外人陳威宇開立具處方藥性質之系爭藥物，並指示訴外人蕭琪芬對之施打，依前述說明，自堪認湯和軒係依醫藥專業人員指示使用系爭藥物，而屬正當使用合法藥物。

2.又本件108至109年度藥審會共置委員17名，其中法學專家及社會公正人士人數共計6名，未少於三分之一，而被告將原告之申請案送請藥審會審議後，係經1位具醫學背景之委員及1位具法學專家背景之委員先行審查，再召開審議會審議，嗣經藥審會第305次會議審議結果，認定：「申請人主張個案因顏面鼻整型手術之麻醉或麻醉誘導使用succinylcholine，疑似引起到院前心跳停止，多重器官衰竭、惡性高溫導致死亡之藥害救濟申請乙案，經審議：依據相關病歷記載並參酌葳亞娜診所提供之臨床醫療補充說明，個案於108年3月4日至診所接受鼻整型手術，當日於12時30分進入手術室，期間使用isoflurane、succunylcholine等麻醉劑及麻醉誘導劑。……。臺灣臺北地方檢察署相驗屍體證明書之記載，直接引起死亡之疾病或傷害為惡性高溫併多重器官衰竭，先行原因為符合吸入性麻醉藥及相關麻醉輔佐藥物作用、顏面整型美容手術。綜觀其病程並參酌臨床醫學研究文獻資料，本案有關惡性高溫併多重器官衰竭之發生與所使用藥物有關聯，……。」此有藥審會108至109年度委員名單1紙、藥審會第305次會議審查意見單2紙、藥審會第305次會議記錄及出席簽到單影本各1份在卷可憑（見本院卷第209頁、第241至242頁，原處分卷第23至25頁、第307頁），可見藥審會經審議後係認定湯和軒使用系爭藥物為死亡之直接原因，該等關於湯和軒死亡結果與系爭藥物使用間因果關係之審查意見，主要依據湯和軒病歷資料之記載，且參酌葳亞娜診所提供之臨床醫療補充說明、臺灣臺北地方檢察署相驗屍體證明書及臨床醫學研究文獻資料等資料，基於專業所作成之判斷，且藥審會組織及審議程序均合法，亦查無基於錯誤之事實或與事件無關之考量而為認定之瑕疵，抑或是違反平等原則或一般公認價值判斷標準之情事，藥審會對於系爭藥物之使用為湯和軒死亡直接原因的認定，要屬無誤。則本件湯和軒既係因施打系爭藥物引發惡性高溫導致死亡結果，堪認其係因系爭藥物之不良反應死亡，其受有藥害甚明。從而，原告以湯和軒繼承人之身分申請藥害死亡給付，依前述說明，自已該當藥害救濟法所定藥害死亡給付之要件，除有藥害救濟法第13條所定消極事由外，被告應准許原告之申請。

3.被告雖抗辯稱：依行為時特定醫療技術管理辦法第23條第5款、第27條第1項規定，醫療機構施行鼻整型手術時，其屬全身麻醉或非全身麻醉之靜脈注射麻醉特定美容醫學手術者，應有專任或兼任之麻醉科專科醫師全程在場，且應於手術時親自執行麻醉業務。訴外人陳威宇不具備麻醉專科醫師資格，其就湯和軒之全身麻醉醫療行為，並不符合上揭規定得執行麻醉業務之要件，且其亦無資格指示訴外人蕭琪芬協助插管及施打藥物，故訴外人陳威宇、蕭琪芬非屬藥害救濟法第3條第3款所稱「醫藥專業人員」，湯和軒使用系爭藥物非屬「正當使用」合法藥物而受害之情形云云，惟醫療法第62條第2項已明定：「為提升醫療服務品質，中央主管機關得訂定辦法，就特定醫療技術、檢查、檢驗或醫療儀器，規定其適應症、操作人員資格、條件及其他應遵行事項。」可知，基於醫療法第62條第2項所訂定之行為時特定醫療技術管理辦法，乃係對於特定醫療技術之執行資格、條件等事項予以規範，其目的是在提升醫療服務品質，保障民眾權益，而非對於醫藥人員開立、指示藥物使用之資格加以限制。而行為時特定醫療技術管理辦法第23條第5款、第27條第1項雖規定：「施行下列特定美容醫學手術之醫師，應為專科醫師分科及甄審辦法之專科醫師，且每三年應接受美容醫學手術繼續教育課程至少二十四小時：……五、鼻整形。……」、「醫療機構施行第二十三條手術時，其屬全身麻醉或非全身麻醉之靜脈注射麻醉特定美容醫學手術者，應有專任或兼任之麻醉科專科醫師全程在場，且應於手術時親自執行麻醉業務。」然行為時特定醫療技術管理辦法第23條第5款，乃對於鼻整型手術實施者所應具備能力之限制，與非麻醉專科醫師能否開立麻醉藥物及執行麻醉醫療業務無涉。至於同辦法第27條第1項所規範之對象則為「醫療機構」而非「醫師」，亦即該項規定僅係在規範「醫療機構」於實施同辦法第25條所列手術時，所應具備之手術人員及手術行為規範，尚難執此規定即認現行法令已對於「醫師」開立麻醉藥物及執行麻醉醫療業務加以限制。況且，本院為釐清非麻醉專科醫師能否開立麻醉藥物及執行麻醉醫療業務，曾二度函請被告加以確認，而被告先以110年3月24日函（見本院卷第145至146頁）復以：「……二、……意即依醫師法之規定，凡具醫師資格者，均得執行各項醫療業務。三、承上，醫療業務在性質上為一體，無法嚴格分割，專科醫師制度，係醫師之一種專長認定，依現行法令，並未限制非麻醉專科醫師，不得開立麻醉藥品及執行麻醉業務。」繼以110年5月14日衛部醫字第1101663195函復以：「三、依現行法令，並未限制非麻醉專科醫師，不得執行麻醉業務，……。（見本院卷第179頁）」可見被告作為醫事法令主管機關，亦認為依國內現行法令，並未限制非麻醉專科醫師，不得開立麻醉藥物及執行麻醉業務，是訴外人陳威宇既具有醫師資格，其本即得開立系爭藥物，而屬藥事法第3條第3款所稱「專業醫藥人員」，湯和軒既依訴外人陳威宇指示施打系爭藥物，自屬正當使用合法藥物甚明，被告前揭抗辯顯然係對於行為時特定醫療技術管理辦法第23條第5款、第27條第1項規定之性質及規範對象有所誤會，並不可採。

5.縱上各節勾稽以觀，本件系爭藥物領有藥物許可證，屬合法藥物。而湯和軒係於接受鼻整型手術中，經具有醫師身分之訴外人陳威宇開立具處方藥性質之系爭藥物，並指示訴外人蕭琪芬對之施打，核屬正當使用合法藥物。而系爭藥物之使用為湯和軒死亡直接原因，且原告又無藥害救濟法第13條第1款所定不得申請藥害救濟給付之事由，則原告以其為湯和軒法定繼承人之身分向被告申請藥害救濟死亡給付，即屬有據，被告以原處分否准原告之申請，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告雖訴請本院判命被告應就其申請逕作成核准藥害救濟死亡給付200萬元之行政處分。惟依藥害救濟法第4條第2項規定訂定之藥害救濟給付標準第3條規定：「申請藥害救濟案件，經審議可合理認定為因使用藥品產生之不良反應致死者，最高救濟給付新臺幣三百萬元；附死者解剖報告，經審議無法認定其有其他原因致死者，於給付標準範圍內，酌予救濟給付；未附死者解剖報告，經審議無法認定為因使用藥品產生之不良反應致死者，不予救濟給付。」可見被告對於藥害救濟死亡給付之金額，係於300萬元之額度內予以裁量，而依行政訴訟法第200條第4款規定：「行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」則本件原告起訴請求之內容，既涉及被告對於藥害救濟死亡給付金額之裁量權行使，本院自不宜逕行代為決定。是原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，判命被告應依本判決之法律見解另為行政處分，原告之訴其餘部分，不應准許，予以駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭