臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第一八七八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一八七八號

原告

脫普聚益股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

劉秋絹 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

點燈事業有限公司

代表人

乙○○

右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國八十九年九月二十七日經（八

九）訴字第八九○八八六六四號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人參

加被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、經過事實摘要：

貳、原告之請求：（請求被告作成特定之行政處分）

一、緣因關係人點燈事業有限公司以「ＴＯＰ ＳＴＯＲＥ頂店」服務標章申請註冊使用於商標法施行細則第四十九條第三十五類之代理進出口服務及化理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷之服務，而經被告機關核准列為審定第一一八四九六號「ＴＯＰ ＳＴＯＲＥ頂店」服務標章公告。

二、而在公告期間，原告以利害關係人之身分認為，上開商標違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，請求撤銷該商標之原審定。

貳、原告主張之請求權規範基礎：

一、商標法第四十六條：對審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議。

二、商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款：Ａ、商標法第七十七條：服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。Ｂ、商標法第三十七條第七款：商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：

七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。

三、商標法施行細則第三十一條：Ⅰ本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。Ⅱ本法第三十七條第七款但書所稱授權人，指經商標或標章所有人同意得授權他人申請註冊之人。

參、拒絕請求之行政處分：

一、作成之機關：經濟部智慧財產局

二、作成之案號：中台異字第Ｇ00000000號異議審定

三、作成之時間：八十九年七月七日

四、拒絕之理由：Ａ、本案關係人之「ＴＯＰ ＳＴＯＲＥ頂店」服務標章，並無致公眾發生混淆誤認之虞。Ｂ、商標法第三十七條第一項第七款之意義：

１、依據商標法施行細則第三十一條第一項，商標法第三十七條第一項第七款所謂「著名之商標或標章」，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。

２、所謂「致公眾發生混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認而言之虞。職是之故，該款之適用除服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章外，並須因而有致公眾混淆誤認之虞者，始足當之。

３、而衡酌有無致公眾混淆誤認之虞，應就商標或標章之相同或近似之識別程度，彼此指定使用商品或服務相關及類似之程度，及購買人之注意力等相關因素綜合判斷之。Ｃ、原告之主張：原告以化工業起家，自民國四十七年推出全國第一包洗髮粉後，相繼以「ＴＯＰ」、「脫普ＴＯＰ」取得商標專用權，並註冊於各類商品，行銷多年，已成為大眾熟知之著名商標。此經中台異字第八八○○九一號商標異議審定認定在案。Ｄ、但是被告則基於以下之理由，認為本案關係人之「ＴＯＰ ＳＴＯＲＥ頂店」服務標章，與原告據以異議之商標相比較，並無致公眾發生混淆誤認之虞：

１、系爭第一一八四九六號「ＴＯＰ ＳＴＯＲＥ頂店」服務標章，其圖樣上之外文「ＴＯＰ ＳＴＯＲＥ」與原告具以異議之「脫普ＴＯＰ」商標固有相同之「ＴＯＰ」文字。

２、視覺感受不同：「ＴＯＰ ＳＴＯＲＥ」係其中文「頂店」二字之英文直譯，與單純之「ＴＯＰ」予人寓目感受不同，如異時異地隔離觀察，尚難使人產生聯想而發生混淆誤認。

３、消費者辨識能力提高外文「ＴＯＰ」乃有頂點、首席、上層等涵意，國內外廠商以之作為商標或服務標章圖樣主要部分之一，申准註冊使用於各類商品或服務者所在多有。是以，市場上既然多有以外文「ＴＯＰ」或以「ＴＯＰ」結合其他圖形、文字之標章，使用於不同類別之商品或服務，消費者於購買或利用時，對其來源之識別區辨能力自相對提高。

４、系爭標章與據以異議之商標間型態不同，印象足資消者辨認。據以異議之商標係由「ＴＯＰ」與「脫普」並行使用，而本件系爭服務標章圖樣係由外文「ＴＯＰ ＳＴＯＲＥ」與中文「頂店」組成，與消費者印象已足以區別。

５、系爭標章與據以異議之商標間欠缺顯著利益衝突原告據以異議之商標固為之著名商標，然係知名於洗髮精、洗髮乳等產品，而系爭服務標章則使用於代理進出口等服務，商品、服務性質不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況不明顯。

６、被告機關所為中台異字第八八○○九一號商標異議審定，與本案審究之對象圖樣有別，指定使用之商品、服務性質有別，不應比附援引。

肆、拒絕之結果，侵犯到原告的商標專用權。

乙、兩造聲明：

壹、原告訴之聲明：撤銷原處分及原訴願決定（原告認定本案屬撤銷訴訟）。

貳、被告及參加人訴之聲明：原告之訴駁回。

丙、原告指摘「行政處分具有違法性」部分，二造之主張：

壹、原告方面：

一、事實認定違法：Ａ、原告商標為著名商標，具顯著性，不容否認：

１、被告機關認為「ＴＯＰ」係習見之外文，有頂點、首席、上層等涵意，國內外廠商以之作為商標或服務標章圖樣主要部分之一，使用於各類商品或服務者所在多有。在市場上既然多有以外文「ＴＯＰ」或以「ＴＯＰ」結合其他圖形、文字之標章，使用於不同類別之商品或服務，消費者於購買或利用時，對其來源之識別區辨能力自相對提高。

２、原告認為，縱使「ＴＯＰ」為習見之外文，但既經商標專用權人廣泛宣傳，達到大眾熟知之程度，即不容以其他理由否認其顯著性。（最高）行政法院八十四年判字二五一二號、八十四年判字一六一二號判決可資證明。

３、原告據以異議之商標為著名商標，其顯著性程度遠勝於上述判決所指之「大眾熟知之商標」，原處分機關及原決定不應以「ＴＯＰ」為習知之外文，否認系爭商標之顯著性。Ｂ、著名商標之認定應及於商標圖示之各部分：原告據以異議之商標為「脫普ＴＯＰ」，該商標圖示內容包括「脫普」、「ＴＯＰ」著名商標之認定即應及於商標圖示之各部分。

二、法律適用違背法令：Ａ、商標法第三十七條第七款，其適用不以服務標章與近似商標使用於同一或類似之商品或服務為要件。

１、該款規定中「有致公眾混淆誤認之虞」係八十二年十二月二十二日修正商標法增定之條款（按：原告訴狀指為八十六年五月七日修正所增定，並不正確），目的在避免著名商標或標章因其知名度產生之商譽遭人以不公平方法利用，並保護消費者免於混淆誤認，並未規定以服務標章與近似商標使用於同一或類似之商品或服務為要件。

２、著名商標（標章）之專用權，不能與一般商標相同，以指定使用之商品或服務為限，因隨知名度增加，著名商標受侵害之情形除在相同或類似商品、服務發生外，亦常發生在不類似之情形。

３、又著名標章在大量製造或服務過程中，所使用之包裝、容器、外觀或廣告，皆具有強烈辨識的商品或服務來源之功能，故更應擴大保障範圍，以維該款規定防止不正競爭之目的。

４、行政法院實務上對著名商標或標章之跨類保護，亦採肯定見解：例如「優生」商標僅於嬰兒清潔用品有專用權，但法院認為其保護範圍擴及到其他商品（見最高行政法院八十六年度判字第一六八一號判決，又行政法院八十四年判字二五一二判決、八十四年判字二八九四號判決均採著名商標應跨類保護之見解。

５、跨領域保護著名商標以防其顯著性沖淡：Ⅰ、著名商標（標章）之產生係由於商標（標章）專用人持續使用、大量宣傳，且商品或服務品質優良，現行商標法第三十七條第七款的立法目的即在於保護著名商標之專用地位，避免不肖業者以相同或近似圖樣申請商標（標章）註冊，搭著名商標（標章）之便車，蓋如此將減弱著名商標（標章）辨認及區別商品或服務之能力。Ⅱ、被告機關核准以「ＴＯＰ」為主要部分之商標或標章，將侵害著名商標（標章）專用權之權益，原處分及原訴願決定就此即屬違誤。Ｂ、綜原告所述，其爭點主要有三：

１、著名商標權益，不容否認。且「TOP」音即脫普，並無將中文「脫普」及英文「TOP」分別析論之理。

２、著名商標之保障─商標法第三十七條第七款之適用範圍─應及於商標指定之範圍外（＝跨類保護），且七款之保護範圍應大於十二款之保護，否則與同條項第十二款之適用即無區別。

３、原告之營業已由最初之人體清潔用品逐漸擴展至化妝品、一般家庭清潔用品、藥品、百貨服務、事物用品等，排除其行使保護著名商標行為，有違商標法保護著名商標之法意。

貳、被告方面：

一、就原告主張「事實認定違法」者：原告商標為著名商標，被告機關並不爭執

二、就原告主張「法律適用違背法令」者：Ａ、關於商標法第三十七條第七款之解釋、適用並無違誤

１、該款以「致公眾發生混淆誤認之虞」為要件Ⅰ、衡酌有無致公眾混淆誤認之虞，應就商標或標章之相同或近似之識別程度，彼此指定使用商品或服務相關及類似之程度，及購買人之注意力等相關因素綜合判斷之。Ⅱ、本案事實情狀不該當上述要件ａ、視覺感受不同系爭第一一八四九六號「ＴＯＰ ＳＴＯＲＥ頂店」服務標章，其圖樣上之外文「ＴＯＰ ＳＴＯＲＥ」與原告據以異議之「脫普ＴＯＰ」商標固有相同之「ＴＯＰ」文字，但其圖樣上另各有完全不同之中文「頂店」與「脫普」，二者整體圖樣構圖意匠各異其趣，已非不可分辨。「ＴＯＰ ＳＴＯＲＥ」係其中文「頂店」二字之英文直譯，與單純之「ＴＯＰ」予人寓目感受不同，如異時異地隔離觀察，尚難使人產生聯想而發生混淆誤認。ｂ、消費者辨識能力提高，無沖淡標章著名性之情事可言外文「ＴＯＰ」乃有頂點、首席、上層等涵意，國內外廠商以之作為商標或服務標章圖樣主要部分之一，申准註冊使用於各類商品或服務者所在多有。是以，市場上既然多有以外文「ＴＯＰ」或以「ＴＯＰ」結合其他圖形、文字之標章，使用於不圖類別之商品或服務，消費者於購買或利用時，對其來源之識別區辨能力自相對提高，從而亦無原告所述沖淡其據以異議標章著名性之情事可言。ｃ、系爭標章與據以異議之商標間，型態不同印象足資消者辨認據以異議之商標係由「ＴＯＰ」與「脫普」並行使用，而本件系爭服務標章圖樣係由外文「ＴＯＰ ＳＴＯＲＥ」與中文「頂店」組成，與消費者印象已足以區別。ｄ、系爭標章與據以異議之商標間欠缺顯著利益衝突，難使消費者發生混淆誤信之情事。原告據以異議之商標固為之著名商標，然係知名於洗髮精、洗髮乳等產品，而系爭服務標章則使用於代理進出口等服務，商品、服務性質不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況不明顯。系爭服務標章之註冊委實難認有使相關事業或消費者對其所表彰之服務來源或主體發生混淆誤認誤信之虞。ｅ、被告機關所為中台異字第八八○○九一號商標異議審定以及行政法院八十四年判字第二五一二號判決，與本案審究之對象圖樣有別，指定使用之商品、服務性質有別，不應比附援引。

２、既無「致公眾發生混淆誤認之虞」，則被異議之標章不符商標法第三十七條第七款之不得申請註冊之情形，原處分及訴願決定均屬合法。

參、參加人方面：參加人之主張與被告相同，並補充稱二者使用類別不同，不會有混淆公眾之虞。

理由

壹、兩造（包括參加人）爭執之要點：

一、本件兩造之爭點集中在參加人申請註冊之系爭「TOP STORE 頂店」服務標章，相對於原告據以異議之商標，是否有商標法第三十七條第一項第七款規定之情事，而構成撤銷原審定之法律上原因。

二、按商標法第三十七條第一項第七款之規定內容如下：商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：

七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。

三、就此原告主張：Ａ、其據以異議之「脫普TOP」商標屬著名商標。Ｂ、而「脫普TOP」商標圖樣與「TOP STORE頂店」服務標章圖樣近似。Ｃ、雖然二者指定使用之商品與服務內容不同（前者指定使用「洗髮精、洗髮粉、洗面皂、藥皂、洗衣粉、清潔劑」等種類之商品，後者則指定使用在「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷之服務」上），但原告商標既屬著名商標，其防衛性或排他性之商標專用權範圍，應及於各式商品及服務，不限於類似商品或服務。Ｄ、因此參加人申請登記之服務標章，如果取得專用權，將產生「致公眾混淆誤認之虞」之結果。

四、被告及參加人則謂：Ａ、原告據以異議之「脫普TOP」商標雖屬著名商標，但商標圖樣中之外文「TOP」為習見之外文。Ｂ、而「脫普TOP」商標圖樣與「TOP STORE頂店」服務標章圖樣之整體商標圖樣構圖、意匠各異，非屬近似。Ｃ、且二者指定使用之商品與服務，在性質、行銷通路、製造廠商、銷售對象上迥然有別。Ｄ、因此認定參加人申請登記之服務標章，與原告據以異議之商標相較，並不會產生「致公眾混淆誤認之虞」之結果。

貳、本院之判斷：

一、有關商標法第三十七條第一項第七款規定內容之正確認識，在法解釋論上，首先必須確立以下的觀念：Ａ、著名商標（或著名服務標章）之「著名性」，基本上是一個「層升概念」，具有「程度差異」之「階梯現象」，因此會有著名性高低之問題。Ｂ、若商標權人在取得「著名商標」（或「著名服務標章」）之地位以後，即誤會其商標（或服務標章）之著名性範圍，可以涵蓋一切的商品與服務，其可以對所有商品或服務均享有排他性之專用權，此種見解乃是絕對錯誤的觀念。嚴格言之，非著名商標與著名商標，在知名度上僅有「量上的高低」而無「質上之差異」。Ｃ、而商標或服務標章著名性之高低判斷，其實益在於：

１、著名度越高，該等排他性（或者係防衛性）商標專用權效力所及於商品或服務種類也越廣。

２、著名度越高，商標圖樣本身之識別力也越強。Ｄ、故依商標法第三十七條第一項第七款規定，判斷二標章（含商標及服務標章）之近似性及有無「致公眾混淆誤認之虞」時，「商標著名性之高低」不僅會與「近似性」之判斷產生關連，而且該二個標章所指定之商品或服務種類間是否具有關連性，產生「公眾混淆危險性」之判斷，也會因此而受到影響。簡言之，彼此間之影響力正呈現對立性的昇降（著名性越強，標示圖樣之識別性也因此變強，所以二個商標在近似性之判斷會有比較寬鬆的標準，而且產品及服務間之關連性要求也會比較鬆弛。但著名性越低，標示圖樣之識別性也因此變弱，所以二個商標在近似性之判斷上要採取較嚴格的標準，產品及服務間之關連性要求當然也會比較嚴格）。

二、而本件原告據以異議之「脫普TOP」商標，雖曾經被告機關在中台異字第八八００九一號異議審定案中被判定為「著名商標」，但依其前所述，「著名商標」本身即屬一相對性之概念，所以前開審定案中，也只是針對指定使用在「鞋用亮光劑、鞋膏、皮鞋亮光蠟．．牙粉、牙膏、漱口水、潔齒劑．．香料」等商品之特定商標進行比較，並考慮到該商標指定使用之產品與原告據以異議商標指定使用之產品，在性質上與銷售管道上的關連性，而相對的決定原告商標的著名性而已。並不能因此而謂原告商標之著名性，已將其排他性的商標專用權擴張到一切商品及服務種類。

三、其次，依本院所見，探究原告目前經營之現況，其系爭據以異議商標之著名性應僅及於與其產品相關之商品範圍或百貨服務，但若與參加人系爭服務標章所指定之服務種類（即「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷之服務」）相比較，二者之服務性質全然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者應不難區辨，故本件參加人系爭服務標章之註冊，若與原告據以異議商標所指定使用之商品及服務項目來比較，應無現行商標法第七十七條準用第三十七條第七款所指：「有致公眾混淆誤認之虞」之情事。

四、再就原告與參加人之商標圖樣本身來比較：Ａ、固然如前所言，商標圖樣本身之識別力與其著名度之高低有關（二者成正比關係），但商標圖樣本身之創意亦屬辨別識別力之另一重要因素。Ｂ、本案中，原告及參加人之商標圖樣上雖然均有外文「TOP」文字，但「TOP」一字乃屬習知習見之通用單字，識別性薄弱，此點可由以下兩點公知之情況事實獲得佐證：

１、被告機關曾多次核准以「TOP」文字作為圖樣主要部分之各式商標或服務標章註冊，使用於各類商品或服務上，彼此間過去均相安無事。

２、目前多數消費者僅知市面上有中文「脫普」商標之商品，但很少知悉市面上「TOP」商標之產品（而且最可能造成這種印象的原因，通常即出自原告之行銷策略）。Ｃ、而本件參加人之系爭服務標章「TOP STORE頂店」圖樣，中文部分與原告之「脫普」二字全然不同，而單獨之外文「TOP」一字，亦無從令人與原告之系爭商標產生聯想。所以原告據以異議之商標與參加人系爭服務標章雖均有外文「TOP」一字，但彼此間仍然足資區別。Ｄ、再加上原告商標之著名性本來也不是非常的強烈，其商標圖樣在社會上之現實識別作用，也不足以使「TOP」一詞取得超越文字創意範圍之識別能力，所以本院不認為准予本件參加人服務標章之註冊，有導致「公眾混淆誤認」之危險性存在。

五、至於著名商標顯著性沖淡預防之理論，固為商標法修正草案第二十條第三項第九款所擬（參原告起訴狀所提附件十），惟尚非現行法所採，故無從依該理論及尚未立法通過之修正草案為原告有利之判斷。再退一步言之，此種理論之適用也要非常慎重，其對象應該限於具有獨一性及特殊性之「強勢商標」（意即商標之著名性要到達相當高之程度，才有值得保護之特殊識別性產生），不然即會對自由競爭之市場機制構成不當的干涉。而本案原告之商標是否到達「強勢商標」之程度，亦令人懷疑。

參、綜上所述，本件原告顯然對商標法第三十七條第一項第七款所規定「著名商標」之定義有所誤解，其所主張之各點，均不足採。被告機關依首揭規定，以參加人系爭服務標章與原告據以異議之商標並無「致公眾混淆誤認之虞」，而為異議不成立之處分，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第五庭