臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第一一五三號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一一五三號

原告

甲○○

訴訟代理人

劉秋絹律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦（局長）

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

原告參加人 巨林食品企業有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

簡炎申律師

　　被告參加人　丙○○

右當事人間因服務標章評定事件，原告不服經濟部中華民國八十九年七月十三日經（

八九）訴字第八九○八七五八○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：被告參加人丙○○之前手美而美食品實業有限公司（以下簡稱美而美公司）前於八十四年二月二十五日以「美M&M美 」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲食餐飲店等服務，向被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）申請註冊，經准列為註冊第八○四七○號服務標章，嗣移轉予被告參加人丙○○所有。原告以該註冊商標有違註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款前段及第八款之規定，對之申請評定，經被告審查結果，以八十九年四月十八日中台評字第八七○五一三號服務標章評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造及參加人聲明：

㈠原告聲明：撤銷原處分及訴願決定，並請求為評定成立之處分。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

㈢原告參加人巨林食品企業有限公司聲明：原處分及訴願決定均撤銷，並請求為評定成立之處分。

㈣被告參加人丙○○聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

三、兩造及參加人之爭點：系爭註冊第八○四七○號「美M&M美 」服務標章與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章是否近似？

㈠原告主張之理由：

⒈系爭標章確有使人混同誤認為據爭標章之虞：

①與系爭標章近似之「美M而M美」標章圖樣，業經被告公告依商標法第三十七條第一項第十二款規定評決其註冊無效。

②被告曾認為「M美&美M 」等同「美而美」與據爭商標「巨林美而美」主要部份完全相同，其理由：「系爭商標僅中間『&』 與『而』字差異，與人觀感印象，極相彷彿，以一般消費者施以普通之注意，於異時異地隔離觀察，匆促之間，實有致混同誤認之虞，應屬近似之標章。」（被告中台評字第八八○○三六號處分書）。

③按改制前行政法院八十六年第二八五八號判決認為：判斷服務標章之近似與否，應就其主要部份隔離觀察有無引起混同誤認之虞。「美m而m美」服務標章圖樣，是由中文美而美及二較小字體的外文m所組成，而且m二較小英文字母置於中文字體中，給人印象是中文美而美，與「巨林美而美及圖」服務標章又無特別顯著可引人區別之特徵，與據以評定的「巨林美而美」商標在外觀上，不無使人混同誤認之虞。進一步認定據爭標章為「巨林美而美」（與本件同），與系爭標章為「美m而m美」（與本件系爭標章「美M&M美 」類同），有使人混同誤認之虞，為近似之標章。依據上開判決之認定標準，系爭標章圖樣亦無特別顯著可引人區別之特徵，與據爭標章主要部份「美而美」隔離觀察，顯有使人混同誤認之虞，該當系爭標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第八款及第十二款之要件，應予撤銷服務標章專用權。

④依被告八十五年九月發布之商標手冊○二、○四、○二關於商標近似之審查要點㈡商標近似之判斷方法第五點：「凡商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似商標：⑴外觀近似：指商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之虞者。⑵讀音近似：指交易時連貫唱呼間，有產生混同誤認之虞者。⑶觀念近似：指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者。」，第二項第㈢點：商標圖樣上之中文之主要部份文字相同，其外觀有混同誤認之虞者。如：「成龍新王」與「其」龍王等。查「美」音MAY以字頭表意，「&」意同「而」，系爭標章圖樣「美M&M美」自上分析，其觀念及外觀直指據爭商標主要部份「美而美」顯然，復依上開被告新頒佈之行政命令所定，系爭標章、據爭標章係屬近似。再參其他實務上對於近似商標圖樣之判斷：

⑴七十二年判字第四六四號：系爭商標「金品黃金及圖」其主要部份「黃金」與據爭商標「寶田黃金及圖」有使人產生混淆誤認之虞。

⑵七十七年判字第一九二九號：系爭商標圖樣「鮮味美雅」其主要部份在於美雅，與據爭商標「美爾雅」有產生混同誤認之虞。

⑶七十七年判字第二一二○號：系爭標章圖樣「黛安娜華怡美及圖DIANA WA-RAMMIL 」其中文主要部份黛安娜，與據爭商標「黛安娜」有產生混同誤認之虞。

⑤綜上，被告參加人以投機心態將「美x美做不同組合，試圖以大量申請案減弱據爭商標（亦為原創使用之標章）之顯著性。「美M&M美」即為其中之一，參加人果達其目的，「美而美」自八十三年持續被認定為弱勢標章，參加人組成「美x美」系列標章所為之標章註冊，或有改制前行政法院之判決見解認為近似，或有被告自行認定為近似之見解。

⒊次查，「美x美 」服務標章圖樣，由巨林食品企業有限公司（以下簡稱巨林公司）所註冊之服務標章「巨林美而美及圖」而來，後被告參加人大量以「XX美X 美」申請註冊於同類服務標章，改制前行政法院八十三年第二六一一號判決及八十五年第二一一○號判決之理由中均認定：「目前餐飲速食業者以『XX美X 美』字樣為名稱者甚多，『美x美』已成為弱勢服務標章圖樣」，八十三年、八十五年間早餐速食業者使用「美X美 」標章之情形，此現象日趨漸增，「美而美」儼然已為漢堡速食店之代名詞。系爭標章外觀、觀念直指「美X美 」，其註冊有違前揭商標法第七十七條準用第三十七條第一項第八款之規定。

⒋末查，本件原告主要主張者，被告參加人丙○○及其前手美而美公司基於整體不法意圖觀之，不斷地企圖搶先同行業者間已使用之服務標章或商標註冊，先後有美寶堡食品公司之「美寶堡」服務標章，逼使美寶堡公司改為「弘爺」服務標章，吉得堡國際有限公司之「吉得堡」服務標章、東方美實業有限公司之「東方美」服務標章、板正食品有限公司之「萬家香」及大波羅食品公司使用之「大波羅」服務標章申請註冊被抄襲，遭被告參加人以大量近似商標註冊減弱其顯著性。此不法意圖亦遭被告認定，被告參加人意圖以服務標章來控制早餐速食業，為不公平競爭之結果，有違商標法保護商標專用權以促進工商業發展之目的。

⒌綜上論結，系爭商標「M 美&美M」整體所傳達之觀念及意義均只有已成為通用標章（至少已為弱勢服務標章）的「 美X美」，根本不具備標章表彰服務來源之特色，不能成為獨立存在之註冊標章，其註冊顯然違反商標法第七十七條準用第三十七條第一項第八款及第十二款之規定，請將原處分及訴願決定撤銷，以維原告合法權益及廣大消費者利益。

㈡被告答辯之理由：

⒈按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」、「相同或近似於同一服務習慣上通用之標章者」，不得申請註冊，分別為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第八款及第十二款前段所明定。而衡酌服務標章圖樣是否構成近似，依當時商標法施行細則第五十條準用第十五條第一項之規定，應以具有普通知識經驗之一般消費大眾，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂習慣上通用之標章，係指該標章在事實上已為提供同一服務者反覆使用，並為社會觀念所公認者。

⒉本件系爭第八○四七○號「美 M&M美」服務標章係以「美」字為左右，二字中間夾有「 M&M」，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章以四方圖形、間有白色線為底，加上中文「巨林美而美」之聯合式，二者構圖繁簡有別，文字之排列順序差異極大，各予人不同之印象，應無使消費者產生混淆誤認之虞，非屬構成近似之服務標章（類似案情參照行政院台八十八訴字第三四一一一號及第四二五三八號再訴願決定書意旨），系爭服務標章之申請註冊核無其註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款前段規定之適用。又原告所舉行政法院八十六年判字第二八五八號判決認「美m而m美」與「巨林美而美」為構成近似之服務標章乙節，該件之系爭服務標章圖樣與本件系爭服務標章圖樣尚屬有別，自不得予以比附援引，執為本件系爭服務標章之註冊應作為無效之論據。另本件原告固稱，自八十年間漢堡早餐速食流行以來，業者均標示「 美X美」，已為早餐速食業者習慣上通用之標章，並舉行政法院八十六年判字第二八五八號判決中當事人所稱「 美X美」已失其特別顯著性之主張，引為佐證，主張有系爭商標註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第八款規定之適用等語。惟漢堡早餐速食業者雖多標示有「 美X美」字樣，但其有無取得各該服務標章專用權人之合法授權，全無證據資料證明，不能以市面上漢堡速食業者多標示「美X美」字樣，逕謂「美X美」為漢堡速食業者得任意使用之習慣性標章；且本件系爭註冊第八○四七○號「美 M&M美」服務標章與「美X美」究屬有別，原告亦未提出「美M&M美」已為漢堡速食業者習慣上通用標章之相關佐證，自不能遽謂「美 M&M美」為漢堡速食業者習慣上通用之標章，故本件系爭服務標章應無其註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第八款規定之適用。另行政法院八十六年判字第二八五八號判決中當事人所引理由，係就該案系爭服務標章之攻擊方法，是否屬實，尚待查證，自不得執為本件系爭服務標章有其註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第八款規定適用之論據，是被告所為處分，並無違誤。

㈢原告參加人巨林食品企業有限公司主張之理由：

⒈查本件被告參加人丙○○其「瑞麟美而美」服務標章註冊本在參加人巨林公司於七十五年八月十六日已經註冊在案之「巨林美而美」之後，其除「瑞麟」二字外，「美而美」三字顯係與註冊在前之「巨林美而美」後三字完全相同，而本應構成近似，被告於審核時，本於職權，應查核是否有近似情事而為准駁，未料被告不察，竟核准「瑞麟美而美」服務標章註冊聲請，已經有過在前。

⒉由於被告之過未及時加以制止，以至於被告參加人丙○○據「瑞麟美而美」服務標章註冊之事實，竟以登記在後者，欲撤銷登記在前之「巨林美而美」服務標章，此舉不但唐突，更顯得被告之過，其危害至鉅，除使「巨林美而美」受無妄之被聲請撤銷之災，也使被告參加人丙○○得以濫興訴訟，以國家公器全一己之私。而今有本件系爭「美M&M美」之爭議，與被告之前過亦非無關。

⒊參加人丙○○於另案，以其註冊在後之服務標章「瑞麟美而美」據以向與本件同一之被告申請，欲撤銷參加人註冊在前之服務標章「巨林美而美」，由於此係顯無理由之事，故當然未被允准。蓋丙○○之公司係七十七年二月設立，而參加人之系爭服務標章早於七十五年三月十三日申請而於七十五年八月十六日公告，顯然早於丙○○之公司成立前就已經存在，而丙○○之公司之「瑞麟美而美」既然更在參加人之「巨林美而美」之後，則就如前述，若有近似者，也係丙○○之公司近似於參加人巨林公司。

⒋雖由於被告之過失，致使賴某公司之「瑞麟美而美」服務標章得以註冊，然參加人已經不願對被告追究，也從未對賴某興訟或主張其近似、抄襲，今主客易位，賴某竟反而於另案主張參加人近似，而要據以撤銷參加人之「巨林美而美」服務標章。更甚者以「美X美 」之權利人自居，而到處興訟，主張他人侵害其「美X美」之服務標章或商標，而今「美M&M美」一案又為一例，訴訟公器再度為賴某濫用。

⒌被告於另案，認為賴某以其註冊在後之服務標章「瑞麟美而美」，欲據以撤銷參加人註冊在前之服務標章「巨林美而美」，顯係無理由而未被允准。被告所據者為：「美而美」係一「弱勢商標」，是否近似，應以「美而美」以外之部分為主。由於被告之過失致使「瑞麟美而美」服務標章得以註冊，而後使參加人臣林公司遭被賴某指控「近似」之無妄之災，故被告以「美而美」為一「弱勢商標」以為補救，欲使「瑞麟美而美」不得再以「美而美」或「美X美 」等濫為主張近似，參加人巨林公司也只能接受。此後「美X美 」成為人人皆可用之標章，賴某本不應再行濫訴，詎料今又興一件關於本件之「美M&M美 」服務標章爭議。

⒍蓋除本件訴訟與前所稱之另案訴訟外，賴某也曾以其所登記註冊之「美爾美 」、「美而梅」、「美而香」三件服務標章，而無端主張參加人之「巨林美而美」與之近似，並為最高行政法院所不採（最高行政法院九十年判字第一六五號判決）。

⒎而賴某起訴主張他人之服務標章與之近似，所陳事實與主張幾乎完全相同，亦無非以他人有使用或凸顯「美而美」等而構成近似，並主張應就「XX美而美」中，將「XX」與「美而美」分別觀察，以「美而美」為主要部分，或是他人之「美X美」與瑞麟之「美X美」近似或相同等理由爾。惟「美而美」為「弱勢商標」，不可作為主要部分，其與「XX」應綜合整體觀察是否有近似，此等見解已經成為行政機關於行政法院之素來定見。

⒏又關於弱勢圖樣之問題，對於「巨林美而美」之服務標章中，既然由於被告之過失，致使「美而美」商標滿街矗立，而今已經被認定係「弱勢商標」，參加人巨林公司無奈，但既已經係事實，也只能深深地發出一聲孤臣無力可回天之嘆。故此既然「美而美」成為弱勢商標，則是否與其他之服務標章「近似」，當不能加以割裂分別以觀，更不可能以「美而美」此一「弱勢圖樣」作為主要部分，因既為「弱勢圖樣」則可忽略之，豈有作為「主要」部分加以觀察是否「近似」之理，從而須以整體加以觀察「XX美而美」此一服務標章是否與其他之服務標章可得加以區別。

⒐原告先遭參加人賴某之瑞麟美而美，以原告於桃園經營名為「美M&M美 」之早餐店，與賴某所登記之「美M&M美 」服務標章同，有遭侵害情事，提出告訴，才有今本件原告因註冊第八○四七○號「美M&M美 」服務標章評定事件行政訴訟事。原告於狀中所陳述關於「瑞麟美而美」原係取自「巨林美而美」而生，有侵害「巨林美而美」之情事，以及「美而美」、「美X美 」成為弱勢商標等情，核與事實不無不符。而且原告也狀陳「瑞麟美而美」之幾近無賴濫行興訟之作風，並將之形容為「此等割竊他人已使用商標註冊之行同商標蟑螂的行為。」。總之，賴某之「瑞麟美而美」因被告之過失而侵害「巨林美而美」在先，今唯有以訴訟上給予「瑞麟美而美」敗訴之補救途徑爾。

㈣被告參加人丙○○主張之理由：（被告參加人丙○○未於言詞辯論期日到場，據其所提訴狀陳述如左）

⒈按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款所明定。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。服務標章在外觀、觀念或讀音有一近似者，始為近似之服務標章。查本件系爭註冊第八○四七○號「美M&M美 」服務標章與據以評定註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章相較，由於前者係中英文穿插之標章，讀音有如英文音，後者發音全係中文音，兩者連貫唱呼，讀音未有重覆之感覺。另，因系爭服務標章之構圖係中英文穿插之方式，且英文字母多過中文，此與純中文組成之據以評定服務標章相較，其時異地驀然乍見，於外觀，亦不生互有關連之聯想。即使於相同的地點將兩標章相互比對，因立於「美美」間之「M&M」相當明顯，讓人印象深刻。「美M&M美」與「巨林美而美及圖」相較足資區別處甚多，僅「美美」二字相同，不致引人誤認。況且原告以相同之法條另評定註冊第八○五三三號「美m&m美 」服務標章亦未成立，原告主張本案兩標章近似，理由應不足採。

⒉次按服務標章圖樣相同或近似於同一服務習慣上通用標章者，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第八款所明定。本款之適用係指該標章事實上已為製造或經營同一服務業者反覆使用，並為社會觀念所公認者而言。原告固舉行政法院八十六年判字第二八五八號判決中所稱「美X美 」於漢堡早餐速食業已失其特別顯著性之主張，認系爭標章註冊有違右揭法條之規定云云。惟查原告未有其他事證證明漢堡早餐速食業者使用「美X美」有無取得各該服務標章專用權人之合法授權，且漢堡早餐速食業有「艾樂美」、「美食坊」、「樂樂堡」、「麥香」、「德芳」、「漢堡屋」、「麥香亭」、「香香堡」、「麥香美」、「小貓咪」、「大易園」、「巨森」、「大漢堡」、「小甜甜」、「麥亨堡」、「漢堡包」、「一休」、「大妹」、「麥味登」、「大漢堡」、「味亦美」、「巨堡」、「東方」、「歐佳香」、「早餐吧」、「早安堡」、「堡之林」、「尚之島」、「阿羅哈」、「萬佳音」：：：等不勝列舉，足認「美X美 」並非漢堡早餐速食業唯一或是同業反覆使用已為社會觀念所公認之名稱。本件系爭服務標章申請註冊無違前揭法條之規定。

⒊按「服務標章圖樣相同或近似於同一服務習慣上通用標章者」及「服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」不得申請註冊，為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第八及第十二款所明定。惟判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般消費者施以普通之注意以為斷。另判斷服務標章是否為「習慣上通用之標章」應以該標章事實上是否已為製造或經營同一服務業者反覆使用以為斷。本院八十九年訴字第二三八○號認定「m美&美m」與「巨林美而美」服務商標爭議案未達首揭法條規定之判決。本院八十九年訴字第一二三八號認定「M美&美M」與「巨林美而美」服務商標爭議案未達首揭法條規定之判決可參。本件據以評定服務商標「巨林美而美」與引證案據以評定服務商標為同一件，系爭服務標章「美M&M美」與引證系爭服務標章「m美&美m」、「美M&M美」屬極相彷彿之標章。

⒋原告訴稱：被告認「M美&美M 」與據爭「巨林美而美」服務標章構成近似之案件，已遭經濟部撤銷原處分，並經本院八十九年度訴字第一二三八號作成不近似之判決。至原告又稱：「美m而m美」給人印象是中文「美而美」與「巨林美而美及圖」服務標章構成近似之案件，據此認本件「美M&M美 」無特別顯著可引人區別之特徵，與據爭標章主要部分「美而美」隔離觀察，有使人混同誤認之虞，顯為錯誤之引喻。查本件系爭服務標章「美M&M美 」終究不是「美而美」，與引證標章「美m而m美」究有不同，原告據論標章中有「美美」二字即與據爭標章「巨林美而美及圖」構成近似，明顯觀念錯誤，可參註冊第二二七三五號「美好美」服務標章與據爭標章「巨林美而美及圖」。

⒌「同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標，為商標法第二十二條所明定。參加人有「M美&美M」、「美m&m美」、「美M&M美」、「m美&美m」等服務標章之申請，乃依商標法第二十二條之規定為正當之申請，所有標章彼此近似，未脫同一窠舊，原告稱參加人此行為是試圖以大量申請案減弱據爭標章之顯著性，顯無理由。

理由

一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段所規定。又有關服務標章近似之審查，固應就服務標章圖樣之整體為通體觀察，惟近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準，縱令兩服務標章圖樣對照比較，能見其差別，倘異時異地，各別觀察，其在外觀、觀念、讀音或名稱上，其圖形文字主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂為近似，從而判斷服務標章之近似與否，自應就其主要部分異時異地隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷。

二、本件系爭註冊第八○四七○號「美M&M 美」服務標章圖樣（如附圖一），係由二個中文「美」字及二較小印刷字體的外文「 M」字樣與中文意義為「及」或「和」或「而」或「而且」之「&」符號所組成，而外文「M」字為中文「美」字之英文翻譯頭一個字母，復與中文「美」字讀音相近，且其排列順序係二個中文「美」字在頭、尾二端，「及」或「和」或「而」或「而且」之「 &」符號在中間，予人寓目印象係中文「美而美」之意義，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣（如附圖二），其主要部分之一之中文「巨林美而美」，均有相同之二個中文「美」字，且其在外觀寓目印象、觀念、讀音上俱有中文「美而美」三字，系爭服務標章圖樣復無特別顯著可引人區別之特徵，異時異地隔離觀察，與據以評定之服務標章圖樣在外觀上不無使人混同誤認之虞，是系爭註冊第八○四七○號「美M&M 美」服務標章與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章即屬近似，揆之首揭法條規定及說明，依法自不得准為註冊，被告當時之核准於法有違，原告以系爭註冊商標有違註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款前段及第八款之規定，對之申請評定，本應予以核准，原告起訴非無理由，被告評決申請不成立，自有違誤，訴願決定未予糾正而予維持，亦有可議，原告起訴指摘，非無理由，其聲明求為撤銷原處分及訴願決定，即無不合，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官 鄭忠仁

附圖一： 附圖二：