臺北高等行政法院判決

高等行政訴訟庭第五庭

112年度訴更一字第100號

113年11月28日辯論終結

原告

盧又誠

訴訟代理人

蘇敬宇 律師

訴訟代理人

黃馨雯 律師

複代理人

黃冠偉 律師

被告

國防部陸軍司令部

代表人

鍾樹明（司令）住同上

訴訟代理人

謝文健

訴訟代理人

謝承哲

輔助參加人

國防部

代表人

顧立雄（部長）住同上

訴訟代理人

徐克銘 律師

複代理人

陳惟中 律師

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國109年6月5日109年決字第99號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、輔助參加人代表人原為邱國正，於訴訟進行中變更為顧立雄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一第417-418頁），核無不合，應予准許。

二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴後變更聲明之歷程如下：①原告於前審起訴時之聲明為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告應依原告申請作成准予原告回役之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」（前審卷第9頁）；②後於前審110年9月2日言詞辯論期日更正為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告申請作成准予原告回役並復職之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」（前審卷第569-571頁）。③嗣於本件審理中，訴之聲明再次變更為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告應依原告申請作成准予原告回役之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第150頁）；④於本院113年4月17日再次更正為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告應依原告108年10月29日之申請作成准予原告回役之行政處分。

三、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第394頁），經核原告上揭訴之變更，涉及聲明之擴張及減縮，然因其請求基礎事實同一，與行政訴訟法第111條第3項第2款規定尚難謂未合，且尚無礙於訴訟終結及被告防禦，爰予准許。

三、按我國行政訴訟採處分權主義，當事人可決定是否提起行政訴訟，亦有權決定其起訴之內容與範圍，行政法院應受當事人聲明之拘束。是依行政訴訟法第125條第2項、第3項規定，當事人之聲明或陳述，如有不明瞭或不完足之處，審判長或受命法官固應行使闡明權，向當事人告知、發問，令其敘明或補充之，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，但不得代當事人為主張或聲明。因此，若當事人經審判長或受命法官闡明後，已明確表示其主張之訴訟標的法律關係，基於處分權主義之原則，行政法院應受當事人聲明之拘束，不得依職權逕為變更（最高行政法院111年度上字第155號判決意旨）。經查，本件原告起訴聲明經本院數次闡明確認後，原告主張起訴聲明之範圍僅限「申請回役」部分，如前所述，本院基於業經職權調查並行使闡明權之前提下，基於尊重原告處分權，應受當事人聲明之拘束，故本院審理範圍以「申請回役」部分，併此敘明。

貳、爭訟概要：原告原係陸軍步兵訓練指揮部（下稱步訓部）學生四大隊中士分隊長，前經步訓部醫務所於民國107年9月10日實施收假例行檢驗，測得其尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。步訓部遂以000年00月00日陸教步總字第1070005397號令（下稱懲罰令）核定其懲罰為撤職，並停止任用1年（自107年10月19日生效，懲罰令誤載為「撤職1年」），且同日另以陸教步總字第1070005398號令（下稱撤職令）核定原告撤職（自107年10月19日24時生效）。而被告亦以107年10月19日國陸人勤字第1070036234號令（下稱停役令），核定原告停役（自107年10月19日生效）。嗣原告停止任用期滿，即於108年10月29日以其停役原因消滅為由，向高雄市後備指揮部（下稱高雄市後指部）申請回役復職，經該部造具後備軍人停役原因消滅回役人員名冊層報被告核定，被告審認原告服役期間所犯過錯，違反部隊紀律及任務推行，且不符陸軍軍事需要之召集回役對象，遂依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第14條第2項規定，以109年1月15日國陸人整字第1090001365號函（下稱原處分）核定原告免予回役。原告不服，提起訴願，經決定無理由駁回後，提起行政訴訟，經本院以109年度訴字第894號判決（下稱前審判決）：「訴願決定及原處分均撤銷。被告應就原告108年10月29日回役復職之申請案，應依本判決之法律見解另為適法之處分。」，被告提起上訴，經最高行政法院110年度上字第818號判決（下稱發回判決）廢棄前審判決，發回本院更為審理。

參、原告起訴主張及聲明：

一、主張要旨略以：

㈠被告應作成「准予回役」之行政處分：

⒈服役條例第14條第2項規定依文義解釋，主管機關有作成「免予回役」之處分，僅限於原告「未申請回役復職」之情形，然本件原告既已申請回役復職，自無服役條例第14條第2項規定適用之餘地，原處分顯違反上開規定，亦即上開規定已明確限制僅有「未申請回役復職者」，主管機關始有再行考量其他因素而作成免予回役之空間，反之，已申請回役復職者為保障其服役之權利應准予回役。

⒉另依107年6年20日通過之服役條例第14條第2項立法修正明確加入「未申請回役復職者」之要件，其立法理由強調「由於我國人口結構面臨高齡化與少子女化之問題，因此在各職域相互競才因素衝擊下，如無足夠誘因吸引社會青年投入軍旅，將影響募兵政策之推行，進而產生兵源不足，影響國家安全。」準此，立法者因兵源減少並考量實務所需，明確增設「未申請回役復職者」之限制要件，故「已申請回役復職者」自無作成「免予回役」處分之餘地，況若修法僅係更明確賦予主管機關得就未申請回役復職者得依職權予以回役或免予回役，則修正條文內容應以擴大適用範圍之方式為之，即定明「前項各款人員於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役，『未申請回役復職者』，亦同。」。

⒊原告於107年8月8日經被告以入營處分核定志願入營現役0年，生效日期自107年9月1日至110年8月31日止，依服役條例第4條規定及入營處分原告於107年9月1日起有服役之權利及義務（類似於民事法上之勞動契約），此為原告公法上之請求權，僅有依法停役之事由，該權利義務始停止，故本件於108年10月19日停役期間屆滿、停役原因消滅，被告自應依服役條例第4條規定及入營處分，准予原告回役。

⒋依憲法第18條規定為基本權，亦為國家之義務，依司法院釋字第715號解釋所示，國家就服公職之權利濫以法令限制有違憲法第18條之意旨。原告依入營處分而為國家之志願役士官，其身分受憲法第18條規定所保障，再依上開解釋之意旨可知，以「受刑之宣告」作為限制服兵役之要件，都尚過嚴厲，況本件原告一時錯犯且未達「受刑之宣告」之程度，卻遭主管機關違法濫以「無損軍譽」等要件拒絕原告回役，侵害憲法第18條之基本權。

㈡本件並無陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（下稱施行細則）第13條、後備軍人管理規則（下稱管理規則）第41條第1項第4款之適用：

⒈管理規則第41條第1項第5款：「後備軍人有下列情形之一者，除法令另有規定外，應予回役：……五、停役之軍官、士官受刑事判刑或羈押停役未逾三年，由軍（司）法機關假釋、減刑或赦免，經軍（司）法機關通知或本人申請時。」如本件原告非犯吸毒之輕罪，而係犯更重之罪（如運販毒品），而遭判刑，經服役條例第14條第1項第5款停役，尚得依管理規則第41條第1項第5款，請求主管機關「應予回役」，並無進一步的檢討要件。舉重以明輕，原告係涉犯較輕之罪名，主管機關自無再依管理規則第4款檢討「無不良紀錄」而作成「免予回役」之處分的裁量餘地，否則顯違反平等原則及比例原則，且該「經檢討無不良紀錄」之要件，與同項第5款之體系性解釋亦不符。且立法者考量實務需要明確於服役條例第14條第2項增列「未申請回役復職者」，故已申請回役復職者，自無再行依管理規則第41條第1項第4款規定「檢討無不良紀錄」而作成「免予回役」處分之餘地，若為之，明顯牴觸服役條例第14條第2項規定，依憲法第172條規定，無效。

⒉施行細則第13條第1項第5款仍為母法修正前之用語：「停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要」，未如母法修正後增設要件「未申請回役復職者」，此乃子法施行細則並未配合修正，為立法之疏漏，故仍應適用修正後之服役條例，以「未申請回役復職者」為要件，如被告將施行細則第13條第1項第5款之適用範圍，解釋擴大為「已申請回役復職者」，則施行細則第13條第1項第5款規定，已明顯牴觸服役條例第14條第2項規定，無效。縱未牴觸，施行細則第13條第1項第5款若增加「已申請回役復職者」之法律所無之限制，亦違反法律保留原則，無效。

㈢退步言，縱仍依服役條例第14條第2項規定「按其情節及軍事需要」及施行細則第13條第1項第5款「無損軍譽」等要件予以認定，被告所為之處分亦違反法律明確性原則，因上開要件，皆難預見其法律效果。故原處分除依模糊的不確定法律概念進行判斷外，其判斷程序亦僅是承辦人員自行任意決斷，未有裁量標準、且未經正當法律程序。

㈣原告為志願役士官，其身分受憲法第18條所保障，其因一時錯犯法律，未達「受刑之宣告」之程度，僅受緩起訴處分，況緩起訴處分書中明確表示原告緩起訴處分期間表現良好，應鼓勵其復歸社會，今緩起訴期間已屆，原告之警察刑事紀錄證明顯示無犯罪紀錄（俗稱良民證），被告未考慮原告於遭停役前，於軍中未曾受任何懲處，且授有一星寶星獎章，表現良好，僅以緩起訴處分為由，拒絕原告回役，原處分之作成顯然未注意有利原告之部分，違反比例原則。

二、聲明：

㈠原處分及訴願決定均撤銷。

㈡被告應依原告108年10月29日之申請作成准予原告回役之行政處分。

肆、被告答辯及聲明：

一、答辯要旨略以：

㈠原告先後受到懲罰令與停役令，而於107年10月19日停役。原告於停止任用期間108年7月16日在高雄市前金區新盛一街38巷2號住處内，再施用第二級毒品甲基安非他命咖啡包， 並獲臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以108年軍毒偵字第39號為緩起訴處分，嗣原告以其於108年10月19日停止任用期滿，停役原因消滅為由，由後指部向被告申請回役復職，被告乃依服役條例第14條第2項及施行細則第13條第1項第5款之要件進行裁量，認定無核定其回役之軍事需要，原處分尚無違誤。

㈡缓起訴處分制度，係基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，而回歸社會指回歸社會正常生活而言，然與「回歸軍中（回役復職）」相異。再者，軍隊本身即為一武裝團體，其組成分子「軍人」本身即負有作戰之任務，是以回役復職之考量主要係考量「軍事需要」、「悔改有據」、「員額狀況」、「停止任用期間有無損及軍譽」及「考核合格」等因素。本件原告於撤職停止任用期間再犯毒品危害防制條例，且緩起訴觀護期間因108年12月11日（急性鼻咽炎、骨及十二指腸疾病）、 109年1月10日（服用藥用過量）、109年2月7日（因故未到告誡乙次），及未至指定場所履行緩起訴處分之必要命令等情形，已不符悔改有據之要件及有不良紀錄，實不符回役復職要件，況且「軍人」本身即負有作戰之任務，倘服役中有上開（毒癮、疾病肇生）潛在風險存在，又如何操作武器、槍砲等戰備工作，如何確保國家安全之任務，原告所稱應予復職回役予以復歸社會，顯有所誤會。

㈢就立法沿革而言，服役條例原本即規定得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役，修法目的係停役人員於停役原因消滅後，未主動申請回役復職者，其服兵役（身分）懸而不定，而賦予機關自得按情節及軍事需要，予以回役或免予回役，然已申請回役復職者，自亦適用本服役條例有關情節及軍事需要之規定，依裁量權限予以准駁之規定，並非僅適用「未申請回役復職者」。

㈣依兵役法第1條、第3條第1項，現役軍人皆有服「役」之事實，先有「役」，方有官等及職位，並無有職位卻有服役之情形，現役軍人之年資也是以「役」計算。在法規上思緒之脈絡，必先從「役」考量，即「服役條例」、「志願士兵服役條例」；再從「官」考量，即「陸海空軍軍官士官任官條例」；次而再從「職」考量，即「任職條例」，此三層思考，順序不可倒置，實務上，「職」與「役」無法分割處理，此觀服役條例第14絛第2項明定「回役復職」可知。

二、聲明：原告之訴駁回。

伍、輔助參加人之陳述：

一、陳述要旨略以：

㈠服役條例第14條第2項並未排除「已申請回役復職者」之適用，此由107年6月23日服役條例第14條第2項之修法目的可見，增設「未申請回役復職者」，係為明確化主管機關得核定軍、士官回役或免予回役之權限，並非排除主管機關於軍、士官自行申請回役復職時之審核權限。且依同條例第15條第1項第7款有關退伍之規定中，亦未有「未申請回役復職者」等文字，可知未排除「已申請回役復職者」適用，否則豈不代表主管機關就已申請回役復職者非但不得依本條例核定免予回役，尚且不得依服役條例第15條第1項核予退伍，若立法者有此意，修法時即應與同條例第14條一同修正，既未修正，即表示立法者於修法時本無排除主管機關於軍、士官自行申請回役復職時之審核權限。復查同條例施行細則第13條第2項第2款之規定，既有「…或依本人之申請辦理」等文字，亦可知立法者於母法中並未排除已申請回役復職者之適用。故已申請回役復職者，亦有服役條例第14條第2項之適用。

㈡本件應適用服役條例第14條第2項之規定判定「按其情節及軍事需要」之要件，其要件之判斷乃依施行細則第13條第1項第5款「…於停止任用之停役原因消滅，經查明停止任用期間無損軍譽，且考核合格。」之規定，以「停止任用期間無損軍譽」為判斷標準，本件原告於停止任用期間吸食安非他命經高雄地檢署為系爭緩起訴處分，雖僅受緩起訴處分，仍不能無視其行為之犯罪本質，且該行為與被告最初受停役撤職處分之原因相同，足見被告並未潔身自愛，注重自身已遭撤職停役處分之身分而謹言慎行。考其停役前之分隊長身分，此一犯罪行為將使其無法作為軍中領導之表率，亦違國防法第15條所揭示之現役軍人需嚴守紀律之基本義務，不符一般人民對於軍職人員之期待，對軍紀及軍譽皆生不良影響，故被告認原告於停止任用期間之行為有損軍譽而核定免予回役，自屬有據。

㈢退步言，若認不得適用服役條例第14條第2項，本件亦可直接適用施行細則第13條第1項第5款，因服役條例之規定不能鉅細靡遺，國防部為執行服役條例有關事項，於符合服役條例意旨內，就法律或依法律授權訂定施行施行細則之規定，以行政命令為闡明其規範意旨的釋示。故施行細則第13條第1項第5款自為服役條例第14條第1項之闡明其規範意旨的釋示，故原告若要回役，自必須符合其停止任用之停役原因消滅，經被告查明停止任用期間無損軍譽，且考核合格之要求。

㈣倘認已申請回役復職者不適用服役條例第14條第2項規定，則原告既處於停役狀態而屬於後備軍人，自應適用後備軍人管理規則第41條第1項第4款及兵役法第27條之適用，此時有關申請回役，被告需審核是否符合「經檢討而有不良紀錄」之要件。本件原告於停役期間再犯施用二級毒品罪嫌，難謂無不良紀錄，被告若依此審酌核予免予回役處分仍於法有據。

㈤服役條例第14條第2項之「按其情節及軍事需要」中，所謂「按其情節」指審酌軍、士官之實際境況，是否適合服役而言，可由該人員續留是否會影響部隊領導統御威信、不利於部隊整體素質風氣提升，甚恐有影響軍事任務目的、危害國防安全之虞判斷之。另所謂「軍事需要」，可參國防法第15條所示之軍人義務（遵守軍中法令、嚴守紀律、服從命令及嚴守軍事機密）判斷是否符合軍事需要。此外，服役條例施行細則第13條第1項第5款之「無損軍譽」，可解釋為軍職人員之行為標準除需符合軍人之義務，且有較高之道德標準，需注意自身之行為是否將損及軍隊整體之名譽及榮譽，不能毀壞一般民眾對於軍人所期待之形象，服役條例第14條第2項及施行細則第13條第1項第5款之要件並未違反法明確性原則。

㈥本件原告於任職步訓部期間，因尿液篩檢呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而遭步訓部以懲罰令及撤職令，核定原告撤職，並停止任用1年，原告於停役期間及緩起訴期間在其住處內再次施用第二級毒品甲基安非他命，而遭高雄地檢署檢察官以108年度軍毒偵字第39號再次為緩起訴處分，且緩起訴期間曾數次未至指定場所履行緩起訴處分所附預防再犯之必要命令，被告既為軍人，且為中士分隊長，有作為士官需成為部屬表率之責任，其若因施用毒品導致操作槍械失誤，或是於施用毒品後下達命令，不僅對軍紀與軍譽有損，更可能嚴重影響其周遭軍職人員之人身安全，被告以嚴格之標準對原告作成處分，難謂有違比例原則。

㈦服公職權利之內容須由國家予以確認並形成公務員制度，不得直接作為請求權基礎，有關軍人服役任職之法律規定，有兵役法、管理規則、陸海空軍軍官士官任職條例及服役條例等各式經具體立法之法規範，架構完整之軍人服公職制度，無須直接適用最上位階之憲法第18條作為請求權基礎，故原告引用憲法主張否准回役侵害其服公職權利屬無據。另原告亦主張依照107年8月8日入營處分作為公法上請求權之依據，惟原告係遭撤職停役，是否讓其回役，被告自有裁量權，原告主張停役期滿即應讓其回役之主張無據。

二、聲明：原告之訴駁回。

陸、本院之判斷：

一、前開爭訟概要欄之事實，有原告兵籍資料1份（見前審卷第135至142頁）、被告107年8月8日國陸人整字第1070018243號令（見前審卷第152至154頁）、懲罰令、撤職令及停役令影本各1份（見前審卷第221至223頁、第123至129頁）、高雄市後指部108年11月7日函暨所檢附之後備軍人停役原因消滅回役人員名冊、原告回役復職申請書各1紙（見前審卷第131至134頁）、原處分及訴願決定書各1份（見前審卷第155至156頁、第23至29頁）在卷可稽，堪予認定。

二、前提事實：原告於任職步訓部期間，因尿液篩檢呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而遭步訓部以懲罰令及撤職令，核定原告撤職，並停止任用1年，被告則以停役令核定原告停役，並於108年2月14日遭高雄地檢署檢察官為108年度毒偵字第2號為緩起訴處分（緩起訴期間為108年3月5日至109年3月4日止），原告於停役期間及緩起訴期間之108年7月16日在其住處內再次施用第二級毒品甲基安非他命，而遭高雄地檢署檢察官以108年度軍毒偵字第39號再次為緩起訴處分（其中有關按時向高雄地檢署觀護人及高雄市政府毒品防制局報告並接受輔導、接受高雄地檢署觀護人不定期驗尿之遵守或履行起迄日為108年10月24日至109年10月8日），而於緩起訴期間曾連續數次未至指定場所履行緩起訴處分所附預防再犯之必要命令而經數次告誡（分別為108年11月15日、108年12月11日、109年1月10日、109年2月7日、109年4月10日），其中於原告上開履行必要命令開始起即連續數次未於指定時間至場所履行必要命令，經高雄地檢署於109年2月10日以雄檢欽字甲108緩護命1502字第10900007883號函（下稱雄地檢函）原告「主旨：台端於109年2月7日未依規定到場履行緩起訴處分必要命令，特此告誡乙次，請於109年3月6日上午10時準時向本屬觀護人甲股（高雄市前金區中正四路249號）報到，履行必要命令，嗣後如再有違誤，將依法辦理撤銷緩起訴處分。……說明三、台端緩起訴應履行期間至109年10月8日止，依規定應於上開期間完成必要命令，若再延誤致無法於期限內完成，本署將依法處理。」等情，有高雄地檢署偵查卷（第9、24、49頁）、觀護卷宗、緩起訴執行卷宗等在卷可稽，上開事實應可認定之。

三、應適用之法令及法理：

㈠、兵役法第2條規定：「本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役、替代役。」第14條明定：「軍官、士官之服役、除役，另以法律定之。」所稱的法律，指的是服役條例。而陸海空軍軍官、士官的任官，包括官等及官階，則規定於陸海空軍軍官士官任官條例。又依任職條例第2條第1項規定：「軍官、士官之任職，應依其官階任以相當之軍職。」依上述規定可知，符合一定資格而服軍官役者，依法授予其官等及官階，再按其官階任以相當的軍職，也就是服役、授官為其任職的前提要件，如無服役的事實，自無法任職。又依任職條例第12條第1項規定：「軍官、士官撤職後，撤職原因消滅或停止任用期間屆滿，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定及下列條件者，得依申請核予復職：一、員額狀況許可。二、本人所具專長為軍中需要。三、合於任職條件。」同條例施行細則第58條第1項第4款規定：「本條例第12條所定軍官撤職後，復職規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定撤職者，停止任用期間屆滿，或其他重大原因撤職者，經核定回役，應予復職。」可知，軍官經依陸海空軍懲罰法規定撤職後，於停止任用期間屆滿，雖可申請復職，除因叛亂、貪污及其他重大原因應不予復職外，如經調查其「確已悔改有據」，經斟酌「員額狀況許可」、「本人所具專長為軍中需要」、「合於任職條件」等條件，且符合回役規定，經核定回役，才能准予復職（參照最高行政法院112年度上字第306號判決意旨）。

㈡、服役條例第14條第1項第6款及第2項規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用或不得再任用。」及「前項各款人員於停役原因消滅時，未申請回役復職者，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」其中「未申請回役復職者」是107年6月20日修正時新增的文字，參考其提案說明是以：「……五、為符合實務所需，修正第2項，定明依第1項各款規定受停役之人員，於停役原因消滅，仍未申請回役復職者，得由人事權責部門主動辦理予以回役或免予回役等程序。」可知，上述新增文字是針對受停役人員於停役原因消滅後，仍未申請回役復職的情形，為避免法律關係長期處於懸而未決的狀態，而賦予人事權責部門得主動辦理予以回役或免予回役等程序，以符合實務運作上的需要，並沒有要排除修正前第2項所規範受停役人員得主動申請回役的情形，此由同條例施行細則第13條第1項第5款及第2項第2款規定：「本條例第14條第2項所定第1項停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役，規定如下：……五、依第6款規定，依法停止任用而停役者，於停止任用之停役原因消滅，經查明停止任用期間無損軍譽，且考核合格。……」及「前項人員回役時，由相關機關或單位依下列規定造具回役名冊，層報國防部或各司令部核定：二、……第5款……之人員，由該管後備軍人管理機關依國防部或各司令部通知，或本人之申請辦理。」不但沒有將服役條例第14條第2項規定的適用，侷限於受停役人員未申請回役復職的情形，甚至明定得依受停役人員本人的回役申請，報請權責機關核定，更可以得到明證，本條法律適用範圍應考慮法律修正的歷史解釋、目的解釋及體系解釋，而不能僅由法條文義及目的觀察之（最高行政法院112年度上字第306號判決意旨參照）。申言之，由107年6月23日服役條例第14條第2項之修法目的及修正歷史觀之，條文修正係為避免服兵役（身分）懸而不定，並明確化主管機關得核定軍、士官回役或免予回役之權限，並非排除主管機關於軍、士官自行申請回役復職時之審核權限，亦即非謂「已申請回役復職者」即應一律作成予以回役之核定，否則觀諸同條第1項事由尚包含「因案羈押逾三個月」、「判處徒刑尚在執行中」、「依法停止任用或不得再任用」、「受觀察、勒戒、強制戒治或其他保安處分之裁判確定」等事由，若上開情節僅需提出申請而無庸透過要件限制或審核其回役之適當性，實屬不合理。另由服役條例體系整體觀之，同條例第15條第1項第7款有關退伍之規定明定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍……七、停役原因消滅或停止任用期間屆滿，經核定免予回役。」，上開條文並未特別明定「未申請回役復職者」等文字，可見不論有無提出申請均在服役條例第15條第1項第7款之適用範圍，亦可推知修法後之服役條例第14條第2項並未排除「已申請回役復職者」之適用，換言之，若立法者有此意，修法時即應將服役條例第15條第1項第7款與同條例第14條第2項一併修正，此即表示立法者於修法時本無排除主管機關於軍、士官自行申請回役復職時之審核權限。再者，由服役條例施行細則第13條第2項第2款之規定內容觀之，既有「……或依本人之申請辦理」等文字，可知立法者於母法中並未排除已申請回役復職者之適用，否則會將子法內容一併修正之，換言之，若修正後之同條例第14條第2項有排除「已申請回役復職者」之適用，則理應將相關之服役條例第15條第1項第7款、施行細則第13條第2項等相關條文一併體系化予以修正。綜上，由法律修正之歷史解釋、目的解釋、體系解釋綜觀得見，已申請回役復職者，仍有適用服役條例第14條第2項之適用，故准否回役，應依服役條例第14條第2項規定「按其情節及軍事需要」及施行細則第13條第1項第5款「停止任用期間無損軍譽，且考核合格。」之要件審查之。

㈢、按「中華民國之國防，以發揮整體國力，建立國防武力，協助災害防救，達成保衛國家與人民安全及維護世界和平之目的。」、「中華民國陸海空軍，應服膺憲法，效忠國家，愛護人民，克盡職責，以確保國家安全。」，國防法第2、5條分別訂有明文。此外，由服役條例整體規範架構設立許多與軍官、士官資格及役期相關之條文，如：常備、預備軍士官之服役區分、期間（服役條例第4條）、年齡（服役條例第5、6條）、常備、預備軍士官應具備之資格要件（服役條例第7-10條）、停役及回役（服役條例第14條）、退伍（服役條例第15條）、除役（服役條例第16條）、延役（服役條例第18條），均可見，服役條例所設相關規定之目的及精神乃在確保國防及發揮國力，亦即擔任軍士官之服公職權固屬憲法保障之基本權，惟因所任單位（軍隊）之任務核心目的乃在於保衛國家及人民安全，亦即有其國家整體利益及人民安全之考量，故對擔任此特殊公職適格性自有其嚴格確保之必要性，而於不違反憲法保障服公職之基本權情形下，主管機關仍應本於國力、國家安全等因素下，基於維持軍隊素質之目的，對於軍士官人員之素質（即其適格性）為適法、合目的性之擇定及裁量。而服役條例第14條第2項「按其情節及軍事需要」及服役條例施行細則第13條第1項第5款規定「無損軍譽，且考核合格」等要件亦應本於上開目的及精神予以審核。而「無損軍譽」應可解釋為軍職人員之行為標準除需符合軍人之義務，尚需注意其行為是否將損及軍隊整體之名譽及榮譽。

四、經查，原告於任職步訓部期間，因施用毒品，經步訓部以懲罰令及撤職令，核定原告撤職並停止任用1年，並經被告核定停役，其施用毒品部分經緩起訴處分（緩起訴期間為108年3月5日至109年3月4日止），然原告於停役期間及緩起訴期間（即108年7月16日）又再犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而遭高雄地檢署檢察官再次為緩起訴處分，於緩起訴應履行接受輔導、接受不定期驗尿之遵守或履行期間（108年10月24日至109年10月8日），曾連續數次未至指定場所履行緩起訴處分所附預防再犯之必要命令而經數次告誡（分別為108年11月15日、108年12月11日、109年1月10日、109年2月7日、109年4月10日），而因原告上開履行必要命令開始起即連續數次未於指定時間至場所履行必要命令，經雄地檢函原告「主旨：台端於109年2月7日未依規定到場履行緩起訴處分必要命令，特此告誡乙次，請於109年3月6日上午10時準時向本屬觀護人甲股（高雄市前金區中正四路249號）報到，履行必要命令，嗣後如再有違誤，將依法辦理撤銷緩起訴處分。……說明三、台端緩起訴應履行期間至109年10月8日止，依規定應於上開期間完成必要命令，若再延誤致無法於期限內完成，本署將依法處理。」等情，而被告以原處分認原告「違反本軍部隊紀律及任務推行，且不符合本軍軍事需要之召集回役對象」否准回役，經本院審查原處分之作成乃本於施用毒品對於軍事任務執行存潛在風險，即施用毒品對於操作武器、槍砲等戰備工作及確保國家安全之任務之執行有阻礙，且原告為中士分隊長，身兼主管之責，若因於施用毒品後精神狀態不佳下達命令，不僅對軍紀與軍譽有損，更可能嚴重影響其周遭軍職人員之人身安全，亦即觀諸原處分審核之要件乃針對原告再度回役之必要性所為之回役適格性之審查，其審查均與軍士官人員之素質（回役適格性）為適法、合目的性（軍人任務核心目的乃在於保衛國家及人民安全）相關，且審酌原告現有狀態是否符合軍事需要，此涉及軍隊的人事管理與勤務，經本院審查原處分所為針對服役條例第14條第2項「按其情節及軍事需要」及服役條例施行細則第13條第1項第5款「無損軍譽且考核合格」之要件適用，未見出於錯誤之事實認定或不完全之資訊、涵攝錯誤、對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範、違背一般公認之價值判斷標準、出於與事物無關之考量、違反不當聯結之禁止、違反法定之正當程序、組織不合法、違反相關法治國家應遵守之原理原則等，此外，亦未見裁量有何違法之處，原處分之合法性應可認定之。

五、原告主張服役條例第14條第2項、施行細則第13條第1項第5款違反法律明確性云云，然所謂法律明確性原則，並非要求立法者於制定法律時必須訂定法律文義具體詳盡的體例，而係認為立法者本得衡酌法律所規範生活事實的複雜性及適用於個案的妥當性，適當運用不確定法律概念而為相應的規定，法律規定是否符合法律明確性原則，需從法條文義、立法目的及法體系整體關聯性觀察，不得僅從法條文義以觀，服役條例第14條第2項之「按其情節及軍事需要」中，所謂「按其情節」，從立法目的觀之，應指審酌軍、士官之實際境況，其狀態是否具有「服役適格性」，並觀之其若於軍隊中服役會否影響部隊紀律，甚而影響軍事任務目的、危害國防安全之虞。至所謂「軍事需要」則依國防法第15條規定「現役軍人應接受嚴格訓練，恪遵軍中法令，嚴守紀律，服從命令，確保軍事機密，達成任務。」所明示之軍人義務，軍職人員若無法遵守軍中法令、嚴守紀律、服從命令及嚴守軍事機密，即為無法完成軍人之義務，此時應可認其已不符軍事需要。至服役條例施行細則第13條第1項第5款之「無損軍譽」乃指，可解釋為軍職人員之行為標準除需符合軍人之義務，且有較高之道德標準，需注意自身之行為是否將損及軍隊整體之名譽及榮譽，不能毀壞一般民眾對於軍人所期待之形象，軍人所需服膺之道德準則，較普通民眾為高，故「無損軍譽」之意涵應可為軍職人員所理解。綜上，服役條例第14條第2項及施行細則第13條第1項第5款之要件並未違反法明確性原則。

六、另原告主張原處分違反比例原則云云，然軍隊人事管理就涉毒人員以嚴格標準對其辦理相關懲處及後續作業，難認有違比例原則，蓋本件原告於乃因任職期間施用第二級毒品而遭步訓部以懲罰令及撤職令核定撤職、停止任用1年，被告則以停役令核定原告停役，施用毒品部分並經緩起訴處分，原告又於停役期間及緩起訴期間再次施用第二級毒品甲基安非他命，而遭高雄地檢署檢察官再次為緩起訴處分，而於緩起訴期間曾連續數次未至指定場所履行緩起訴處分所附預防再犯之必要命令，原告既為軍人且屬主管，施用毒品可能造成軍中紀律安全之危害性，亦對於國防安全及人民安全具有潛在危害性，經審核原處分所採取手段（否准原告回役）乃基於保護國家與人民安全、軍事管理等利益等之目的達成，且觀諸所欲保障之重大利益（國防安全、人民安全）與採取手段間，亦未見有何失衡之情況，故原處分之作成未違比例原則。

七、另原告主張被告否准原告回歸軍中之處分不利於原告復歸社會云云，然所謂復歸社會，係指使刑事被告（即本件原告）得以回歸一般社會生活而言。然軍中生活與一般社會生活相異，因軍人身份及軍隊組成有其特殊性，故於停役後是否予以回復軍中仍應按其情節及軍事需要予以考量，復歸社會與回歸軍中（回役復職）之概念難認相同，蓋軍隊係確保國家安全之紀律組織，並非一般社會生活之場所，原告此部分主張顯有誤會。

八、綜上所述，原告指摘原處分違法之各項主張，均不可採，被告所作成之原處分，其認定事實及適用法律，均無違誤，訴願決定予以維持，亦於法相合。原告主張上情，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

九、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

十、結論：本件原告之訴為無理由。