臺北高等行政法院裁定

聲請人

柯真光

訴訟代理人

林秉嶔律師

聲請人

徐福義

訴訟代理人

陳郁芳律師

聲請人

蕭敏妃

訴訟代理人

林韋翰律師

聲請人

施杉錦

訴訟代理人

羅惠馨律師

相對人

經濟部

代表人

王美花（部長）

訴訟代理人

沈慧佶

訴訟代理人

邱若曄律師

訴訟代理人

翁嘉均律師

參加人

世豐電力股份有限公司

代表人

胡惠森

訴訟代理人

黃國益律師

　莊景智律師

上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、事實概要：參加人在花蓮縣卓溪鄉進行「豐坪溪及其支流水力發電開發計畫」（下稱系爭開發計畫），規劃在花蓮縣卓溪鄉豐坪溪設置第一及第二攔河堰，分別蓄積引流溪水至第一及第二電廠。系爭開發計畫於民國88年8月經行政院環境保護署有條件通過環境影響評估後，相對人以89年10月17日經（89）能字89340975號函核發籌備創設許可；另以91年11月7日經授能字第09120084350號函核發電業設置發電設備工作許可證（下稱工作許可證）。後來參加人陸續申請展延工作許可證，相對人分別於95年12月22日、96年11月19日、97年12月11日、98年11月4日、99年12月16日、100年12月30日、102年2月1日、103年6月30日、104年11月5日、105年4月8日、106年3月7日、107年3月23日、108年2月27日、109年2月21日及109年12月31日同意展延工作許可證的有效期限。山里部落、太平部落及其部落族人不服相對人109年12月31日同意展延工作許可證的處分，提起訴願。行政院111年3月3日院臺訴字第1110166224號訴願決定，以系爭開發計畫未依原住民族基本法（下稱原基法）第21條第1項規定進行諮商同意程序，撤銷相對人109年12月31日同意展延工作許可證的處分。參加人依訴願決定於111年8月4日函請花蓮縣卓溪鄉公所（下稱卓溪鄉公所）辦理部落諮商同意程序。卓溪鄉公所認定系爭開發計畫的關係部落有山里、中興、中平、古村、三笠山及太平部落（下稱系爭6部落）。系爭6部落中，除太平部落會議決議不同意參加人取得工作許可外，其餘部落會議均決議同意。相對人認為決議結果已符合原基法第21條第1項及諮商取得原住民族部落同意參與辦法（下稱諮商同意辦法）第4條規定，故以112年2月22日經授能字第11203001420號函同意展延工作許可證至112年12月31日（下稱原處分）。聲請人不服，提起訴願請求撤銷原處分，並申請停止執行。就申請停止執行部分，行政院秘書長以112年5月5日院臺訴字第1125009415號函不予同意。聲請人繼而向本院聲請原處分停止執行。

二、聲請人主張：

㈠聲請人柯真光、徐福義為設籍山里部落區域範圍的原住民；聲請人蕭敏妃、施杉錦為設籍太平部落區域範圍的原住民，均為諮商同意程序的關係部落成員。依行政法院裁判見解，原基法第21條第1項規定對聲請人而言屬保護規範，聲請人得提出本件聲請。又聲請人蕭敏妃為花蓮縣卓溪鄉太平段68、70地號土地所有權人。該2筆土地為系爭開發計畫預定作輸配線使用的土地，原處分損害聲請人蕭敏妃就其土地的所有權益，自得提出本件聲請。

㈡參加人形式上雖已踐行諮商同意程序，然有諸多違法瑕疵，原處分合法性顯有疑義，本案訴訟顯有勝訴可能：

⒈卓溪鄉公所雖認定關係部落為系爭6部落，但公所於111年4月14日關係部落認定事項說明會中，對與會者詢問：參加人製作的環境影響評估資料均以太平、山里部落為評估範圍；如公所對關係部落的認定有疑義，應依諮商同意辦法第14條第3項規定邀請專家學者釐清等，未有回覆。卓溪鄉公所再於111年8月11日召開會議，但開會通知僅邀請系爭6部落會議主席，會議資料也只有參加人的簡報，僅討論系爭6部落，就倉促表決，但實際上，豐坪溪周邊尚有卓溪、崙山、中正等部落，何以該等部落遭排除？卓溪鄉公所未提出劃定部落範圍及系爭開發計畫的工程範圍等資料，如何得出系爭6部落為關係部落的結論？各部落受系爭開發計畫的影響程度，涉及傳統領域範圍、文化、生態等專業，公所在未邀集學者專家協助下，應無認定關係部落的能力，其僅依參加人的簡報為認定，認定顯有瑕疵。

⒉諮商同意辦法第4條規定只要有過半數關係部落召開部落會議議決通過，即屬原基法第21條所稱原住民族或部落同意。此一運作結果，使議決不同意的關係部落須受其他議決同意的關係部落決議拘束，嚴重侵害部落的諮商同意權、文化權與自然資源利用權，不符合原基法強調的部落自主精神。諮商同意辦法第4條規定悖於原基法第21條立法意旨，違反法律保留及授權明確性原則，不應採用。

⒊參加人的申請函及計畫附件、說明會簡報等，未完整說明系爭開發計畫所涉全部土地地號、位置及權利人等資訊，部落族人無從知悉是否有實際使用或設定他項權利的土地在系爭開發計畫範圍內。又系爭6部落中，除太平部落外，其餘部落均僅召開1次說明會即進行議決，族人只能片面接收參加人傳遞的訊息。再者，參加人自98年提出環境現況差異分析及對策檢討報告，至今已14年，98年後發生多次自然災害，顯見地質、生態、水文等已與98年不同，甚至111年4月間豐坪溪上游出現堰塞湖，足見豐坪溪水文已有改變。參加人未將最新的環境影響狀況告知部落，族人無從判斷系爭開發計畫的利弊與風險，已違背原基法第21條的知情原則。

⒋參加人於111年8月4日向公所申請辦理部落諮商同意程序，然未一併請求卓溪鄉公所、戶政事務所保留當日的原住民家戶清冊。參酌內政部105年8月5日台內戶字第10504281061號函顯示，戶政系統僅有當日最新的戶籍資料，無法回溯產製過去時間的戶籍資料。卓溪鄉公所若未於111年8月4日函請戶政事務所產製家戶清冊，客觀上無回溯產製該日原住民家戶清冊的可能，則系爭6部落所為部落會議決議違反諮商同意辦法第17條第3項第2款規定，決議自屬無效。

㈢比對豐坪溪水力發電工區俯瞰圖及山里部落傳統領域範圍圖可知，系爭開發計畫的第一及第二攔河堰位在山里部落獵場；第一電廠位在太平部落傳統領域獵場入口，均為部落文化的根基，亦為部落採集、狩獵、耕種、養殖的重要地點。又系爭開發計畫租用林務局花蓮林區管理處約28公頃國有林地，將導致部落及族人日後申請採集森林產物時，遭林管機關駁回，損害依傳統文化為採集的權益。再者，系爭開發計畫動工以來，動物不敢靠近傳統獵場，獵人難以狩獵，聲請人的自然資源利用權受到侵害。太平部落耕耘的稻田位在系爭開發計畫第一攔河堰下游，引水隧道的排放口位在太平部落灌溉用水圳入水口另側下游，第一攔河堰及引水隧道與原本河道產生搶水效應，河道淤積增加，進入部落水圳的水量即減少，勢必影響農耕活動。聲請人在原住民族傳統領域內的文化、生存、自然資源使用等權益，將因原處分的執行而受侵害，難以回復。太平部落不同意系爭開發計畫的決議遭漠視，亦侵害太平部落及其族人的自決權，並因原處分的執行而實質損害，難以回復。

㈣部落土地在法律上的屬性及管制已於相對人准予籌設許可時遭變動，現相對人作成原處分，參加人可直接施工，更是使部落土地處於事實上遭變動的狀態。依參加人原訂施工時程，預計於112年8月完成施工試運轉，已延宕8個月，參加人勢必加速施工，如未停止原處分的執行，聲請人的權利損害將不斷擴大且無法回復，已屬急迫狀態。原處分停止執行，僅涉及參加人投資回收的時程延後，此等經濟利益得以金錢填補，與聲請人生存權、自然資源使用權等涉及人格尊嚴的權利侵害相較，應予退讓。況系爭開發計畫自88年通過環境影響評估後，已延宕20餘年，未見對我國能源供給有何影響，故原處分停止執行對能源政策等公益的影響有限。

㈤聲明：原處分於行政救濟程序終結確定前，停止執行；於原處分期限屆滿後，相對人應停止核准參加人就系爭開發計畫申請工作許可證的延展，並停止核發電業執照審查程序。

三、相對人答辯：

㈠再生能源發展條例之立法目的是為推廣再生能源利用，增進能源多元化，改善能源結構，降低溫室氣體排放，改善環境品質，帶動相關產業及國家永續發展，無賦予特定人權益保障的意思。原基法第21條規定是為保障原住民族或部落形成集體共識，與個人主張或利益無涉。聲請人不是上開法規所欲保護的對象及範疇，欠缺聲請停止執行的當事人適格。

㈡原處分沒有聲請人所主張合法性顯有疑義的情形：

⒈卓溪鄉公所依諮商同意辦法第14條規定認定系爭6部落為關係部落，其認定為一般處分。系爭6部落及其成員沒有就該處分提起行政爭訟，處分已生構成要件效力。相對人尊重卓溪鄉公所的權責及其所為處分的構成要件效力，以之作為原處分的基礎事實，並無違誤。聲請人雖質疑關係部落何以未包括卓溪、崙山及中正部落等，然聲請人所提資料僅為花蓮縣觀光地圖，不足以認定與系爭開發計畫的關係。

⒉諮商同意辦法第4條規定與一般民間團體作成會議決議的門檻相當，足以達成原基法第21條第1項規定的立法意旨，無聲請人所稱違反授權明確性及法律保留原則。聲請人主張系爭開發計畫應取得系爭6部落之全體同意的標準，將使關係部落握有同意參加人能否開發的黃金否決權，應不可採。

⒊參加人自111年9月起即依諮商同意辦法第16條規定舉辦公聽會，向系爭6部落及其成員說明諮商同意程序的詳細內容，並邀集專家、學者及公益團體列席提供意見；參加人如實記載各關係部落成員的意見，逐一列點說明後，作成會議記錄呈卓溪鄉公所備查，堪認部落成員已充分理解諮商同意程序的法規、流程及系爭開發計畫所涉重要事項、利弊得失等，而可本於自由意志作成通過或不通過的部落會議決議。聲請人主張違反知情同意原則等等，與客觀事實不符。

⒋參加人於111年8月4日向卓溪鄉公所申請進行諮商同意程序，即一併依諮商同意辦法第17條第3項第2款規定向戶政機關申請當日的原住民家戶清冊。聲請人無任何事證，逕稱參加人踐行諮商同意程序所依據的原住民家戶代表清冊並非111年8月4日製成，應不可採。

㈢原處分是依系爭6部落會議決議所為，參加人已合法踐行原基法第21條所定諮商同意程序，聲請人的諮商同意參與分享權及自決權未受侵害。聲請人所稱的損害都是基於個人意見或新聞報導而為推測，為主觀認定，無客觀或科學數據，亦無從說明損害與原處分間的相當因果關係，以及損失是否已達於回復困難的程度而無從以金錢彌補，聲請人的主張，應不可採。參加人於91年11月7日取得工作許可證，於93年10月31日實際施工，迄至109年，長達16年的施工期間，未見聲請人反對系爭開發計畫，故縱使聲請人的權益確因原處分的執行而受有損害，損害顯未達情況緊急的程度。

㈣依111年花蓮縣住宅類（即非營業用）售電度數7億104萬243度，而系爭開發計畫完工後預計年發電量2億度，可知系爭開發計畫每年可為花蓮縣住宅用電供應約28.5％的用電量，有助於增加花蓮地區的電力供給。目前東部地區以和平發電廠為主要電力供應來源，惟其為化石燃料發電，碳排放高，不利環境生態及降低碳排的趨勢。現花東地區設置的綠能發電設備，裝置容量遠低於系爭開發計畫預計可提供的裝置容量3萬7,100KW，足證原處分一旦停止執行，將嚴重影響東部地區未來的能源供給量能，延宕再生能源政策的推行。系爭開發計畫不僅涉及參加人的營業及投資，更是穩定國內電力供應的重大工程建設，有助碳排放減少、綠電政策推行、東部地區能源自主等公益落實，與聲請人的私益權衡結果，亦應駁回聲請人的聲請。

㈤聲明：駁回聲請。

四、參加人主張：

㈠諮商同意辦法第2條第1款、第3款及第8款規定，政府或私人在原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應與諮商並取得同意或參與的相對人為「原住民族」或「部落」，而非個別「原住民」。辦法第3條及第19條第1項規定亦顯示「部落」才有諮商的權限，個別原住民只能在部落會議中發言、表決，無以個別身分行使諮商同意權可言。辦法第4條規定亦明指應諮商並取得同意或參與的相對人是「過半數關係部落」。故聲請人不具聲請停止執行的適格地位。至聲請人蕭敏妃主張系爭開發計畫損及土地權益，應循民事程序處理。

㈡本件諮商同意事項已經5個部落會議贊成，1個部落會議不贊成，符合諮商同意辦法第14條規定。參加人也已依諮商同意辦法第16條規定辦理說明會、公聽會，通知相關機關代表、學者專家、原住民代表與會，且有聲請人與會表示意見的資料。說明會是否有聲請人指摘的瑕疵、原住民家戶代表清冊的製作以何日為基準日、部落會議的召集及議決是否有聲請人所指違法情事等，應經調查、審理方能判斷，無法僅憑聲請人所述及現有事證認定，尚難論斷原處分的合法性顯有疑義。又多數決原則為一般民主國家制度上常見，此觀會議規範第56條、立法院職權行使法第29條及107年7月31日廢止前司法院大法官會議規則第12條規定自明。聲請人主張系爭開發計畫應諮商並取得全體關係部落的同意，應不可採。

㈢我國行政訴訟以主觀訴訟為原則，故停止執行制度所要防止發生「難於回復之損害」，應限於對聲請人個人所造成的損害，而不及於對其他第三人或公益的損害。原基法第21條規定的諮商同意程序屬於部落的集體權利，非個別原住民得以行使，故聲請人為部落或公益聲請停止執行，自不符合要件。又參加人申請延展工作許可證前，已踐行諮商同意程序，無聲請人主張侵害諮商同意參與分享權可言。參加人之前已獲得相對人同意展延工作許可證14次，歷時數十年，從無侵害聲請人所稱生存權、文化權、自決權、自然資源使用權及所有權情事，否則，聲請人理應自104年6月24日訂定諮商同意辦法即提出主張，聲請人遲至今日始提出行政救濟，顯然原處分的執行不致造成難以回復的急迫損害。

㈣系爭開發計畫攸關能源轉型政策，且符合憲法增修條文第10條第1項規定重視水資源開發利用的基本國策。政府規劃水力發電預計於114年達2,150MW目標量。系爭開發計畫機組的裝置總容量37.1MW，預估113年完工併網，佔目標量65％，可見其關鍵。我國為孤島電力系統，電源開發受阻對全臺電力供應將造成衝擊，危及國安。系爭開發計畫可供應花蓮縣卓溪鄉相關部落及玉里村部分地區的用電量，有助於推動地方綠能、提升自產能源比例、帶動區域發展及促進地方就業。如原處分停止執行，參加人無法如期完成水力發電設備、經營電力網施工併聯，除負擔違約風險、支付逾期違約金外，亦將導致花蓮縣備載電力減少，萬一東部地區因天災致電網無法串連，顯對公益有害；且因參加人股東有行政院國發基金及外商，對國家財政亦有減損，降低外國廠商的投資意願。綜上，公私益權衡下，應認原處分停止執行對公益造成的損害，大於不停止執行對參加人可能造成的損害。

㈤聲明：駁回聲請。

五、本院的判斷：

㈠本件應適用的法律及法理說明：

⒈訴願法第93條第2項及第3項規定：「（第2項）原行政處分 之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」依上述規定，受處分人得於提起行政訴訟前向行政法院聲請停止執行。但訴願程序的功能在使行政機關有自我審查的機會，除審查行政處分的「適法性」外，亦得就行政法院基於權力分立原則而有所節制的「合目的性」為審查，此功能不僅發揮在本案訴訟程序，對暫時權利保護程序同具意義。且行政法院是審查行政處分違法性的最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分的執行，無異規避訴願程序。因此，訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定逕向行政法院聲請停止執行，應限於免經訴願程序的行政訴訟事件；或情況緊急，非即時由行政法院予以處理，難以救濟；或已向受理訴願機關申請停止執行，惟經駁回的情形。如受處分人未向受理訴願機關申請停止執行，而逕向行政法院聲請停止執行，受處分人即欠缺權利保護必要，應駁回其聲請（最高行政法院99年度裁字第3005號裁定意旨參照）。聲請人於提起本案訴訟前，依行政訴訟法第116條第3項規定向本院聲請停止執行，其向本院提出聲請前，已先向受理訴願機關即行政院申請停止執行遭拒絕，有行政院秘書長112年5月5日院臺訴字第1125009415號函可以證明（本院卷1第341頁），故聲請人向本院聲請停止執行，應符合權利保護必要的要件。

⒉訴願法第93條第2項及第3項規定已將「行政處分合法性顯有疑義」列為於行政訴訟起訴前，得向行政法院聲請裁定停止執行的事由（甚至於行政訴訟起訴後，亦得類推適用，最高行政法院111年度停字第4號裁定意旨參照）。這是因為當行政處分的合法性顯有疑義時，如仍聽令其執行，與法治國依法行政原則大相違背。在此情形，原處分並無立即執行的公益可言。故「原行政處分之合法性顯有疑義」即得作為獨立停止執行的事由。又行政處分停止執行是行政訴訟暫時權利保護制度的一環。由於暫時的權利保護程序為緊急程序，因此有關事實的調查，限於現存及可即時調查的證據，而且有關裁判的重要事實是否存在，僅需由聲請人釋明（具有可信性）即為已足，不須至證明（可以確信）的程度。「釋明」雖降低聲請人就待證事實的證明程度，惟行政法院就聲請仍應依職權為必要的調查，但停止執行既為提供快速的救濟，故於審查密度上，並無須如同本案訴訟一般做全面深入的審查，而僅為略式審查即可。

⒊行政訴訟法第116條第5項規定：「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」依此，所謂行政處分的停止執行，並非指對下命處分在行政上的強制執行應予停止而言，而是阻止行政處分效力的發生，因處分所生的義務或實現處分內容的行為均暫不履行，處分所形成的權利義務或所確認的法律關係，也不生形成或確認應有的效果。有關停止執行的暫時權利保護制度僅適用於下命處分，而不及於形成處分及確認處分的主張，應有錯誤，而不可採。

⒋電業法第13條第1項規定：「發電業及輸配電業於籌設或擴建設備時，應填具申請書及相關書件，報經事業所屬機關或直轄市、縣（市）主管機關核轉電業管制機關申請籌設或擴建許可。」第15條第1項至第3項規定：「（第1項）發電業及輸配電業應於籌設或擴建許可期間內，取得電業管制機關核發之工作許可證，開始施工，並應於工作許可證有效期間內，施工完竣。（第2項）前項工作許可證有效期間為5年。但有正當理由經電業管制機關核准延展者，不在此限。(第3項)發電業及輸配電業應於施工完竣後30日內，備齊相關說明文件，報經事業所屬機關或直轄市、縣（市）主管機關核轉電業管制機關申請核發或換發電業執照。」依電業法第24條規定訂定的電業登記規則第3條第1項第1款至第3款規定：「發電業登記為下列五種，其應備書圖如下：一、籌設或擴建：經營發電業或擴建發電機組，應備下列書圖及文件申請許可，籌設或擴建許可有效期間為3年。但有正當理由者，得於期限屆滿兩個月前，申請延展1次；其延展期限以兩年為限：……二、施工許可：發電業應於籌設或擴建許可有效期間內，開始施工；施工前，應備下列書圖申請核發工作許可證；工作許可證有效期間為5年。但有正當理由者，得於期限屆滿兩個月前申請延展；每次延展，以1年為限：㈠工程計畫書（含初步圖樣及規範書）。㈡發電廠廠址土地完成變更或容許使用證明文件。㈢發電廠廠址土地使用同意證明文件。㈣設置離岸式風力發電廠應檢具海底電纜路線劃定舖設許可。

㈤自有資金至少占總投資額百分之15之財力證明文件。但公營發電業，不在此限。三、成立給照：發電業應於工作許可證有效期間內，施工完竣，並應於施工完竣後30日內，檢具第5條規定登記書圖及下列文件，申請電業管制機關派員查驗；其經查驗合格，並核發或換發發電業執照後，始得營業：……。」依此，經營發電業，應先申請籌設許可，再於籌設許可有效期間內申請核發工作許可證，於工作許可證有效期間內，施工完竣後，再申請核發發電業執照，始得營業。系爭開發計畫業經相對人發給工作許可證，並已多次延展，是參加人已依原處分實際施工，待施工完竣即可申請核發發電業執照。

㈡聲請人為原處分的法律上利害關係人，具有訴訟權能：

⒈行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定…，得向行政法院提起撤銷訴訟。」提起撤銷訴訟的原告，須依其主張足以顯現出行政處分有損害其權利或法律上利益的可能性，始具備訴訟權能的要件，起訴始為合法（可能性說）。提起訴訟的原告如為行政處分的直接相對人，原則上已具備訴訟權能（相對人理論）；如非行政處分的直接相對人，則須藉由保護規範理論，即確認原告主張行政處分所違反的法令，是否有保護特定範圍或可得特定範圍之個人的利益，且原告在該保護範圍內。

⒉參酌最高行政法院108年度上字第894號判決見解，原基法第21條規定對部落及部落族人而言均屬於保護規範，聲請人為原基法第21條規定的保護對象：

⑴憲法增修條文第10條第11項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」第12項前段規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」據此確認國家與原住民族的夥伴關係，並揭示以尊重原住民族意願，促進並保障與原住民族相關發展與扶助。原住民族的文化爲憲法所明文肯認，國家有保障、扶助並促進其發展的義務。身爲原住民族成員的個別原住民，認同並遵循傳統文化生活的權利，雖未爲憲法所明文列舉，惟爲維護原住民的人性尊嚴、文化認同、個人文化主體性及人格自由發展的完整，進而維繫、實踐與傳承其所屬原住民族特有的傳統文化，以確保原住民族之永續發展，依憲法第22條、憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定，原住民應享有選擇依其傳統文化而生活的權利。此一文化權利應受國家尊重與保障，而爲個別原住民受憲法保障基本權的一環(司法院釋字第803號解釋理由書參照)。

⑵立法者受憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定的委託，於原基法第21條第1項規定：「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。」參酌94年2月5日制定公布時的立法理由：「……㈠為維護原住民族對於自然資源及其他經濟事業的權益，以及合理規劃國土、區域或城鄉等計劃性事項，爰訂定本條，以保障原住民族之自主性及權益。㈡為尊重原住民傳統智慧及知識財產權，爰有本條之規定，以降低外界對原住民文化和社會之傷害，及讓原住民族公平分享利益。㈢原住民地區多位於政府列為限制利用及禁止開發之區域，如國家公園、國家級風景特定區、水資源用地或保護區、森林用地等，剝奪原住民傳統生計經濟活動進行，及自然資源之利用，影響原住民族生存權益至鉅，故訂立本條，以做為原住民族與政府建立『共管機制』之法源基礎。」及原基法第21條制訂當時參照的聯合國原住民族權利宣言草案（於西元2007年9月13日聯合國第61屆聯合國大會中通過）第32條第2項規定：「各國在批准任何影響原住民族土地或領土和其他資源的專案，特別是開發、利用或開採礦物、水或其他資源的專案前，應通過有關原住民族自己的代表機構，誠意與原住民族協商和合作，徵得他們自由知情的同意。」以及公民與政治權利國際公約第27條規定：「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」其第23號一般性意見第7點記載：「關於第27條所保障的文化權利的行使，委員會認為，文化本身以多種形式表現出來，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是這樣。這種權利可能包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。為了享受上述權利，可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數族群的成員確實參與涉及他們的決定。」經濟社會文化權利國際公約第15條第1項第1款規定：「本公約締約國確認人人有權：㈠參加文化生活；……。」其第21號一般性意見第36點亦載明：「締約國應採取措施，保證在行使參加文化生活的權利時應當顧及文化生活價值觀，這種價值觀會是強烈的共有，或者說，只有原住民族作為一個社群才能表現和享受。原住民族文化生活的強烈的共有特點對於其生存、福祉和充分發展是不可或缺的，並且包括對於其傳統擁有、占有或以其他方式使用或獲得的土地、領域和資源的權利。原住民族與其祖先的土地及其與大自然的關係相連的文化價值觀和權利應予尊重與保護，以防止其獨特的生活方式受到侵蝕，包括維生方式、自然資源，乃至最終的文化認同的喪失。因此，締約國必須採取措施，確認和保護原住民族擁有、開發、控制和使用其共有土地、領域和資源的權利，並且，如果未經他們的自由和告知同意而被以其他方式居住或使用，則應採取步驟歸還這些土地和領域。」是以，原基法第21條之所以規定原住民族的諮商同意參與權，即因原住民族的生存、精神與文化活動高度依賴其生活的土地。作爲直接生活在原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內的公有土地範圍內之需求者，對該範圍土地環境狀況之於其族群的生存及傳統文化影響最爲瞭解並最爲敏感，故尊重當地原住民族依其意願，使其知情同意參與涉及維繫其族群生存及文化存續的土地開發、資源利用、生態保育及學術研究的決定，方能達成憲法增修條文第10條第11項及第12項前段的目標，這是立法者爲落實保障原住民族生存權及文化權等所定之要求，而爲國家作成決定前應履行的義務，具有防止原住民族權利的實害發生或降低實害發生的風險，以達到有效保護原住民族權利的功能。故原基法第21條具有保障原住民族生存權及文化權等免於因原住民族或部落受到土地開發、資源利用、生態保育及學術研究的侵害，而具有保護特定範圍之原住民族的保護規範。

⑶依原基法第21條第4項規定授權訂定的諮商同意辦法第2條規定：「本辦法用詞，定義如下：一、部落：指中央原住民族主管機關依本法第2條第4款規定核定之原住民族團體。二、部落成員：指年滿20歲且設籍於部落區域範圍之原住民。三、同意事項：指本法第21條規定應諮商並取得原住民族或部落同意或參與之事項。四、公共事項：指就前款以外，部落成員間相互協議共同遵守，或部落凝聚共識對外表示之事項。五、原住民家戶：指設籍於部落區域範圍，有原住民一人以上之家戶。六、原住民家戶代表：指年滿20歲且具原住民身分之原住民家戶戶長，或由戶長指派年滿20歲且具原住民身分之家屬一人。七、申請人：指辦理同意事項之政府機關或私人。八、關係部落：指因同意事項致其原住民族土地或自然資源權利受影響之部落。」再自原基法第2條規定可知原住民族在國家建立前即已存在，部落隨之形成。而原住民個人爲部落成員並爲諮商同意辦法所稱部落會議的參與者，甚至為發起人，身爲原住民族成員的個別原住民，享有認同並遵循傳統文化生活的權利，與其所屬原住民族相互依存。作爲涵養原住民族文化的傳統領域土地及自然資源因外在開發行爲的介入產生變化，對原住民族傳統文化的影響，即直接影響個別原住民文化認同的內涵，是原住民個人兼備一般文化權與民族文化權的雙重主體身分。原住民得以透過原基法第21條第1項規定所定諮商參與同意程序，對涉及影響其隸屬族群所依賴之土地及自然資源的開發行爲形成集體決定，必然回饋到所屬社群文化共享，從而原基法第21條第1項規定，自亦爲兼具保障該規定所列特定範圍原住民族及部落之個別原住民權利的保護規範。參加人及相對人主張：原基法第21條保障的權利主體僅限於原住民族及部落，不含原住民個人等等，應不可採。

⑷聲請人柯真光、徐福義為山里部落賽德克族人；聲請人蕭敏妃、施杉錦為太平部落布農族人。山里部落及太平部落業經卓溪鄉公所認定為系爭開發計畫的關係部落（本院卷1第343頁），並分別於111年11月13日及12月11日召開部落會議議決是否同意參加人取得系爭開發計畫的工作許可，有各該會議紀錄可證（本院卷4第51-52、85-90頁），顯示系爭開發計畫對山里部落及太平部落就原住民族土地或自然資源權利、有所影響。原處分核准參加人展延工作許可證有效期限至112年12月31日，自有侵害聲請人依其所屬原住民族傳統文化而生活之文化及自決權利的可能，依上述可能性說的看法，聲請人應具備訴訟權能的要件，得提出本件聲請。

㈢原處分的合法性顯有疑義，原處分應停止執行：

⒈卓溪鄉公所就系爭開發計畫之關係部落的認定，合法性顯有疑義：

⑴諮商同意辦法第2條第8款規定：「本辦法用詞，定義如下：……八、關係部落：指因同意事項致其原住民族土地或自然資源權利受影響之部落。」第14條規定：「（第1項）關係、、部落依下列原則認定之：一、同意事項之座落地點或實施範圍，位於該部落之區域範圍者。二、同意事項之衍生影響，擴及至該部落之區域範圍者。（第2項）關係部落由同意事項所在地之鄉（鎮、市、區）公所依前項規定認定之；認定有困難時，應敘明爭議事項及處理意見，報請中央原住民族主管機關認定。（第3項）中央原住民族主管機關及鄉（鎮、市、區）公所，得邀集機關代表、學者專家、原住民族代表及部落代表協助認定關係部落。」

⑵依參加人88年8月環境影響評估報告書（下稱環評書）記載：「本計畫各項工程設施（包括攔河堰、引水路、發電廠房、開關場、棄渣場及管理中心等）大多位於豐坪溪流域中下游兩岸山區，其附近之聚落包括豐坪溪北側之山里社區、立山社區（古村、崙山）及三民社區，豐坪溪南側則有太平社區及中平社區（中興）」（本院卷2第270頁），此亦為參加人98年10月環境現況差異分析及對策檢討報告（下稱環差報告）所引用；環差報告進一步記載：「現階段本計畫鄰近地區之土地利用，大致與環評階段無顯著差異……」、「臨緊基地北側的立山村山里社區……另外，基地南側的中平村、太平村和崙山村則屬於布農族的聚落」等等（本院卷2第272-274頁）；另參加人設置系爭開發計畫回饋基金管理委員會，其委員也含括立山村、太平村、卓溪村、崙山村、古風村及卓清村村長（本院卷2第279頁），依上述資料顯示，系爭開發計畫所涉及原住民族土地或自然資源權利受影響的部落，除系爭6部落外，還可能包括位在卓溪村的中正部落、卓溪部落及崙山村的崙山部落等，否則應無於環評書及環差報告中說明，也無納入參加人回饋對象的可能。然而，參加人111年8月4日函請卓溪鄉公所辦理部落諮商同意程序的函文僅記載「考量開發計畫引起地形與地質、河川水質、水文、空氣品質、噪音與振動、廢棄物、生態環境、交通運輸及社會經濟與人文環境之影響，建請鈞所將會遭受影響之部落，如卓溪鄉立山村山里部落、三笠山部落、古村部落及太平村太平部落、中平部落、中興部落等6個部落列為關係部落」（本院卷1第391頁），並未將中正、卓溪及崙山部落納入考量；卓溪鄉公所於111年4月14日召開關係部落認定第1次說明會；於同年8月11日召開同意事項說明會，也僅通知太平村及立山村村長等人與會，而沒有通知卓溪村及崙山村村長與會，有開會通知單可以證明（本院卷1第393、397頁）；又綜觀該2次會議紀錄的討論內容，並無任何有關中正部落、卓溪部落及崙山部落的討論，也沒有就同意事項的衍生影響是否擴及至該3個部落區域範圍的可能（如參加人111年8月4日函文所載「考量開發計畫引起地形與地質、河川水質、水文、空氣品質、噪音與振動、廢棄物、生態環境、交通運輸及社會經濟與人文環境之影響」等）進行討論與認定（本院卷4第137-159頁）；另卓溪鄉公所112年8月4日卓鄉民字第1120013455號函僅表示：「有關未將崙山、卓溪、中正等部落納入關係部落之原因，依據豐坪溪流域航照圖圖示，豐坪溪流域均未行經崙山、卓溪、中正等部落，且距離豐坪溪流域有數公里，又有300公尺以上山脈為屏障，故不受水力發電開發之影響」（本院卷4第3頁），此與前述環評書及環差報告記載情形有異，且卓溪鄉公所僅依航照圖示研判崙山、卓溪、中正等部落與豐坪溪流域的距離，從地理空間的角度推論部落不受系爭開發計畫的影響，並未就部落文化、傳統狩獵、採集活動的領域、灌溉水源等，是否與豐坪溪產生關聯而受系爭開發計畫的衍生影響為調查，認定程序似有瑕疵，不符諮商同意辦法第14條第1項規定。

⑶相對人及參加人雖主張：卓溪鄉公所111年8月17日卓鄉民字第1110011765號公告（本院卷2第69頁）已認定系爭6部落為系爭開發計畫的關係部落，該公告為一般處分，具有構成要件效力，相對人受其拘束等等，然上開公告僅是依諮商同意辦法第13條第3項規定：「同意事項所在地之鄉（鎮、市、區）公所，應以載明同意事項之書面通知轄內之關係部落，並將受通知之關係部落名稱，於村（里）辦公處、部落公布欄及其他適當場所，公布30日。」將參加人申請辦理諮商同意程序的同意事項、公告時間、公告地點及關係部落公告周知，並未直接產生何法律效果或形成何法律關係，應屬觀念通知的性質，無構成要件效力可言。縱該公告為行政處分，因無救濟期間的教示，依行政程序法第98條第3項規定，其救濟期間延長至1年，又因系爭6部落已於111年11、12月間陸續召開部落會議行使諮商同意程序，有部落會議紀錄附卷可證（本院卷4第10、19、51、85、108、119頁），相對人亦於112年2月22日作成原處分，此時聲請人已無單獨針對上開公告進行行政爭訟的實益，自得於對原處分的行政爭訟中一併爭執公告的合法性，行政法院於此不受該公告構成要件效力的拘束。相對人及參加人此部分主張，應不可採。

⒉諮商同意辦法第4條規定增加原基法第21條第1項規定所無的限制，違反法律保留原則：

⑴原基法第21條規定：「（第1項）政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。……（第4項）前3項有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之補償辦法，由中央原住民族主管機關另定之。」依上開第4項規定授權訂定的諮商同意辦法第4條規定：「本法第21條所稱原住民族或部落同意，指過半數關係部落依本辦法召開部落會議議決通過；所稱原住民族或部落參與，指過半數關係部落依本辦法召開部落會議議決通過之參與機制。」觀察原基法第21條第1項規定文義，欲在原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內的公有土地從事開發、資源利用等活動，應諮商並取得有關原住民族或部落的同意，始得為之。諮商同意辦法第4條規定採取多數決原則，僅須取得過半數關係部落的同意，即視為各關係部落均同意土地開發或資源利用，實際上已限縮原基法第21條第1項規定的適用範圍。又原基法第21條第1項規定的諮商同意參與分享程序，立法目的在保障原住民族的自治、自決，藉此確保其生存與文化免受政府或私人土地開發及資源利用的侵害。因此原基法第21條第4項授權訂定的諮商同意辦法應本於有利於部落自治、自決的精神而為規範。諮商同意辦法第4條規定有使不同意土地開發、資源利用的部落，因其他同意土地開發、資源利用的關係部落已過半數，致其不同意的決議得以遭到忽視，有違原基法第21條第1項的立法目的。尤其在各關係部落受土地開發或資源利用的影響程度不同，而參與或管理、利益分享機制相同時，受影響程度較大的部落有較高的可能性作成不同意開發的決定；而受影響程度較小的部落有較高的可能性作成同意開發的決定，卻因多數決的機制，使得受影響程度較大之部落的自決權益遭到稀釋，甚至忽視，更顯悖於原基法第21條第1項的立法目的。因此，諮商同意辦法第4條規定就文義及立法目的而論，已增加原基法第21條第1項規定所無的限制，有違法律保留原則。

⑵系爭6部落中，僅有太平部落就參加人取得施工許可的事項議決結果為不同意（本院卷1第337-338頁），依諮商同意辦法第4條規定適用結果，其不同意的意見得以遭到忽略。然而，卓溪鄉公所111年9月12日卓鄉民字第1110013383號函所附系爭6部落受影響情形的表格顯示，太平部落與中平部落受系爭開發計畫的影響最大（本院卷1第417-419頁），卻因諮商同意辦法第4條規定，被迫接受系爭開發計畫，難謂其受原基法第21條第1項規定保障的自決權未受諮商同意辦法第4條規定的限縮。相對人及參加人雖主張：多數決原則為現行法制常見的民主設計等等，然原基法第21條第1項規定文義顯然是採取一致決的原則，而非多數決。又在原基法第21條第1項規定沒有進一步區分情形及要件的情況下，一致決有助於保障部落的自決，避免多數暴力，避免擴大關係部落的認定，以稀釋少數關係部落之不同意見的道德風險，亦有促使開發單位依關係部落的文化差異、受影響的程度等，區別同意事項的內容，以及參與或管理、利益分享機制，以爭取各關係部落的同意，應較有利於原基法第21條第1項規定立法目的之實現。據此，回歸原基法第21條第1項規定，系爭開發計畫既未能獲得系爭6部落的同意，即難認已完成諮商同意程序，原處分的合法性顯有疑義。

⒊系爭6部落行使諮商同意權所依據的原住民家戶清冊，並非以參加人申請召集部落會議的申請日（111年8月4日）為基準日，部落會議的決議基礎有瑕疵，應為無效：

⑴諮商同意辦法第17條第3項第2款規定：「關係部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所應於部落會議召集前10日，將下列文件置於村（里）辦公處、部落公布欄及其他適當場所，供公眾閱覽、複印：……二、申請時之原住民家戶清冊。」其立法理由表示：「……三、第3項係關係部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所應協助備齊與同意事項之相關文件供公眾閱覽，使部落居民有充分接受資訊的管道。四、第3項第2款所稱之原住民家戶清冊，係為通知表決權人之地址、使部落周知、檢視有無錯漏、確認部落之應出席人數，及方便計算表決權數。因此無庸於原住民家戶清冊中，揭示家戶代表、戶長或家屬之姓名，故不牴觸個人資料保護法，併予說明。五、為免有心人士藉由原住民移籍操縱議事，俾利部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所及戶政機關執行業務，遂以申請日作為基準日。意即由戶政機關提供申請人依第13條申請當日之原住民家戶名冊與部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所，再由部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所刪除個人資料後製成原住民家戶清冊公告周知；各別原住民針對原住民家戶清冊提出異議是否成立之判準，亦為申請日當天該原住民是否已設籍於部落為準。」據此，該款所稱「申請時」，是指開發單位依諮商同意辦法第13條第1項規定向同意事項所在地的鄉（鎮、市、區）公所申請召集部落會議之日。後續有關出席部落會議的原住民家戶代表資格、身分、設籍情形等，均依該申請時的原住民家戶清冊為準據。

⑵參加人於111年8月4日向卓溪鄉公所申請召開部落會議，有參加人111年8月4日（111）世豐字第59號函附卷可證（本院卷1第391頁）。又內政部105年8月5日台內戶字第10504281061號函載：「……五、有關……戶政機關以申請人向公所提出申請之日為基準日，造具名冊乙節，因原住民家戶清冊之基準日為『申請人依諮商取得原住民族部落同意參與辦法第13條規定向鄉（鎮、市、區）公所申請召集部落會議之當日』考量戶政機關產製清冊之來源係個人基本資料檔，個人基本資料檔僅有最新戶籍資料，並無保留每日歷史資料，爰申請人向鄉（鎮、市、區）公所申請召集部落會議之當日，鄉（鎮、市、區）公所至遲於當日下班前應函知戶政事務所產製當日之原住民家戶清冊，或由戶政事務所下載當日之個人基本資料檔後，於期限內，印妥名冊函復鄉（鎮、市、區）公所，屆時請戶政事務所適時協助辦理。至名冊送交期限，另案函請原住民族委員會律定。」（本院卷1第269頁）據此，卓溪鄉公所應立即於111年8月4日通知戶政事務所，請戶政事務所產製當日的原住民家戶清冊，或下載當日的個人基本資料檔，於期限內印妥名冊後函復。然卓溪鄉公所遲至111年10月13日始以卓鄉民字第1110015313號函，請花蓮縣卓溪鄉戶政事務所提供以111年8月4日為基準日的原住民家戶名單（本院卷4第5頁）。花蓮縣卓溪鄉戶政事務所以111年10月18日卓鄉戶字第110001638號函檢附卓溪鄉立山村及太平村原住民家戶清冊資料給卓溪鄉公所（本院卷4第7頁），則戶政事務所提供的原住民家戶等資料是否確以111年8月4日為基準日，即有疑義。

⑶為此，本院發函花蓮縣卓溪鄉戶政事務所詢問系爭6部落的家戶清冊產製日期，該所以112年8月1日卓鄉戶字第1120001331號函稱：「……三、本案卓溪鄉公所111年10月13日來文函請本所提供立山村（古村、三笠山、山里部落）及太平村（太平、中平、中興部落）原住民家戶清冊（電子檔），本所依據該所111年10月18日申請表（補件）所勾選之資料項目提供該6個部落所有現住人口家戶戶長資料清冊，並於111年10月18日發文提供該資料電子檔，另戶政機關產製清冊之來源係個人基本資料檔，個人基本資料檔僅有最新戶籍資料，並無保留每日歷史資料，詢問資拓電腦工程師，僅於戶政資訊系統『電子檔案下載執行』查詢當時下載之個人基本資料，鄉公所111年10月13日來文，本所111年10月18日發文提供電子檔，輸入前開日期區間，查詢結果只有1筆資料，該筆資料即為當時產製之家戶清冊，其產製日期為111年10月18日（如附件1），檔案資料已不存在，僅記錄當時下載之製表日期」等等，並附有花蓮縣卓溪鄉戶政事務所111年10月18日卓鄉戶字第110001638號函、卓溪鄉公所111年10月13日卓鄉民字第1110015313號函、卓溪鄉公所111年10月18日「花蓮縣轄內設籍居民戶籍資料申請表」、機關以電腦處理個人資料保密切結書及鄉鎮市區戶政資訊系統電子檔案下載執行頁面列印資料等到院（本院卷2第607-613、617頁）。依上開資料顯示，戶政事務所提供卓溪鄉公所的系爭6部落原住民家戶清冊是產製於111年10月18日，而非111年8月4日，又因已無法溯及既往產製111年8月4日特定日期的個人基本資料檔，無從比對111年8月4日至111年10月18日間系爭6部落的人口遷徙情形，行使諮商同意權的投票權人範圍即處於不明確的狀態，則系爭6部落於111年11、12月間各別召開的部落會議有違反諮商同意辦法第17條第3項第2款規定的程序瑕疵，依諮商同意辦法第11條第2項規定：「部落會議之召集、決議及部落幹部所為決定之程序或方法違反本辦法規定或部落章程者，無效。」系爭6部落就參加人是否取得施工許可的部落會議決議為無效。原處分以無效的部落會議決議為基礎，合法性顯有疑義。

㈣本院依現存及可即時調查的證據，經略式審查後，已得出原處分之合法性顯有疑義的心證，基於法治國依法行政的原則，原處分即無立即執行的公益可言，符合停止執行的要件，自應給予聲請人停止執行的暫時權利保護。又原處分既因合法性顯有疑義而應許停止執行的聲請，自毋庸再就原處分的執行，對聲請人是否會發生難於回復的損害且情況急迫等停止執行的要件予以審酌。另本院裁定原處分於行政爭訟確定前停止執行，是停止原處分的效力、執行或程序之續行的全部，而非僅停止原處分的效力、執行或程序之續行的某一部分，故參加人不得據以施工，相對人亦不得另行核發工作許可證或展延原工作許可證，而准允參加人施工，均屬當然；參加人在法律上既無施工可能，依參加人陳報系爭開發計畫目前工程進度為28.7％（本院卷3第492頁），自亦無申請核發電業執照的可能。聲請人聲請本院於准予原處分停止執行的裁定外，另行裁定於原處分期限屆滿後，相對人應停止核准參加人就系爭開發計畫申請工作許可證的延展，並停止核發電業執照審查程序等，尚無必要，此部分聲明應予駁回。

六、結論：聲請人聲請原處分停止執行，為有理由，應予准允；其餘部分則無必要，應予駁回，裁定如主文所示。

臺北高等行政法院第三庭