臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第一九五七號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一九五七號

原告

品天下實業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

桂齊恆 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

庚○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦（局長）

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

乙○○

參加人

美商‧丹捷克股份有限公司

代表人

大衛．士．波比

代表人

David.

訴訟代理人

丙○○

複代理人

戊○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年八月二十五日經（八

九）訴字第八九０八八二三六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

甲、經過事實摘要：

壹、處分前事實：

一、原告前於民國（下同）八十六年九月十一日以「阿松及槍形圖 Piin TianShian 双子星」商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第十四類之鐘錶及其組件商品申請註冊，經審查核准列為審定第八五五九三六號商標。

二、嗣參加人美商．丹捷克股份有限公司於八十八年六月十五日引用註冊第二０００六九號商標（註：當時該商標之所有權人為美商．丹傑奎公司，與參加人有商務上之關連，而後參加人亦於九十年六月二十一日透過權利轉讓之方式取得系爭據以異議商標之商標專用權），以上開經審定之商標有違商標法第卅七條第六、七、十二款之規定為由，對之異議。案經被告審理，據商標法第三十七條第七款，發給中台異字第Ｇ00000000號號商標異議審定書，為異議成立之審定，原審定商標八五五九三六號，應予撤銷。

貳、行政處分之特定：

一、作成之機關：經濟部智慧財產局

二、作成之案號：中台異字第Ｇ00000000號

三、作成之時間：八十九年四月二十七日

四、行政處分之內容：Ａ、認定之事實及理由：

１、異議審定時商標法第三十七條第七款之解釋：Ⅰ、依商標法施行細則第三十一條第一項之規定，所謂「著名之商標或標章」，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。Ⅱ、而所謂「有致公眾誤信之虞者」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞者。

２、原審定商標與據以異議之商標構成近似之商標：Ⅰ、原審定第八五五九三六號「阿松及槍形圖Piin Tian Shian双子星」商標圖樣係由中文「阿松」、「双子星 」、外文「Piin TianShian」及007手槍設計圖所構成。Ⅱ、與參加人據以異議之註冊第二０００六九號「JAMES BOND 007」商標相較，二者均有引人注意之007 部分。於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。

３、據以異議之商標屬於著名商標：Ⅰ、外文「007 JAMES BOND」（中譯為詹姆斯龐德），乃007情報員系列影片中之男主角，此系列影片首創於一九五三年，相關系列之影片，則自一九六二年起於世界各地播映及公開發行，影片中之男主角英國007情報員詹姆斯龐德（JAMES BOND）因主配角搭配得宜，且經著名的美國新聞週刊（Newsweek）、時代雜誌（Time）等各種媒體強力報導，造成007風潮及影片之賣座，該「007 JAMES BOND」亦同時成為家喻戶曉之傳奇人物。Ⅱ、自一九九四年一月至一九九九年一月間，長期拍製一系列關於 007JAMES BOND系列影片，並在我國及世界各國創戲院放映高票房之收入，異議人復以有關「007 JAMES BOND」、「007 & GUN LOGO」及相關之人物造型等，在世界各主要國家取得各類之著作權，及以之為商標申請註冊使用於香皂、香水、化粧品、收音機、電視機、眼鏡、閃光燈、珠寶、鐘錶、書籍、文具用品、手提箱袋、旅行袋、各式皮革製品、紡織品、帳蓬、床罩、枕頭、餐巾、各式男女服裝、服飾、童裝、冠帽、靴、鞋、手套、襪子、各種玩具、面具、玩具槍及運動器具等商品上，取得數百件商標專用權，並早在一九八二年即於我國註冊取得第二０００六九號「JAMES BOND 007」商標專用權並經延展註冊在案，則該商標所表彰之信譽堪認已廣為相關公眾所共知而達著名商標之程度。

４、故原審定商標該當商標法第三十七條第七款，應予撤銷。原告以極易產生相聯想之007手槍設計圖作為原審定第八五五九三六號「阿松及槍形圖Piin Tian Shiah双子星」商標圖樣申請註冊，指定使用於鐘錶及其組件商品，自有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，有首揭法條規定之適用。

５、原告另以註冊第三四三八二號等商標並存註冊抗辯，因使用之商品不同，案情有別，且商標係屬個案審查，自不得比附援引作為本件商標應准註冊之論據。Ｂ、認定事實之證據：

１、一九九四年一月三十一日至一九九九年一月三十一日間在台灣關於007 JAMES BOND系列影片戲院放映、電視及錄影帶銷售之收入一覽表。

２、全球各地媒體及刊物、美國新聞週刊 （Newsweek）及時代雜誌 （Time）之文章報導、錄影帶之包裝等證據資料。Ｃ、適用之法令：

１、商標法第三十七條第七款：商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：

七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。

２、商標法施行細則第三十一條（八十八年九月十五日公布）：本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。本法第三十七條第七款但書所稱授權人，指經商標或標章所有人同意得授權他人申請註冊之人。

參、原告受侵犯之權利：商標專用權。

乙、兩造（含參加人）聲明：

壹、原告訴之聲明：求為判決撤銷原處分暨原訴願決定，並命被告機關就本案為「異議不成立」之審定。

貳、被告訴之聲明：求為判決駁回原告之訴。

參、參加人之聲明：求為判決駁回原告之訴。

丙、原告指摘「行政處分具有違法性」部分，二造（含參加人）之主張：

壹、原告方面：

一、按被告機關所以撤銷系爭審定第八五五九三六號商標，係以此一商標之審定有違於商標法第三十七條第七款之規定為由，然則，商標法第三十七條第七款：「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊之規定，在保障消費者之權益兼以維護著名商標或標章創用人之利益，其所謂「著名商標或標章」之定義，固未見諸法條明文，然由法條將商標與標章平等並列可知，二者於法律上之概念應屬相當，即商標既係用以表彰商品之產銷來源，標章亦應具有相同之屬性，以具貿易上之價值、足以表彰服務或其他可供交易之標的之來源者，始得當之，故被告於就本案為審定之前，已本於行政職權，於八十八年三月九日公告「著名商標或標章認定要點」（證物四），自當據為本案審定時應依據之法令之一，而綜合其中要點二及其（一）、（二）款之規定：「本法所稱著名商標或標章，係指商標或標章『使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍』且『已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言』」，是雖不以在我國註冊為前提，但必據以主張之文字或圖形確已經廣泛使用於商品或服務者，始足當之，此徵諸上述要點二之（二）所明示：「所謂相關公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言」，及要點四之（二）「商標或標章所使用商品或服務之範圍及其銷售量」、之（四）「商品或服務之經銷管道、販賣場所」、要點五之（一）「全國各地產品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細資料」、之（三）「全國各地銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形」等等，各該關於「著名商標或標章」之認定方式，均以其經使用於商品或服務為基本前提，再論及銷售情形之如何。即或該「著名商標或標章認定要點」於八十九年八月十日經修正，但由修正後要點三之「商標或標章所使用商品或服務之交易範圍．．．」；要點五之（三）之「包括商品或服務使用商標或標章之廣告．．．．」；要點六之（一）之「商品或服務銷售發票」、六之（三）之「商品或服務銷售據點．．．．」等內容（證物五參照）仍可看出法條所指之「商標或標章」確係指使用於「商品或服務」者而言，是若根本未經使用於商品或服務，僅為一電影人物之代稱，則不論電影之賣座與否，既不涉及商品或服務之銷售、廣告或販賣，絲毫與「商標或標章」之使用無關，又焉能依商標法第三十七條第七款關於「著名商標或標章」之規定予以保護？奈何被告於本案中僅以外文「007 JAMES BOND」「乃007情報員系列影片中之男主角」且「為家喻戶曉之傳奇人物」云云，即謂其「達著名『商標』之程度」，反未斟酌該等外文並未用以表彰商品，被告似將電影中所虛構之人物與現實生活中因商業交易方能產生之「著名商標或標章」混為一談，誠與商標法所規定之範疇悖離，其所為之處分自無以維繫。

二、次按所謂「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊之規定，除以確有他人著名「商標或標章」之存在為必要外，依法條所明示，應包含１．商標構成近似；２．他人之商標或標章確已達著名程度；３．因上述情形之存在，致公眾有發生混淆誤認之虞。此三者乃法條所明定，於適用時缺一不可，且其中顯未包含「減弱著名商標識別性之虞」之情形，然查原決定書中，卻以系爭商標「難謂無減弱著名商標識別性之虞」據為適用法條之原因之一，其決定顯已踰越現行法條之構成要件，已屬違誤。況即就法條構成要件證諸本案，亦可知系爭商標實未該當於法條之適用要件，即：Ａ、兩商標圖樣尚無構成近似之可言：查本案系爭商標圖樣除槍形圖外，尚包括絕對具有本土意味之中文「阿松」二字，及「雙子星」、原告公司英文特取名稱「Piin Tian Shian」等，則與參加人據以異議之註冊第二０００六九號「JAMES BOND 007」商標繁簡不同（證物一），並無使人發生混淆之可能，然被告機關竟割裂商標圖樣予以比較，僅以二者均有007即謂構成近似，殊難以令人心服，蓋早在註冊第二０００六九號商標申請註冊之前，已有註冊第一七九九０三號「零零七007」商標於運動遊戲器具等商品取得專用權，二商標並存於同一商品達十年之久，既未曾遭近似之認定，如今被告機關卻謂註冊於不同商品且圖樣繁簡迥不相同之系爭商標與之構成近似，如何得謂允洽？Ｂ、據以異議者並非為「著名之商標或標章」：原決定機關既同意參加人就其商標之使用「未檢送實際商品」，然卻以007系列影片之賣座為由，即率謂「『007』標章應為家喻戶曉並臻著名」，如此將影片之放映與標章之使用混為一談，顯無端將「影片」納入商標法所保護之範疇，且參加人顯未將影片之人物等商品化，更未將隨影片之放映將「JAMES BOND 007」商標用於商品，是根本無「著名之商標或標章」之可言，被告機關未見參加人商標之使用，卻急於擴大製片商除票房以外之其他權利，如此焉與商標法之立法目的相吻合？即或參加人曾以「007 JAMES BOND」、「007&GUN LOGO」在其他國家取得著作權，亦曾以商標之型態在多國取得商標專用權（雖然參加人自始未曾以具體之文件證實），在我國則經由轉讓而取得註冊第二０００六九號「JAMES BOND 007」商標專用權，但始終未曾見其以該等商標具體使用於商品上，即被告於準備程序中亦不否認此一事實，惟以007系列影片已十分著名為由，認應依商標法第三十七條第七款之規定加以保護，然由前述可知，被告於本案之主張顯與其所公告之「著名商標或標章認定要點」完全不符，已難謂言之成理、合法，遑論被告固為掌理商標審查事務之主管機關，然其企圖以商標法規範所有商標、非商標、標章、非標章之各種商業使用型態，恐將無限制擴大商標法第三十七條第七款之適用範圍，終將形成「帝王條款」之再現，蓋對於戲劇、視聽、圖形等著作之保護，著作權法列有明文，而公平交易法第二十條規定事業就其營業所提供之商品或服務不得為之行為，其中則提及關於商品或營業表徵之保護，是不同之法律適用於不同之權利型態，而被告既依據商標法審理商標案件，自不宜超越法條之構成要件，無端擴及商標以外之權利保護，亦即本案參加人自始未能證明其已將「007 JAMES BOND」、「007&GUN LOGO」使用於商品或服務，其所提出之使用證據全係關於電影之報導資料，即原決定機關亦同意參加人就其商標之使用「未檢送實際商品」，然卻以007系列影片之賣座為由，即率謂「『007』標章應為家喻戶曉並臻著名」，如此將影片之放映與標章之使用混為一談，逕認「影片」名稱或其中「傳奇人物」代號為商標法之「標章」，並將之納入商標法所保護之範疇，無端擴大製片商除票房以外之其他權利，焉與商標法之立法目的相吻合？至參加人縱或曾在我國取得註冊第二０００六九號商標專用權（該商標目前已移轉予案外人美籍戴納布拉肯利，參證物六），然自始未見「JAMES BOND 007」商標已被使用於商品，一般人亦僅將「JAMES BOND 007 」視為影片之主角人物，未認其已足以作為表彰商品來源之商標，而被告之採證資料中，無論影片放映或錄影帶銷售一覽表、媒體及刊物對電影製作之報導或錄影帶之包裝等，均僅繞著影片之放映、發行等，亦根本未包含「JAMES BOND 007」「商標」之使用或商品之銷售資料。如是，參加人既自始未能證明其已使用商標或標章，即經 鈞院裁定其獨立參加訴訟後，亦未曾提出任何證據補強其主張，則僅以影片中人物之代號即遽認其屬商標法所指之「標章」，進而認原告商標有違於商標法第三十七條第七款之規定，顯係過度擴張商標法之適用範圍，要難謂無所違誤。析言之，法律解釋首重文義，標章二字，在我國商標法上，既有服務標章、團體標章、證明標章，則應不出此範圍，除非立法沿革理由中有特別表明，否則不宜擴張其範圍，避免予人民不利益，而不知何以措手足。Ｃ、被告機關早已認定單純之影片發行不足作為「著名之商標或標章」之證明：觀被告機關於本案之採證資料中，根本未包含「JAMES BOND 007」「商標」之使用或商品之銷售資料，而對於參加人以影片之發行為由，主張他人商標不得申請註冊之情形，被告機關已然於中台異字第八二０五九二號商標異議審定書對雷同案情為明白指示，更可確知系爭商標並未構成不得註冊之情事，即：「查國內一般消費者對『007』、『JAMES BOND 007』之認識，係為007電影系列之代號，且觀諸參加人檢送之證據資料，著作權及各國註冊證等資料並非商品之行銷使用證據，『VARIETY』『THE NEWOFFICIAL JAMES BOND 007 MOVICE BOOK』等雜誌內容均為007電影之相關報導，其未能舉證該商標所表彰之商品有廣泛行銷國內之事實，尚難遽認該據以異議商標之信譽，於本件商標申請註冊前，已為國內一般消費者所熟知，況國內廠商以『007』或相關之『零零柒』作為商標圖樣在各類商品獲准註冊者，亦不乏其例，有本局商標圖樣名稱查詢表附卷可稽。從而被參加人以本件商標圖樣申請註冊，指定使用於檳榔、脫水果蔬等商品，客觀上尚難謂有使一般消費者對其表彰之商品來源發生混淆誤認之虞」（證物二參照）。是同一機關於本案中，未據任何據以異議商標經使用於商品之證明，僅以系爭商標指定使用於鐘錶及其組件商品，即異其處分結果，實與其就雷同案情所為之確定處分相違背，顯有違一貫之審查原則，所為處分應予以撤銷至明。Ｄ、系爭商標並無致公眾混淆誤認之虞：原告所有之系爭商標既與據以異議商標繁簡有別，唯一相同之007槍形圖更因各行業者之普遍使用，不具特別識別性，已無構成近似之可言，加上參加人並未具體證明其已將「J MES BOND 007」商標使用於商品，是可知系爭商標並無致消費者與參加人發生混淆之可能，至原決定書中提及007系列影片中經常以手錶及其組件作為武器云云，謂消費者有對商品產製主體產生混淆誤認之虞，實屬無稽，蓋道具之使用與商標商品之行銷無關，乃十分顯然之事實，且影片中使用之道具何其多，若非均標示與影片同名之商標，又如何推斷消費者僅因觀賞影片，即可能將影片中之道具投射至現實社會之商品，至發生混淆、誤認之可能？行政機關未免過度低估一般消費者之認知能力，其處分理由實無以成立。又，以007手槍設計圖註冊於各類商品，在我國早已有之，如民國五十五年即有「零零柒OO七及圖」商標申准列註冊於影片演員不可或缺之衣服商品上，其後，以同一構圖經註冊於鎖、男鞋、手提箱等亦可為道具之各不同商品者，更不可勝數，既未聞有消費者誤以為係「007」影片片商所提供，被告機關亦均核准其註冊，足證並無混淆商品或服務來源之疑慮，茲僅舉其中部分註冊資料供鈞院參酌（如證物三）：┌────────────────────────────┐│註冊號數 商標（標章）名稱 指定使用之商品 ││────────────────────────────││00000 000情報牌 各種衣服等 ││00000 000手槍牌 各種鎖 ││000000 000圖形 各種鎖 ││000000 000設計圖 男鞋、女鞋、童鞋 ││六二六五九五 快門及圖 皮包、皮夾、手提箱等││000000 000設計圖 汽車臘等 ││六七三七六二 古逸及槍形圖 各種冰、冰塊、汽水等││六九一五八九 古逸及槍形圖 酒 ││000000 000及圖007 襪子、褲襪 ││000000 000 防盜主機 ││000000 000設計圖 眼鏡 ││000000 000及圖 汽車板金用拉引器等 │└────────────────────────────┘觀上列之各商標圖樣，多以數字「007」附加手槍圖為主要部分，均經被告機關之核准註冊，足見即使此等圖樣係出自創用，亦早已因各行業者之普遍註冊，根本不存在強烈之標識性，要非原告所得減弱，亦與系爭商標之申請註冊無關。遑論參加人或其前手雖將「JAMES BOND 007」註冊為商標，卻未曾以之作為商標在市場上宣傳或促銷，其既未積極以之作為商標使用，更怠於維護其標誌獨創性，放任各行業者普遍擷取作為商標，已毋庸給予超越專用權以外之特別保護，而在市場上，007及槍形圖既已成為一般常見之普通本土商標，不致使消費者與任何一廠商產生唯一之連想，若未加上「JAMES BOND」字樣，尤其不足以使人與美國影片發生連想，則在我國消費者之經驗中，與「007」相關之影片或可供娛樂、觀賞之用，或為休閒、聊天之話題，但標示「007」及槍圖之商品則早已普遍經不同業者使用於不同之商品中，與影片人物或影片商性質上壁壘分明，從而本案原告所有之系爭商標亦不致使人必與參加人之「007」系列影片產生連想，然被告機關置諸多包含007之商標於不論，單執原告商標謂有減弱著名商標識別性之虞，難謂無所違誤。

三、是以本案參加人專注以影片之發行牟取其商業利益，長期忽略關於商標之使用及獨特性之維護，卻在消費者早已普遍認知007及槍形圖僅為一不具識別性之普通商標之後，再以影片發行之如何，干涉他人依法申請註冊之商標，而被告機關未立於公正及專業之立場，率以影片之發行為據，撤銷系爭商標之審定，完全無視於各類商品普遍存在國人以007及槍形圖為商標，且消費者並不致誤認包含中文「阿松」、「雙子星」之系爭商標為美商所有之事實，偏頗而予參加人一反向來審查基準之保護，其處分之不足以維繫至明。尤其，被告機關未據任何據以異議商標使用於商品之證據，即憑影片之發行，率斷據以異議者已為「著名商標」，實匪夷所思，而系爭商標圖樣上有明顯之「阿松」、簡體中文「雙子星」及外文「Piin Tian Shian」，可清楚指示商品之來源，根本不致使人與參加人所指之JAMES BOND發生任何聯想，更與參加人所發行系列影片中男主角之代號，並無任何直接之關係，況影片中之主角名究與商標不同，縱參加人以影片取得著作權，仍難據之干涉性質、法益全然不同之「商標」，系爭商標圖樣顯無「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞」之情事，至為顯然。如是，被告機關未清楚區分影片宣傳、其主角代稱與商標使用實際上之差異，竟混為一談，並據以撤銷系爭商標之審定，其處分之草率，萬難維繫。

貳、被告方面：

一、原告系爭商標合於商標法第三十七條第七款之構成要件，原審定應予撤銷：Ａ、按評定時商標法施行細則第三十一條對商標法第三十七條第七款之解釋，所謂「著名之商標或標章」，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者；所謂「有致公眾誤信之虞者」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞者。Ｂ、原審定商標與據以異議之商標構成近似之商標。原審定第八五五九三六號「阿松及槍形圖Piin Tian Shian双子星」商標圖樣係由中文「阿松」、「双子星」、外文「Piin Tian Shian」及007手槍設計圖所構成，與參加人據以異議之註冊第二０００六九號「JAMESBOND 007」商標相較，二者均有引人注意之007部分。於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。Ｃ、據以異議之商標屬於著名商標：

１、外文「007 JAMES BOND」（中譯為詹姆斯龐德），乃007情報員系列影片中之男主角，此系列影片首創於一九五三年，相關系列之影片，則自一九六二年起於世界各地播映及公開發行，影片中之男主角英國007 情報員詹姆斯龐德（JAMES BOND）因主配角搭配得宜，且經著名的美國新聞週刊（Newsweek）、時代雜誌（Time）等各種媒體強力報導，造成007風潮及影片之賣座，該「007 JAMES BOND」亦同時成為家喻戶曉之傳奇人物。

２、在我國自一九九四年一月至一九九九年一月間，長期拍製一系列關於007 JAMES BOND系列影片，並創戲院放映高票房之收入，異議人復以有關「007 JAMES BOND」、「007 & GUN LOGO」及相關之人物造型等，在世界各主要國家取得各類之著作權，及以之為商標申請註冊使用於香皂、香水、化粧品、收音機、電視機、眼鏡、閃光燈、珠寶、鐘錶、書籍、文具用品、手提箱袋、旅行袋、各式皮革製品、紡織品、帳蓬、床罩、枕頭、餐巾、各式男女服裝、服飾、童裝、冠帽、靴、鞋、手套、襪子、各種玩具、面具、玩具槍及運動器具等商品上，取得數百件商標專用權，並早在一九八二年即於我國註冊取得第二０００六九號「JAMESBOND 007」商標專用權並經延展註冊在案，則該商標所表彰之信譽堪認已廣為相關公眾所共知而達著名商標之程度。

３、至原告質疑參加人未檢送據以異議「007 JAMES BOND」商標之使用或商品之銷售資料，如何稱其為「著名商標」云云，並舉本局中台異字第七八一八七七、八二０五九二號商標異議審定書及經濟部經七八訴字第六一六三九四號決定書等案例提起訴願乙節，經查007系列影片首創於一九五三年，自一九六二年起於世界各地播映及公開發行，007風潮及影片之賣座，該「007」標章為家喻戶曉並臻著名，已如前述，縱未檢送實際商品，亦難謂本件商標之申請註冊無致相關商品購買人產生聯想而混淆誤認之虞。

４、就007槍形圖為各行業者之普遍使用，不具特別識別性，無構成近似之可言部分。商標係依個案審查，應無執註冊第三四三八二號等他件商標註冊是否妥適，比附援引作為本件商標應准註冊之論據。（按：以下５、６、７為被告於訴願答辯之詞，相關爭點原告訴狀中並未論及）

５、另原告所舉經濟部經七八訴字第六一六三九四號決定書異議案，嗣經行政院以八十台訴字第四六八九號再訴願決定書撤銷被告依該訴願決定書重為之原處分，該異議案件終以異議成立之處分審結確定在案。

６、至被告中台異字第七八一八七七號商標異議審定書所為之審認，因該案所引據者乃電視影集「天龍特攻隊」之英文名稱「THE A TEAM」，與國人所熟知者有別等事實之綜合判斷結果，且商標圖樣不同，與本件據以異議之007標章之知名度高低強弱復有異，自無可比附援引。

７、被告中台異字第八二０五九二號商標異議審定書所為之審認，茲以所涉商標指定使用之商品為排骨、炸雞、炸雞塊、冷凍果蔬、乾製果蔬、筍茸、脆筍、脫水果蔬、醃漬筍、新鮮水果及蔬菜、竹筍、檳榔、雞精、肉精、鱉精、肉精、豆腐、豆乾、人造肉、魚餃、蛋餃、水晶餃等商品，鑑於檳榔、豆腐、豆乾、醃漬筍、魚餃、蛋餃、水晶餃、人造肉、冷凍果蔬、乾製果蔬、筍茸、脆筍、脫水果蔬、新鮮水果及蔬菜、竹筍等多項商品，或為台灣之特產、土產，或為金額甚廉、難以長途運送之商品，客觀上無致相關商品購買人有與外國著名之標章相聯想而產生混淆誤認之虞，而加以綜合審論之結果，與本件商標指定使用之鐘錶及其組件商品非惟不同，且參酌實際007系列影片，經常以手錶及其組件作為影片中，令人嘆為觀止、讚嘆不已之武器，則本件商標以近似商標圖樣申請註冊，並指定使用於鐘錶及其組件商品上，自難謂無引致相關商品購買人與參加人相聯想而發生混淆誤認之虞，併予敍明。Ｄ、原審定商標該當商標法第三十七條第七款，應予撤銷。原告以極易產生相聯想之007手槍設計圖作為原審定第八五五九三六號「阿松及槍形圖Piin Tian Shiah双子星」商標圖樣申請註冊，指定使用於鐘錶及其組件商品，自有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應予撤銷。

二、而且商標法第三十七條第七款之規範意旨，既然也有維護消費者公共利益之功能，其條文中所稱之「標章」，除了指商標法所指之「服務標章」、「證明標章」、「團體標章」外、似乎也應該包括其他在商業上具有利用價值之識別符號，本案參加人商標中之「007 」標誌既然具有廣泛之知名度，如果由原告來使用，也不免會使消費者對產生之來源發生混淆（誤以為是與「007」電影有關之相關產業生產及行銷），仍不應准其註冊。

參、參加人方面：

一、案件始末摘述：原告前以「阿松及槍形圖Pin Tian Shiah雙子星」商標申請註冊，指定使用於商標法施行細則第十九條第十四類之鐘錶及其組件，經審查核准列為審定第八五五九三六號聯合商標。嗣參加人以該商標有違商標法第三十七條第六、七及十二款之規定，對之提起異議。經被告機關審理，發給中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書，為異議成立之審定。原告不服，提起訴願遭駁回，嗣後提起行政訴訟。

二、參加人之主張：Ａ、參加人之商標「JAMES BOND 007」原為英商伊恩產品有限公司所有，於八十一年至九十年間歷經多次移轉，前後有瑞士商丹捷奎公司、美商丹捷奎公司及美籍戴納布拉肯利，歷次移轉均加註於註冊證背面。現該商標業已移轉為參加人所有，並經被告機關於九十年六月二十一日核准（參證二），合先敍明。Ｂ、觀諸原告之起訴理由及辯論意旨，無非謂其商標圖樣與參加人之商標不近似，參加人之商標並非著名之商標，原告之商標並無致公眾混淆誤認之虞，參加人並未使用商標於商品上，007槍形圖已經各行各業普遍使用，不具識別性。Ｃ、惟原告之訴顯無理由：

１、依商標法施行細則第三十一條第一項，若有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，即可稱為著名商標。而所謂相關事業或消費者，依著名商標或標章認定要點第三條之規定，乃指商標所使用商品之交易範圍為準。該要點第七條亦指明，著名商標之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件。

２、參加人之007系列電影於一九六二年（民國五十一年）即已開始在世界各地公開發行，由於故事之情節動人，影片之製作精良，主配角之搭配得宜，再加上各種媒體之強力宣導，乃造成一股銳不可當之007風潮，而007 JAMES BOND、007槍形圖及相關之人物造型等，不但在世界各主要國家取得各類之著作權，同時亦以商標之型態在世界各主要國家於國際分類或相當於國際分類第3、9、11、14、16、18、21、25、28等類中包含香皂、香水、化妝品、收音機、電視機、眼鏡、閃光燈、珠寶、鐘錶、書籍、文具用品、手提箱袋、旅行袋、各式皮革製品、紡織品、帳篷、床罩、枕頭、餐巾、各式男女服裝、服飾、童裝、冠帽、靴、鞋、手套、襪子及各種玩具、面具、玩具槍及運動器具等各種產品取得數百件註冊商標之專用權（參證三）。參加人更與亞米茄錶（Omega）合作，借助007影集之著名演員，來促銷其鐘錶（參證四）。007 JAMESBOND之各種商品亦在國際市場上成為搶手之暢銷產品，各國之各行業廠商更是競相與參加人取得相關產品之授權（參證五），參加人不但使用007商標於鐘錶及其他商品上，且007商標已廣為相關事業或消費者所熟知，實為一著名商標。原告謂參加人並未使用商標於商品上且參加人之商標並非著名，實荒誕無稽，枉顧事實。

３、被告機關前曾依修正前商標法第三十七條第一項第六款規定（相當於現行法第三十七條第七款）將第一八一六八六號「007及圖」商標之審定予以撤銷之案例意旨（參證六），足資證明參加人商標為著名商標。

４、依商標法第三十七條第七款之規定，相同或近似於他人著名之商標或標章有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。改制前行政法院七十七年判字第十四號、第一三八五號及八十年判字第四○五號判決亦強調：有致公眾誤信之虞者，係指以該商標所表彰之商品有使一般購買者，對其性質、品質、生產者、出產地等產生誤認誤購之可能，不以襲用他人夙著盛譽之商標，其所指定使用之商品亦不限於同一或類似，而該他人商標不以在我國註冊為要件，其商品有無行銷我國，亦非所問。

５、原告不思自創品牌，以完全抄襲之方式，剽竊前述蜚聲國際之「007」及「007 GUN LOGO」等著名商標，不但用於鐘錶及其組件，更使用在諸多商品上（參證七）：註冊號數 使用商品一一二三三五 檳榔紅灰、白灰及其用品之零售一一二三三二 檳榔紅灰、白灰及其用品之零售一一二三三三 檳榔紅灰、白灰及其用品之零售六七五六八八 香菸、雪茄、活性碳濾嘴、煙絲五九○一三二 鹽、調味用醬、沙茶醬、醋、調味品八五五九三七 鐘錶及其組件六九一五八九 酒六七三七六二 各種冰、冰塊、冰棒、冰淇淋六七○五○二 牛奶、羊奶、豆漿、米漿、奶油六三九九七五 檳榔五八一○一八 排骨、炸雞、炸雞塊、冷凍果蔬六○八二二二 鹽、醬、醋、調味品、紅灰六一○二七○ 乾鮮醃漬果蔬、脫水果蔬檳榔、冷凍果書及其罐裝製品六一○二六九 排骨、炸雞、炸雞塊、冷凍果蔬六二二四○五 沙茶粉、烤肉醬、鹽、醬、醬油、醋、沙茶醬六二二四○七 紅灰八一一二四四 鐘錶、手錶、卡通錶、項鍊錶、戒指錶、胸飾錶、時鐘七七六四五一 便當盒、保溫便當盒、自動餐盒、飯盒、筷、杯其商標顯有造成與參加人商標混淆誤認之虞，且其欺罔公眾之意圖昭然若揭；依前所述，原告所申請註冊之商標顯然具有商標法三十七條第七款不得註冊之理由。

理由

壹、兩造（含參加人）爭執之要點：

一、事實經過摘要：Ａ、本案原告前於八十六年九月十一日以「阿松及槍形圖Piin Tian Shian双子星」商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第十四類之鐘錶及其組件商品申請註冊，經審查核准列為審定第八五五九三六號商標。Ｂ、其後嗣參加人美商．丹捷克股份有限公司於八十八年六月十五日引用註冊第二０００六九號商標（指定使用之商品種類為運動遊戲器具、兒童玩具），以上開經審定之商標有違商標法第三十七條第六、七、十二款之規定為由，對之異議。Ｃ、被告機關審定結果，於八十九年四月二十七日，以中台異字第Ｇ00000000號號商標異議審定書作成異議成立之審定，其所憑之理由則為，原告上開申請註冊、而經審定公告之商標近似於參加人據以異議之著名商標，且有致公眾混淆誤認之虞，有違審定作成時商標法（即現行商標法）第三十七條第七款之規定（至於參加人主張之商標法第三十七條第六款、第十二款部分則未加以審酌）。

二、基於以上之事實經過，兩造因而產生了以下「針鋒相對」的法律爭點：Ａ、系爭二商標，其圖樣本身是否具有近似性。

１、就此原告主張不近似。

２、被告及參加人則主張近似。Ｂ、參加人之商標是否具有著名性，而屬於「著名商標」。

１、就此原告主張參加人之系爭商標不具有著名性，非屬「著名商標」。

２、被告及參加人則主張參加人之系爭商標具有著名性，應屬「著名商標」。Ｃ、如果容許原告與參加人之商標在銷售市場上併存使用時，有無「致公眾混淆誤認之虞」，這裏主要涉及之問題則在於，以上二商標所指定使用之商品種類，是否具有某種程度之「關連性」，以致在業者行銷或消費者使用之過程中，因為商標圖樣本身之近似性，使社會大眾對二種商品來源之判斷，發生混淆現象。

１、就此原告主張二者指定使用之商品種類，關連性太遠，不致發生「公眾混淆誤認」之問題。

２、被告及參加人則主張，因為參加人之系爭商標為著名商標，具有極高之知名度，所以商標防衛性之專用權限所涵蓋之商品領域自然比較大，應可及於本案原告系爭商標所指定使用之鐘錶及其組件商品。Ｄ、另外在本案審理中，被告機關尚主張：「商標法第三十七條第七款所指之『標章』，除了指商標法所指之『服務標章』、『證明標章』、『團體標章』外、似乎應也包括其他在商業上具有利用價值之識別符號，因此在判斷商標之著名性時，該商標原來作為識別符號之知名度，亦可一併考慮進去」云云。

１、就此原告表示反對，而認為商標法第三十七條第七款所保護之對象應該限制在商標法上之商標或標章，其他具有商業利用價值之識別符號應委由其他法律（例如公平交易法等）來加以保護。

２、被告機關及參加人則認為，商標法第三十七條第七款之規範意旨主要在於公共利益之維持，有無致公眾混淆誤之虞才是判斷重點，商標或標章如與其他具有商業利用價值之識別符號相混淆，一樣有適用上開規定來加以防止之必要性。

貳、本院之判斷：

一、有關系爭二商標，其圖樣本身之近似性判斷：Ａ、「商標圖樣本身近似與否」判斷基準之建立：按有關商標（包含服務標章）圖樣近似性之判斷，其相關之判斷基準如下：１、判斷近似與否之抽象準則：依商標法施行細則第十五條第一項之規定，商標圖樣近似性之認定，乃係「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞」為基準。

２、判斷時所應考慮之背景因素：ａ、又作為一個商品識別標識之商標圖樣，必須具備「特別顯著性」，才有區別他我商品之「識別作用」可言（商標法第五條參照）。ｂ、因此在邏輯上，商標圖樣必須先具有「識別力」，才有不同商標圖樣間，「識別作用混淆」之問題存在。ｃ、又雖然所有商標圖樣均具有識別作用（不具識別作用之圖樣，即不能作為商標圖樣來使用），但其識別力之高低，仍會因各個商標所有者之實際使用情況，而有程度上之差異。簡言之，如果商標所有者，在商品之行銷及廣告活動中，投入鉅大資本，積極擴展其商品之商譽，其商標的識別作用，相對於其他努力不足之他商標所有者，自然會比較大。ｄ、而商標圖樣識別性之高低，又可以分為以下二個層次來判斷，且二者有相互補充之作用，而形成判斷商標識別力高低之重要基準。Ⅰ、一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用。Ⅱ、另一則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用。ｃ、由此可知：Ⅰ、二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計上之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象。Ⅱ、此外商標圖樣近似性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越強，其他商標圖樣與其比較時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準。ｄ、以上所述，均為商標圖樣近似性比較時，所應考慮之背景事實。

３、實際進行判斷過程中，在方法上，所應遵循之準則：ａ、觀察之時空環境，應採「異時異地、隔離觀察」之方法。ｂ、觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」（參照行政法院《現改制為最高行政法院》七十二年度判字第一三九五號判決意旨）。Ⅰ、縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分（即主要部分）加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。因此並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近似之商標。Ⅱ、簡言之，商標近似性之認定，其在觀察方式上，並無所謂「通體觀察」與「主要部分觀察」二種同時併存的方式，而只有「通體觀察」一種方式而已。所謂的「主要部分近似」，乃是透過「通體觀察」之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分浮現出獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。因此換個角度來說，「主要部分近似」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果，而非觀察方式本身。Ⅲ、商標「主要部分」之定義及其產生：

⑴、商標「主要部分」之定義：

①、按依被告機關頒布之商標手冊０二．０四．０二項下三、（二）、４所載，所謂之商標「主要部分」，是指「商標中具有識別他我商品之部分而言」。

②、然而商標之整體圖樣本身，其功能亦是在「識別他我商品」，由此言之，商標手冊上對商標「主要部分」之定義，似乎不甚明確。

③、因此有關商標主要部分的正確解釋，應該是指圖樣中在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對「標誌整體」形成「核心印象」之部分（當然這裏也應承認不同的消費群會對單一商標有不同部分的核心印象，所以一個商標可能有數個主要部分）。

⑵、商標「主要部分」之產生：

①、如同上述有關「識別力的產生」說明一般，商標「主要部分」之產生，主要是因為商標圖樣中之某一部分，在設計上呈現出特殊的顯著性。

②、但對商標經久慣常的使用，一樣會產生「主要部分」，簡言之，商標之知名度越高，識別功能也越強，而且透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用，會使商標圖樣中之主要部分「變多」也「變強」（因為整體印象既然已「耳熟能詳」，消費者慢慢地即會分化出不同的其他簡稱或符號來指稱該商標，而且基於取名便利之心理傾向，通常自然而然地會截取商標圖樣文字之一部為之）。其結果或許會使一些原本在圖樣設計上不具有特殊識別印象之部分，在事後取得識別印象，變成商標之主要部分。

③、此外在某些特殊案例（本案即為最好之例子），商標圖樣知名度之取得及提高，不是透過產品（也包括服務標章之服務）之長期行銷為之。而是以其他方式買入已具知名度、且有商業利用價值之識別符號（例如「卡通造型」、「影視明歌星之姓名」．．等等；這些具有商業利用價值之識別符號，雖然未必都可視為法律嚴格定義之「權利」，但均屬法律保護之範圍，而其保護方式，商標法雖有所規定《商標法第三十七條第十一款參照》，但並不完整，有時須借由民法或公平交易法相關之規定來保護）作為商標來使用。α、此時因為上開識別符號本身即有知名度，若使用在商品之行銷上，即可輕易形成表徵特定商品來源之識別作用。β、退一步言之，在採「商標登記原則」之國家（例如我國），商標一經註冊，即取得商標專用權，有無使用並不會立即影響商標專用權（最多不過構成撤銷註冊之事由），所以使即使該等識別標誌圖樣只有辦理商標註冊，而尚未實際使用，其潛在性之區別功能畢竟不能否認。因此此種區別功能應給予類似識別作用之看待（參閱商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，以上二款有關商標「相同」或「近似」之判斷標準應該相同）。γ、以上具有區別功能之識別符號，如果僅屬整體商標之一部，因為其有經久慣常使用之事實（只不過不是以做為商品辨識符號之方式來使用），仍然形成商標之「主要部分」。ｃ、商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣間，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識（參照行政法院《現改制為最高行政法院》七十年度判字第四一九號判決意旨）。Ⅰ、越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用之強度，並無法單憑商標圖樣設計上之特殊性而取得，一定會與商標之經久慣常使用有關。Ⅱ、而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之「一體感」為社會大眾所充分認知，其結果會造成：「其他新設計的商標圖樣，只要在整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非『可資辨識之顯著特徵』，因此二者間構成近似」。Ⅲ、至於圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個商標圖樣，考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準。Ｂ、而本案系爭二商標之圖樣，經本院依上開判斷基準，採「異時異地，隔離觀察」之方法，並遵守「通體觀察」之觀察方式，且以「具有普通知識經驗之服務購買者，施以普通所用之注意」為標準，認為：

１、本案之二商標均有「007」之文字圖樣。

２、而由於「007」電影之知名度勿庸贅言，因此即使參加人之註冊商標未為實際使用，基於上述有關「識別符號之區別功能」之法律見解，系爭二商標上之「007」三字仍會形成為商標之主要部分。

３、因此本案二商標圖樣上之「007」三字者相同，即可判定該二商標應屬「近似」。原告主張二者不近似云云，依上所述，顯非有據。

二、有關參加人之商標是否屬於「著名商標」之判斷：Ａ、有關「著名商標」之判斷標準：

１、對此爭點，本院之基本法律見解：ａ、按著名商標（或著名服務標章）之「著名性」，基本上是一個「層升概念」，具有「程度差異」之「階梯現象」，因此會有著名性高低之問題。ｂ、另外商標之著名性本身與其著名之程度，也非一成不變的，會隨著時間之經過而昇降起伏，要視其投入之廣告費用、行銷努力來決定（從這個角度言之，商標專用權是最不具「既得權」性格之權利，其權利排他性範圍的強弱會隨著權利人之努力程度而伸縮）。ｃ、若商標權人在取得「著名商標」（或「著名服務標章」）之地位以後，即誤會其商標（或服務標章）之著名性範圍，可以涵蓋一切的商品與服務，其可以對所有商品或服務均享有排他性之專用權，此種見解乃是絕對錯誤的觀念。嚴格言之，非著名商標與著名商標，在知名度上僅有「量上的高低」而無「質上之差異」。ｄ、而商標或服務標章著名性之高低判斷，其實益在於：Ⅰ、著名度越高，該等排他性（或者係防衛性）商標專用權效力所及於商品或服務種類也越廣。Ⅱ、著名度越高，商標圖樣本身之識別力也越強。

２、對被告及參加人法律意見之回應：ａ、按被告及參加人主張；有關「著名商標」之認定應該是絕對的，一旦被跨過「著名商標」之門檻，即可主張商標法上對「著名商標」之保護。至於「著名」之高低是在著名性已得確定後之第二層次問題，這時才須考慮「排他性（或防衛性）商標專用權效力所及之商品或服務範圍」之問題。ｂ、實則本院上述之基本法律見解，與被告及參加人之法律意見並非對立，二者間實無衝突，只不過強調之重點有別而已。而且本院進一步認為，即使「著名商標」之認定必須有絕對的標準，但實務上之運作結果，還是「相對的」與「比較的」，因為：

⑴、我國並未如某些立法例，由行政機關先進行事前審查，以抽象之作業準則，來決定「著名商標」之名單。反而是經由個案，在二個商業主體在法律上為實際上之真實爭訟攻防後，才為決定。從此觀點言之，其決定本身所能斟酌之資料還是個案中二造提供之有限資料。

⑵、而且加上時間因素以後，某一商標即使在某一特定時點，可以認定為「著名商標」，但下一案判斷時，又隨著時間之經過而影響甚至改變其知名程度，所以仍須重複進行判斷，此時即使肯認前次之認定有絕對性，實益也不大。Ｂ、本案參加人據以異議商標著名性之判斷：

１、實則基於上開基本法律見解，本院並不認為認定參加人系爭商標是否為「著名商標」，對本案之判斷具有關鍵性之意義。真正之關鍵反而應該在下述三之討論（即「有無致公眾混淆誤信之虞」）。換言之，應由參加人系爭商標知名程度之高低，來決定其排他性商標專用權所及之商品種類範圍。再考慮本件原告商標指定使用之商品種類是否在參加人上述排他性商標專用權所及之商品範圍內（而在法律上使用「致生公眾混淆誤認之虞」之用語來架構其要件，因為排他性商標專用權之賦與，即在避免公眾之混淆誤認）。

２、因此本院認為這個爭點，可以與下述貳、三之爭點合併來討論，爰不在此多加敍述。

三、有關系爭二商標指定使用之商品種類，其等關連性之認定（即有無「致公眾混淆誤認之虞」之判斷）：Ａ、本案二造爭執最激烈的一點，即在於參加人系爭商標雖曾經註冊，但未在我國境內使用，能否單純以其在電影上具有知名度即謂在商標識別商品功能上亦具知名度，並且達到著名商標之著名程度，進而擴展其排他性之商標專用權範圍。而將原告對系爭商標之使用權限予以排除。Ｂ、對此本院則認為：

１、本案中參加人是以已具知名度、且有商業利用價值電影角色之識別符號來作商標使用，而「007」電影在國內享有極高之知名度也屬不爭之事實。正如前所述，系爭商標早在使用之前即已取得等同於商品識別作用之區別功能。此時參加人只要使用該商標，其可以比別其他自創商標圖樣之業者更快速，也更容易建立起該商標之強烈識別作用，而取得著名商標之地位（就好比優良品種之種籽，有比同類植物成長快速之先天優勢）。

２、但若參加人只為商標註冊，卻完全不在本國法域內使用該商標，則著名商標著名性所指之商品來源辨識功能即無從建立（若不播種照顧，種籽永遠只是種籽），又如何能取得著名商標之地位，甚至擴張其商標專用權之範圍）。

３、而依主管機關於八十九年八月十日修正之「著名商標或標章認定要點」五六所定，有關著名商標之著名因素及證明資料，也強調「商標或標章推廣之期間、範圍及地域」、「所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示」、「商品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細等資料」、「商品銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形」、「商標或標章在市場上之評價、鑑價、銷售額排名、廣告額排名或其營業狀況等資料」、「具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料」。第九點復規定：「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料，並不以國內為限。但於國外所為之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉為判斷」，以上規定意旨，均著重在商標作為商品標示之實際使用情況。

４、固然在商品上標示著他人具有商業價值、但非屬商標之其他識別標誌，也有可能使消費者人對商品來源形成一些暗示性的印象，此等「搭便車」之行為，確有加以規範及防止之必要性，但其規範的強度實不宜與著名商標保護方式同視（也就是說應該有比較寬容的標準，讓「創意」與「競業自由」仍能在商業活動中運作）。而商標法第三十七條第七款所保護之「著名商標」卻應該是實際上活躍於市場上、真實行銷商品（或服務）的商業主體，乃屬商標保護之核心領域，實不宜應將一些邊界案型亦納內該條文內，導致條文之過重負荷。

５、所以本院不認為本件參加人之商標符合「著名商標」之定義，更不認為其商標之排他性商標專用權能從原先指定之運動遊戲器具、兒童玩具商品擴及原告系爭商標指定使用鐘錶及其組件商品。因為參加人之據以異議商標知名度不夠強大，這二類商品在銷售管道也不儘相同，應無致公眾混淆誤認之虞。Ｃ、參加人亦不否認，其並未使用系爭據以異議商標於所指定使用之商品種類（運動遊戲器具、兒童玩具），而在我國法域內行銷。不過謂：「其曾國外授權他人使用系爭商標在各式各樣之商品，依「著名商標或標章認定要點」七之規定，著名商標之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件，因此參加人之系爭據以異議商標已具知名度，亦應屬知名之商標」云云。不過本院則認為：

１、按商標法第一條所規定、應加保護的「消費者利益」、「工商企業的正常發展」等公共利益，原則上應限於我國領域內的公共利益，而不及於我國領域外之他國公共利益。這是解釋商標法條文規範內涵之重要基準。

２、在本案之情形，參加人自承標示其商標之商品並未在我國領域內行銷或生產，為何其商標所表徵之商譽會與我國之公共利益產生關連，使其得依商標法第三十七條第七款之規定來保護其商譽，乃屬必須探究之問題。

３、而此一問題之解答應該極為明顯，即基於「消費者利益」（當然也包括相關業者利益），簡言之，某一商標即使未在我國登記及使用，但若其商標所表徵之商譽已為我國消費大眾所知悉，而屬著名商標時，國內若有其他人使用該商標，足以使我國消費者對產品來源發生混淆，此時即涉及我國之公共利益，而有加以保護之必要。

４、所以從未在我國使用之商標，雖然可以因為其在國外之著名性，而在我國亦認定為著名商標，但其前提乃是因為該商標在國外之著名性，透過國際間貿易與文化的交流，而傳入我國，為我國消費者所認知。這中間有時間上的差距，也有地域上的差距。因此在判斷商標知名度或著名商標時，必須從我國法域內之知名度來決定。

５、而本件參加人所提之資料（參證五）並未載明其在國外授權生產之各式商品所享有的市場占有率，如果缺乏電影本身之知名度，其在國外能否認定為著名商標恐仍有疑義，又如何能認為該商標在我國已被消費者普遍認知視為一個表徵商品來源之著名商標（附帶說明，參加人提出之參證四，也證明其是用「007」電影角色來推銷「Omega」商標之手錶，而不是以「007」商標本身標示在商品上）。Ｄ、總結上述，本院認為，系爭二商標，依其等目前各自指定使用之商品種類情況觀之，並無致消費者或相關業者，對於商品來源發生混淆之現象，故無「致公眾混淆誤認之虞」。

四、商標法第三十七條第七款規範意旨之探究：Ａ、被告曾主張；商標法第三十七條第七款之功能，如果是在「消費者混淆之避免」，則本案之情形，即使消費者過去在市場從未見過標示「007」商標之商品，但一旦有此商品出現於市場上時，消費者也可能會產生誤會，以為此項產品來源與「007」電影之製作、放映公司有所關連。Ｂ、這樣法律見解固然有其合理之考慮，本院前亦已言明，此等在商標法上「搭便車」行為，也的確需要適度加以規範，不過本院之主要觀點則是：

１、商標權是一種需要使用的權利，越使用權利也越大，不使用權利就會逐漸萎縮，甚至會（因為時間之經過而）歸於消滅。即使像我國採取「商標註冊」原則，也不會改變這樣的權利本質。

２、商標（包括服務標章）權之功能則在商品（包括服務）來源之辨識。一個識別符號或標誌，不管其知名度有多高，商業價值有多大，如果未使用在商品（包括服務）之辦識上，就不可能成功轉換成為一個堅強有力的商標專用權（雖然其轉換的速度會比較快，但還是必須有轉換的開始，才有轉換的速度可言）。更不可能取得做為以消費者及相關業者辨識商品來源為基礎之「商標知名度」（簡言之，「商標知名度」與「識別符號」的「知名度」間，還是有所差異）。

３、以上討論，均與商標圖樣本身之近似性判斷無關（參閱上述理由欄貳、一、Ａ、３、Ⅲ、⑵、③以下之敍述）。商標圖樣本身近似性之判斷，之所以不考慮圖樣本身是否實際做為商品之辨識標誌，其法律觀點在於：「我國商標法採『商標註冊原則』，只要有註冊即可取得商標專用權」，但上述「形式上的」商標專用權如果沒有實際使用，終將趨於萎縮、消滅。而且若處理的問題是「商標在市場上排他性的範圍時」，終須將判斷標準放在「商標」之實質辦識功能上，二者應加區別。

４、主管機關或法院均承認，在國外實際使用之商標如果其在國外之商標知名度強烈，而能透過國際間之文化及貿易交流，將其知名度反映在國內消費者及相關業者之認知上，一樣有可能在我國國內取得著名商標之地位。不過在此也須指出，這種情況下，有關商標知名度之判斷，必須承認「內外有別」之現實。即使國外達到著名程度，也未必即等同於「國內之著名」。因此如果國外之著名度不夠強烈，也無法在國內之消費者中建立起商品辨識之印像。

５、而從本件參加人提出之參證四證據資料（即有關Omega手錶之行銷方式），似乎顯示參加人所極力維護、且為獲取商業利益之主要管道，主要還是在於「007」電影角色本身。而其所提之國外商標使用資料太少，並不足以證明其在國外具有「商標知名度」，更無從討論其在我國是否為「著名商標」。

６、被告上述法律見解似已超出商標法第三十七條第七款之立法意旨，將一些原本不應由該條款處理之案型塞在該條款之下，其結果會使商標法第三十七條第七款負荷太重，喪失其原本之規範功能。

７、此外此種情況，公平交易法第二十條另有規範，法律上並非沒有其他救濟之管道，有無於此再以商標法來規範，也有思考之餘地。

８、而且最重要的是，上開情形，其對消費者混淆之程度畢竟是比較小的，認定上應該更嚴格些，如果逕以商標法第三十七條第七款來加以規範，是否過當﹖Ｃ、因此本院斟酌再三，仍決定對商標法第三十七條第七款之文義解釋，仍採較為嚴格之態度。不過也請被告機關考慮商標法有無其他條文可資適用，來解決此等爭議。

參、綜上所述，本件原處分尚有等斟酌，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，即無不合，應予准許，爰併予撤銷之，又因本案參加人另依商標法第三十七條第六款、第十二款為請求，就此被告機關尚未處理，本院無從自為判決，故將本案發回原處分機關重為決定。至於原告訴之聲明另請求為「命被告機關就本案為異議不成立之審定」一節，由於本案性質上並非「課予義務之訴」，乃屬「撤銷之訴」，而在行政訴訟法制上，行政處分撤銷訴訟如經法院諭知撤銷原處分及相關訴願決定後，究應發回原處分機關重為處分或由法院自為判決，本屬法院依職權應斟酌之事項，原告縱有聲明，法院亦不受拘束，且無庸另行駁回，爰在此一併敍明之。

據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第五庭