臺北高等行政法院裁定

聲請人

張美齡

相對人

臺北市政府都市發展局

代表人

黃一平

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國110年11月11日北市都建字第1106205097號函之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按行政訴訟法第116條第1項規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」第5項規定：「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」是受處分人提起行政訴訟前，固得依上開規定向法院聲請停止執行，惟訴願法第93條第2項亦有規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要（最高行政法院93年度裁字第963號、97年度裁字第1988號裁定意旨參照）。次按，行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，除法律另有規定外，原則上不因提起行政訴訟而停止執行；法院依行政訴訟法第116條規定裁定停止執行，必須同時具備：1.原處分或決定之執行將發生難以回復之損害。2.有急迫情事。3.停止執行於公益無重大影響。4.原告之訴在法律上非顯無理由等4要件，始得為之，如欠缺其中一個要件，即應駁回其停止執行之聲請，而無再審酌其餘要件之必要，且關於聲請停止執行之審查，除非原處分合法性顯有疑義，行政法院原則上僅就原處分之執行，是否符合停止執行之要件加以審查。至於是否有將發生難於回復之損害或有無急迫情事，應以處分相對人立場為考量，且所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言，至當事人主觀上難於回復之損害，尚非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性。

二、聲請人所有門牌號碼臺北市○○區○○路000○0號7樓頂之構造物1層高約3公尺、面積約160平方公尺（下稱系爭構造物），經相對人以民國110年11月11日北市都建字第1106205097號函（下稱原處分，本院卷第31-33頁）認定為違建，依建築法第25條、第86條規定應予拆除，相對人並以110年11月23日北市都建字第1106209103號函（本院卷第35-37頁），通知聲請人於110年12月22日前自行配合改善拆除系爭構造物，逾期未拆除，相對人預定於110年12月23日上午9時30分起強制拆除。聲請人不服原處分，於110年11月30日向臺北市政府提起訴願，並於同日提出本件聲請，聲請停止原處分之執行。

三、本件聲請意旨略以：系爭構造物於83年12月31日前即已存在屬於既存違建，應依臺北市違章建築處理規則第25條規定拍照列管，不得依建築法第86條拆除。且相對人曾於106年6月27日將與系爭構造物左下角相連的部分亦認定為違建予以拆除，則系爭構造物為何不於該案中一併認定，現在才又以原處分另行認定系爭構造物亦屬違建，相對人認事用法顯有違誤。系爭構造物存在已久，且對公益無重大影響，貿然拆除系爭構造物將對聲請人之財產權造成難以回復的損害。本案確有訴願法第92條第2項及第3項之情形，爰聲請裁定停止原處分之執行等語。

四、經查，本件聲請人雖主張系爭構造物一旦經相對人執行拆除而滅失，勢必無法回復至前已存在之既存違建狀態而受有難以回復之損害云云。而原處分對系爭建物因違反建築法第25條，依同法第86條規定應予拆除之認定，針對之標的即聲請人對系爭構造物之事實上處分權，屬財產權性質，依一般社會通念，縱經拆除，尚非不能回復原狀或不能以金錢賠償填補其損害者。且聲請人既稱已提起訴願及申請停止原處分之執行，有本院電話紀錄可佐（本院卷第39頁），則聲請人於同日向本院聲請停止執行，無異規避訴願救濟程序，而請求行政法院直接為行政處分之審查，並非所宜應認欠缺權利保護之必要。綜上，本件執行在客觀上尚難預期將發生難於回復之損害，且並無情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情形。聲請人依訴願法第93條第2、3項規定聲請於本件行政爭訟終結前，停止拆除系爭構造物，尚屬無據，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第六庭