臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第一五五四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　 八十九年度訴字第一五五四號

原告

大人物管理顧問有限公司

代表人

甲○○董事）

訴訟代理人

丁○○律師

被告

行政院衛生署中醫藥委員會

代表人

乙○○（主任委員）

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國八十九年八月七日

訴八九○八三號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告經依被告所公告之「中醫藥典籍電子資料庫計畫」採購程序，向被告領取標單，並於民國（以下同）八十八年十二月十日下午十四時攜公司章戳參加投標，經進入投標審標作業程序，被告發現投標四家廠商中，原告、龍捲風科技股份有限公司（以下簡稱龍捲風公司）、毅欣資訊有限公司（以下簡稱毅欣公司）三家之押標金本票，發票人均為台灣銀行公舘分行，票號分別為ＦＡ0000000號、ＦＡ0000000號、ＦＡ0000000號，金額分別為新台幣（以下同）六十四萬五千元、六十六萬八千元、六十九萬八千元，有連號情事，已有足以影響採購公正之不當行為，經開標主持人丙○○當場詢問本票連號原因，原告代表人甲○○承認該三張本票由其統一購買，遂依政府採購法當場宣布廢標，先行發還上述三張押標金本票。嗣經行政院衛生署政風室以八十八年十二月二十八日衛署政室密第○四七四號函復，證實上述三張本票確為原告於八十八年十二月九日向台灣銀行公館分行申購。被告乃於八十八年十二月三十日以衛中會秘字第八八○一三二七四號函知原告，依政府採購法第四十八條第一項第二款規定自八十八年十二月十日起限制一年內不得參與被告任何採購招標案，同時敘明後續處理業依法定程序報核，俟結果再另行通知。爾後，被告即據行政院公共工程委員會八十九年三月十日八九工程企字第八九○○五一二二號函復略以三家廠商押標金本票連號行為，顯有政府採購法第三十一條第二項第二款、第四十八條第一項第二款、第五十條第一項第三款或第五款、第八十七條第四項或第五項、第一百零一條第一款或第二款之適用，請儘速依規定辦理，並依第八十七條儘速移檢調機關偵辦函釋，而以八十九年三月十七日衛中會秘字第八九○○二五八四號函知原告，依政府採購法第三十一條第二項規定追繳原已發還之上開押標金，並依同法第一百零一條第二款規定刊登政府採購公報，及依同法第一百零三條第一項第一款規定限制自刊登公報之日起，三年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。原告不服，提出異議，被告處理結果以八十九年四月十日衛中會秘字第八九○○三三八一號函未准變更。被告因已另為處分，遂於八十九年七月二十六日以衛中會秘字第八九○○六九四八號函原告，略以八十八年十二月三十日以衛中會秘字第八八○一三二七四號函有關限制自八十八年十二月十日起一年內不得參與被告任何採購招標案之處分，核與政府採購法之規定不合，爰以撤銷等。原告主張其與另二家廠商係借貸關係，被告以押標金本票連號推論其行為並無證據等理由，向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會同年七月一日、七月十五日、七月三十一日第二十二、二十三、二十四次委員會議審議判斷結果，以八十九年八月七日訴八九○八三號採購申訴審議判斷書，判斷為申訴無理由。被告乃依政府採購法第一百零二條第二項規定，以八十九年九月二十七日衛中會秘字第八九○○八八三六號函請行政院公共工程委員會將原告之資料登錄於「政府採購公報系統」之「拒絕住來廠商名單」，至九十二年十月二十二日止，為拒絕往來廠商。原告遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈申訴異議判斷、異議處理結果及八十七年三月十七日之原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：如主文所示。

三、兩造之爭點：原告是否有借用他人名義或證件投標，應依政府採購法第三十一條第二項第二款規定追繳原已發還之上開押標金，並依同法第一百零一條第一款、第二款規定刊登政府採購公報，及依同法第一百零三條第一項第一款規定限制自刊登公報之日起，三年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商？

㈠原告主張之理由：

⒈本件押標金本票連號，係因毅欣公司、龍捲風公司向原告借貸，由原告一併購買開發所致。毅欣公司及龍捲風公司借用各該本票之用途，乃其商業機密，並未告知原告，原告並不確知其係作為本件押標金之用。原告參與競標，尤非毅欣公司及龍捲風公司所預知。被告遽以押標金本票連號、抬頭、面額及借用之時機，臆測原告以較低之價格與毅欣公司及龍捲風公司競標，依行政院公共工程委員會函釋認有政府採購法第一百零一條第二款規定之適用，依同法第一百零三條第一項第一款之規定對原告作成行政處分；審議判斷則以「本件申訴廠商所繳納押標金本票之票面金額既屬最低，亦即申訴廠商之標價最低，而三張本票又均係由申訴廠商所申請」，認為原告藉由龍捲風公司及毅欣公司不為價格競爭以達成得標之目的，與實情不符。原告與龍捲風公司及毅欣公司所繳押標金本票連號固非常態，龍捲風公司之負責人因有被誤認觸法之疑慮，而為不實之陳述，仍不得因此即不憑任何積極證據，遽以認定其容許原告借用其名義或證件投標、或原告係借用其名義或證件投標。又原告參加本件投標非毅欣公司所逆料，其因一時資金調度不便，由原告申購本票借貸之，本屬事理之常，非法所不許，其未防原告，因而窺知其投標價格，以低價競標，充其量僅於商業道德或堪訾議，並不違法。審議判斷謂：「‧‧‧如確有投標之意思，理應親自申請押標金本票，以防止遭其他廠商知悉其標價，致喪失得標之機會，‧‧‧」云云，與事實有間。審議判斷無積極證據，徒以龍捲風公司辯解之理由不成立，或毅欣公司投標作業未臻理想，而遽以率斷原告借用其等名義或證件投標，自屬違誤。

⒉被告係以原告有政府採購法第一百零一條第二款之情形，而依同法第一百零三條第一項第一款之規定對原告作成行政處分，原告縱有借用他人名義或證件投標情事，亦無上開規定之適用：

⑴「借用」者乃得被借用人之同意，而「冒用」者乃未得他人之同意而擅自以他人名義投標，審議判斷謂「借用行為當應納入冒用行為規範之範疇，同有第一百零一條第二款之適用。」尚難苟同。又政府採購法第五十條第一項第三款及第二項規定、第三十一條第二項第二款規定與第一百零一條第二款及第一百零三條第一項第一款之規定各異其法律效果，不容比附援引。

⑵政府採購法第一百零一條第一款及第一百零三條第一項第一款對於「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」既加以處罰，則對不法程度高低相當之「相對必要共犯」借用他人名義或證件參加投標者亦加以相同之處罰，當為事理之平。法律未以之相提並罰，應屬立法之疏漏。對於人民處罰之法律規定，若許擴大解釋其適用範圍，則對於借用他人名義或證件參加投標者，自以援引上開規定擴大解釋，對於「相對必要共犯」以同一規定予以相同之處罰始為有當。第按「關於人民之權利、義務者」應以法律定之，中央法規標準法第五條第二款定有明文。是關於人民權利義務之事項若立法有所疏漏，當不得以其他法律規定之擴大解釋以概括之。本件所涉者乃對人民處罰之事項，自不例外。從而借用他人名義或證件參加投標者，在立法補正其疏漏前，當無引政府採購法第一百零三條第一項第一款予以處罰之餘地。被告援引上開規定對原告為行政處分，殊屬違誤。

㈡被告主張之理由：

⒈政府採購法自八十八年五月二十七日施行，主管機關為行政院公共工程委員會。有關本件招標疑義，原告悉依政府採購法及行政院公共工程委員會函釋辦理。原告等三家公司所附押標金之支票，均為台灣銀行本票且連號（FA0000000,0000000,0000000），經行政院衛生署政風室函請財政部相關單位查證結果，確為原告於八十八年十二月九日向台灣銀行公舘分行購買。

⒉查被告於八十八年十二月三十日所為「限制一年內不得參與被告任何採購招標案」之處分，係依政府採購法第四十八條第一項第二款所為之行政判斷；惟同時敘明「依法定程序報核，俟結果再行通知」。嗣經行政院公共工程委員會釋復應適用第一百零一條第二款，被告爰重新依該規定處「刊登公報之日起三年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」，並於八十九年七月二十六日以衛中會秘字第八九○○六九四八號函知「原決定內容核與政府採購法之規定不合」，予以撤銷。

⒊原告於八十九年四月六日提出之異議書，並未說明異議理由，於被告以八十九年四月十日函復異議處理結果後之四月二十二日，向行政院公共工程委員會申訴時，主張「以押標金本票連號推論其行為有政府採購法第三十一條第二項第二款、第四十八條第一項第二款、第五十條第一項第三款或第五款、第八十七條第四項或第五項、第一百零一條第一款或第二款所定情事之論理法則存在，即為無據」等語，惟仍未主張其與龍捲風公司、毅欣公司之借貸關係，該二家公司於異議、申訴程序均未主張押標金本票連號係因借貸關係。龍捲風公司另案提起行政訴訟，亦未主張借貸關係。原告於八十九年六月一日行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會召開申訴預審會議後之六月八日另補陳「申訴補充陳述書」時，始主張借貸關係，仍遭行政院公共工程委員會以八十九年七月十九日八九工程訴字第八九○二○四四四號函送訴八九○八五號審議判斷書，判斷為申訴無理由。證諸前開所述事實，原告主張顯係事後卸責，原告之訴為無理由，請依法駁回之。

⒋證據：八十八年十一月二十四日公開招標公告、八十八年十二月十六日函送廢標紀錄（含四家投標廠商之證件封）、八十八年十二月二十八日衛署政室密第○四七四號函、八十八年十二月三十日衛中會秘字八八○一三二七四號函、八十九年一月四日衛中會秘字第八八○一三五三六號函、八十九年二月二十四日衛中會秘字第八九○○一九○二號函、行政院公共工程委員會八十九年一月十九日工程企字第八九○○○三一八號函釋、行政院公共工程委員會八十九年三月十日工程企字第八九○○五一二二號函釋、八十九年三月十七日衛中會秘字第八九○○二五八四號函（雙稿）、原告異議函、八十九年四月十日衛中會秘字第八九○○三三八一號函、原告申訴函及申訴補充陳述書、八十九年七月二十六日衛中會秘字第八九○○六九四八號函、八十九年九月二十七日衛中會秘字第八九○○八八三六號函、政府採購公報等影本。

理由

一、經查，原告因不服被告八十九年三月十七日衛中會秘字第八九○○二五八四號依政府採購法第三十一條第二項規定追繳原已發還之上開押標金，並依同法第一百零一條第二款規定刊登政府採購公報，及依同法第一百零三條第一項第一款規定限制自刊登公報之日起，三年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商函，提出異議，被告處理結果，以八十九年四月十日衛中會秘字第八九○○三三八一號函復未准變更。原告不服八十九年三月十七日函向被告提出之異議，為行政院公共工程委員會為審議判斷（相當於訴願程序）前之行政不服程序（相當訴願前之先行程序），原處分應係被告維持八十九年三月十七日衛中會秘字第八九○○二五八四號行政處分所為之八十九年四月十日衛中會秘字第八九○○三三八一號處理結果，原告主張係八十九年三月十七日函，並請求撤銷之，尚有未合，合先敘明。

二、駁回部分即依政府採購法第三十一條第二項第二款規定命原告繳回已先行發還之押標金部分：按政府採購法第三十一條第二項第二款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧投標廠商另行借用他人名義或證件投標。‧‧‧」；第四十八條第一項第二款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標︰‧‧‧發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。‧‧‧」；第五十條第一項第三款、第五款、第三項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：‧‧‧借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。‧‧‧影響採購公正之違反法令行為。‧‧‧第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」本件原告經依被告所公告之「中醫藥典籍電子資料庫計畫」採購程序，向被告領取標單，並於八十八年十二月十日下午十四時攜公司章戳參加投標，經進入投標審標作業程序，被告發現投標四家廠商中，原告、龍捲風公司、毅欣公司三家之押標金本票，發票人均為台灣銀行公舘分行，票號分別為ＦＡ0000000號、ＦＡ0000000號、ＦＡ0000000號，金額分別為六十四萬五千元、六十六萬八千元、六十九萬八千元，有連號情事，已有足以影響採購公正之不當行為，經開標主持人丙○○當場詢問本票連號原因，原告代表人甲○○承認三張本票係由其統一購買，遂依政府採購法當場宣布廢標，並先行發還三張押標金本票。嗣後被告依經行政院衛生署政風室以八十八年十二月二十八日衛署政室密第○四七四號函，復知被告證實上述三張本票確皆為原告於八十八年十二月九日一起向台灣銀行公館分行申購。被告乃依行政院公共工程委員會八十九年三月十日八九工程企字第八九○○五一二二號函意旨，以八十九年三月十七日衛中會秘字第八九○○二五八四號函原告，依政府採購法第三十一條第二項規定追繳原已發還之上開押標金。原告不服，提出異議書，惟未說明異議理由。原告於被告以八十九年四月十日衛中會秘字第八九○○三三八一號函復處理結果未准變更後，於八十九年四月二十二日向行政院公共工程委員會提出申訴時，僅主張被告以押標金本票連號推論其行為並無證據等語，仍並未言及借貸乙事，迨至同年六月一日行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會召開申訴預審會議後之六月八日補陳「申訴補充陳述書」，始主張借貸關係。經行政院公共工程委員會同年七月一日、七月十五日、七月三十一日，第二十二、二十三、二十四次委員會議審議判斷結果，以八十九年八月七日訴八九○八三號採購申訴審議判斷書略以：本件三家投標廠商對於本票連號及本票係由原告申請之事實，並無爭執。本件投標須知第八條「押標金」第一項「廠商投標時應提供投標總金額百分之十押標金，以金融機構同額本票附於證件封內。」規定投標廠商應繳納押標金之固定成數，故從押標金本票金額即可推知原告應明知龍捲風公司、毅欣公司之投標價格。原告所繳納押標金本票之票面金額既屬最低，其標價亦最低，而三張本票又均係由原告所購買，堪認原告藉由龍捲風公司及毅欣公司不為價格競爭，以達成其得標之目的。至於原告主張本票用途不一乙節，經查證三張本票抬頭均已載明招標機關之名稱，原告之主張顯不足採。龍捲風公司雖主張本件投標行為係其新進人員劉俊華誤認原告列龍捲風公司為分包商，故而取用公司章用印，此係劉俊華未依公司內部作業流程申請用印之疏失，非不知情之龍捲風公司所為，自無容許他人借用本人名義或證件參加投標可言云云。惟按公司經理人在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第八條第二項定有明文。劉俊華既為龍捲風公司軟體事業部市場推廣經理，則其在業務推展、工作承攬及合約訂定等執行職務範圍內，為公司負責人，具有代表公司之權限。復審諸本標案投標文件除須具有營利事業登記證、經濟部公司執照或法人登記證等證明文件外，尚須於適當處蓋用公司及負責人章，且本招標案投標須知第十條第三項規定「投標廠商應派人攜帶公司及負責人印章於開標時到場．．．」，龍捲風公司主張劉俊華誤以分包意思於投標文件上蓋用公司及負責人章，純屬用印作業流程疏失，然而卻又依上開規定提供公司相關證明文件予無業務往來亦不熟識之原告，顯不符常理，難謂無容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事，故原告取得龍捲風公司之名義參加投標，自係借用他人名義或證件而投標。而毅欣公司雖主張其有投標之本意，惟參諸前揭投標須知第八條第一項規定，從押標金本票金額既可推知投標廠商之投標價格，從而廠商如確有投標之意思，理應親自申請押標金本票，以防止其他廠商知悉其標價，喪失得標之機會，故毅欣公司既已就押標金本票係原告所申請，且原告得因而知悉其投標價格等情，均無爭執，難謂其有投標之意思，且觀諸其押標金係由原告所申請之事實，原告借用其名義參加投標，以達法定投標家數，並因知悉其標價而取得優勢之得標機會，應無可疑等語，認原告之申訴無理由，且龍捲風公司與毅欣公司於異議、申訴程序均未主張押標金本票連號係因借貸關係，前者於另案向本院提起行政訴訟時，亦未主張借貸關係之事實，業據被告載明於答辯書，復有被告提出之八十八年十一月二十四日公開招標公告、八十八年十二月十六日函送廢標紀錄（含四家投標廠商之證件封）、八十八年十二月二十八日衛署政室密第○四七四號函、八十八年十二月三十日衛中會秘字八八○一三二七四號函、八十九年一月四日衛中會秘字第八八○一三五三六號函、八十九年二月二十四日衛中會秘字第八九○○一九○二號函、行政院公共工程委員會八十九年一月十九日工程企字第八九○○○三一八號函釋、行政院公共工程委員會八十九年三月十日工程企字第八九○○五一二二號函釋、被告八十九年三月十七日衛中會秘字第八九○○二五八四號函（雙稿）、原告異議函、被告八十九年四月十日衛中會秘字第八九○○三三八一號函、原告申訴函及申訴補充陳述書等影本為證，事證明確，本部分之事實，可以認定。是就此部分，原處分及採購申訴審議判斷，認事用法，均無違誤，應予維持。原告主張借貸關係云云，顯係事後飾卸之詞，不足採取。原告於此部分猶執前詞，請求撤銷原處分及採購申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。

三、撤銷部分即關於依政府採購法第一百零一條第二款規定刊登政府採購公報及依同法第一百零三條第一項第一款限制原告自刊登公報之日起，三年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商部分：本件原處分以原告有上開借用他人名義或證件參加投標之事實，依政府採購法第一百零一條第二款規定刊登政府採購公報及依同法第一百零三條第一項第一款限制原告自刊登公報之日起，三年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商；申訴審議判斷並以：「按政府採購法第一百零一條第一款對於『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』尚加以處罰，若謂同條第二項『冒用他人名義或證件參加投標者』不包括借用他人名義之行為，而使主動借用他人名義之廠商反得不受規範，於社會公義顯有失衡，於立法目的亦有違背。再者，政府採購法第五十條第一項第三款及第二項規定廠商有『借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標』之情事，機關於決標或簽約後發現者，應撤銷決標、終止契約或解除契約。又同法第一百零一條第八款就『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者』亦規範為不良廠商之事由，是以借用他人名義或證件參加投標，如於簽約後發現者，核屬上開第八款規範之範疇，基於同一法理，本件申訴廠商借用他人名義或證件參加投標，雖其情節發生於開標前，惟參酌前條第八款之立法精神，亦應認屬不良廠商之事由。微論政府採購法第三十一條第二項第二款、第三款亦分別就『另行借用』及『冒用』行為均加以規範、處罰，故依法律合目的性解釋，借用行為當應納入冒用行為規範之範疇，同有第一百零一條第二款之適用。衡酌前開說明之各項事由，招標機關以申訴廠商核符政府採購法第一百零一條第二款前段規定辦理，尚非無據。又招標機關原處分併列政府採購法第一百零一條第一款及第二款後段部分，因申訴廠商尚無『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』或『以偽造、變造之文件參加投標』之事實，自無該條款構成要件之適用。」等理由，判斷申訴無理由，固非無見。惟查，政府採購法第一百零一條第二款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰‧‧‧冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者。‧‧‧」；第一百零三條第一項第一款規定：「機關辦理採購，應於招標文件中規定，經依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之日起三年。但於第一百零一條第六款之情形，經判決無罪確定者，應註銷之。‧‧‧」。復按刊登政府採購公報，限制自刊登公報之日起，三年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之行政處分，為制裁性之法律，尤應為嚴格之文義解釋，俾能保護人民之自由與權利。上開行政處分限制人民之工作權，其構成要件應由法律定之，方符憲法第二十三條之意旨。經查，政府採購法第一百零一條第二款既僅規定「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者」二種行為，而未及於「借用他人名義或證件參加投標者」，參以同法第第三十一條第二項第二款另規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標。」、第五十條第一項第三款將「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」三種行為並列，可知「借用」與「冒用」之行為態樣迥不相侔，依「省略規定之事項，應認有意省略」及「明示規定其一者應認為排除其他」之拉丁法諺，「借用他人名義或證件參加投標者」之行為，不在該條處罰之列，此為當然之解釋。如認「借用他人名義或證件投標」之行為，應納入同法第一百零一條第二款、第一百零三條第一項第一款之制裁範疇，宜由立法院修法，始為正辦。原告此部分之主張為有理由，應屬不罰。原處分未察，以原告有「借用他人名義或證件參加投標」之行為，依同法第一百零一條第二款規定刊登政府採購公報及依同法第一百零三條第一項第一款限制原告自刊登公報之日起，三年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，依前開說明，於法未合；採購申訴審議判斷並將同法第一百零一條第二款規定之「冒用他人名義或證件投標」，擴張解釋為「借用行為應納入冒用行為規範之範疇，同有第一百零一條第二款之適用」，認原告之申訴無理由，增加法律所無之限制，有違法律保留原則，亦有未洽，均應予撤銷，庶符法制。至於原告借用他人名義或證件參加投標之行為，是否觸犯政府採購法第八十七條第四項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之罪，而符合同法第一百零一條第六款「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審有罪判決而未宣告緩刑者」之要件，應俟司法判決後，再依有關規定另行處分，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官　王立杰