臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第五八四八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五八四八號

原告

美商‧普司通生物醫藥技術公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

丁○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人

庚○○

訴訟代理人

辛○○

訴訟代理人

戊○○

參加人

珩陞行股份有限公司

代表人

乙○○董事長

右當事人間因發明專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十年八月六日經（九０

）訴字第０九００六三一八０四０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加

人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於民國（下同）七十九年八月一日以「免疫測定裝置及物件」向被告之前身經濟部中央標準局申請發明專利，經編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給發明第五○九四四號專利證書（下稱系爭案）。嗣參加人以其有違系爭專利核准時專利法第二條第五款之規定，檢具舉發附件三為西元一九九三年十月十二日公告之美國專利第0000000號專利案，附件四為系爭案與附件三說明書英文比對資料，附件五、六係西元一九八八年十一月三日公開之PCT國際共同編號第八八＼○八五三四號專利案說明書及其部份翻譯本，附件七係附件五、六與系爭案之比對資料（附件五、六、七以下合稱引證案），附件八係西元一九八九年三月十五日公開之歐洲專利EPC共同編號第三○六七七二號專利案之說明書，附件九為附件八與系爭案之比對資料，對之提起舉發（N02）。經被告之前身經濟部中央標準局審查，於八十六年三月十九日以（八六）台專（捌）一○四六字第一一○三○九號專利舉發審定書為舉發不成立之審定。參加人不服，訴經經濟部於八十六年八月四日以經（八六）訴字第八六六○九○六六號訴願決定書撤銷原處分。復經被告於八十七年三月三十一日以（八七）台專（判）一○一九字第一一○三○九號專利舉發審定書仍重為舉發不成立之處分。參加人仍不服，訴經經濟部於八十八年五月二十八日以經（八八）訴字第八八六三二四九二號訴願決定書再撤銷原處分。案經被告審查，於八十九年五月二十六日以（八九）智專三（四）○一○五五字第Ｚ0000000000號專利舉發審定書為「舉發成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明（參加人未於最後言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其之前所為而記載）

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：系爭案與引證案相較，是否不具進步性？

甲、原告主張之理由：

一、訴願會決定約束力：被告雖曾依其專業駁回該引證案之舉發理由達六次之多，甚至在板橋地院作證說明「計量」、「阻礙較大組分通過」、「提高靈敏度」及「用於全血樣品」等相關簡單物理、材料選擇之問題，為何會在訴願委員會一再「退回重審」六次下而出現大逆轉呢？相同錯誤的舉發理由及相同的審查委員都沒有變，顯然就是因為行政法「訴願會決定的約束力」迫使被告審查委員不得不放棄其堅持！

二、經濟部訴願委員會主任委員游瑞德曾任職於被告之前身經濟部中央標準局，且貴為副局長；顯然為「球員兼裁判」，未依法迴避。游前副局長常代表該局至立法院參與本案之討論。另於訴願委員會兩造雙方辯論時；竟只允許參加人參與辯論卻拒絕原告參與，顯然不公。

三、「均等學說」（Doctrine of Equivalency）；不論是引證案或是系爭案，兩專利都使用早期免疫色層分析法的原理為主幹再各自創新發明以不同物件、材料或排列而各自取得獨有的專利。且均在其專利說明書中舉出與先前可能相關的技術與專利不同處，並通過世界各國專利審查員嚴格之審查挑戰；都已取得許多國家專利之認可。尤其是在發明專利之當時，是絕對與一般熟知之技藝，本質上是有所不同的，故此免疫原理技術被認為是「均等學說」。這就如同迴紋針專利一般，主體上是一個新設計發明，但你若把它拉直，硬說是鐵絲，習知材料、技藝的話，當然沒有專利。相同的電視、冰箱、電腦、、、所有的發明，只要把它一一分解後，都是習知材料、習知電子或機械原理，那麼誰會有專利？世界上還會有新發明嗎？

四、引證案及系爭案到底所指為何？依兩專利案之專利圖說明如下：

㈠由引證案之主體結構製備與圖示比對；不難發現其為一透明底件其上噴灑硝基纖維素以行毛細作用之多孔材質試條主體平面（圖一、圖二、圖四之10，圖七之206，圖九、圖十之510）；主體平面區分成檢體吸入區（圖一、圖二、圖四之11，圖七之207，圖九、圖十之藉由506而進入510）、可移動色素標幟塗抹區（圖

一、圖二之12，圖七之208，圖十之19）、測定指標塗抹區（上面噴灑或塗抹固定的單株或多株抗體，以便與從12來的色素標幟反應呈色；即圖一、圖二、圖四之14，圖七之209及210，圖十之517及518）及最後之檢體吸收區（紙墊，如圖一、圖二、圖四之18，圖七之212，圖九之514）。依引證案之反應機制與方向，以專利圖一說明；即一個含透明底件的試條主體平面 (1)，區分成檢體吸入區 (11)、可移動色素標幟塗抹區（12其上塗抹有可移動的色素標幟物）、測定指標塗抹區（14其上塗抹有測定指標之固定物質）及檢體吸收區（18其上可加紙墊）四部分。11及17分別為試條主體之底部與頂部。檢體由試條主體平面（10）上之檢體吸收區（11）進入後，由平面上之可移動色素標幟塗抹區（12）「撿起」可移動的有色標幟物，經過15進入同平面上之測定指標塗抹區（14），與其上的固定物質結合呈色，多餘的檢體最後經過16，進入檢體吸收區（18紙墊）；完成反應。由引證案之圖示及專利說明書更可確定，試條主體平面可以選用或噴灑可行毛細作用之不同材質，背面一定是透明塑膠或玻璃；但檢體吸入區、可移動色素標幟塗抹區、測定指標塗抹區區只是此同一多孔材質平面上之分區；並不能各自獨立；故亦可說只是在同一多孔材質之主體上分別在適當位置上塗抹有色標幟物及固定物質來區分各區域罷了。

㈡由系爭案之主體結構製備與專利圖比對，即可清楚；系爭案之專利主張為一底件（圖一、圖二之20，圖三之120，圖五之320）；且底件上含有一組件，組件包括蕊吸膜（為反應結果區；以微孔膜材上面固定有單株或多株抗體，以便於標幟試劑與之反應呈色；即圖一、圖二之16，圖三之116A及116B，圖五之316）、過濾段（微孔膜材其上塗抹有可移動的有色標幟物；圖一之12、圖二之12及14，圖三之112A，圖五之320）、貯器墊（微孔膜材作為檢體吸入墊；圖一、圖二之10，圖三之110，圖五之 310）依系爭案之反應機制與方向；即一個試條主體除底件外，組件分成貯器墊（檢體吸入墊）、過濾段（其上塗抹有可移動的有色標幟物之微孔膜墊）、蕊吸膜（其上塗抹有固定物質之微孔膜材）三部分。檢體由貯器墊進入後，經由貯器墊與過濾段間之界面行呈簡單物理學上之「水壩原理」，調節檢體流量；讓檢體與塗抹在過濾段上的有色標幟物充分反應；經過濾後，更可再次利用過濾段與蕊吸膜之另一界面之「水壩原理」；將已與標幟物結合之檢體緩緩帶到固定物質處充分反應呈色而完成反應（亦即增加靈敏度）。由於系爭案專利屬於「開放性界定」，故在蕊吸膜之尾端另外再加上一紙墊以收集多餘檢體在實施上是被允許的。由專利案之圖示及專利說明書更可確定；系爭案之試條主體為底件、貯器墊、過濾段與蕊吸膜四部分是可以完全獨立分離之元件，更可因檢體的不同，選用不同材質之微孔膜材作為過濾段。經由過濾段之材質選用達成不同過濾效果外，更可因為過濾段分別與貯器墊及蕊吸膜之界面，避免檢體大量進入蕊吸膜造成反應不完全之情形以提高靈敏度。

㈢總之，引證案與系爭案專利之最大不同在於兩者之試條主體結構之構造不同；引證案只是在同一多孔載體平面上之分區罷了，完全不若系爭案各元件是以相同或不同之微孔膜材各自獨立相互重疊排列。尤其系爭案是率先提出獨立過濾段的觀念、各元件重疊排列、利用「水壩原理」、鑽孔下凹設計等等，這些特點雖然只是利用簡單的邏輯或物理原理，說穿了當然不值錢，但系爭案發明人是第一個想到以此簡單結構設計以達到功效者的第一人，乃是不爭的事實。反觀引證案，所有反應動作都在同一多孔載體平面上完成；試想，當檢體過多時檢體來不及與色素標幟物反應，即直接衝向第二帶區與固定物質直接反應，其靈敏度會好嗎？由於引證案沒有獨立的過濾段元件，雖然其多孔載體亦可行過濾作用；試想，如果檢體為血液或含有雜質之液體時，該多孔載體平面何處可以堆積紅血球及雜質大分子呢？血液走道哪就塞到哪？反應將如何進行？此發明之新穎性及進步性是不容忽視的；是故該系爭案得以取得世界各先進國家（美國、英國、法國、德國、瑞士、義大利、澳洲、日本、韓國及台灣十國）之多項專利。

五、再就工研院化工所所做的「發明專利訴案審查意見書」，逐段詳細解析如下：整份十二頁報告中，一至五頁為敘述，其中第六頁之戊為參加人之敘述回答、第九至十一頁中之第四點為工研院化工所之審查意見，第十二頁為參加人引用之專利圖解。

㈠對第六頁之意見：

⒈答問一，參加人竟然將此段原文敘述完全搞錯，由第九圖及第23頁34行至24頁第6行之完整敘述為；「The reagent-containing zones in strip 510 are notdepicted in Figure 8, but the first zone containing the labeled reagentwhich is mobile when the strip is moistened will lie in the regionbetween the porous member 506 and aperture 508. The second zonecontaining the immobilized unlabelled reagent will lie in the regionexposed through aperture 508 in order that when the device has beenused in an assay, the result can be observed through aperture 508.」；正確翻譯應為「圖八中並未描述含試劑區之510試條，但是位於506多孔元件及鑽孔508區域間之第一帶區上含有當試條被濕潤時可移動的試劑標幟。第二帶區含有之固定未標幟試劑，藉由鑽孔508而暴露；以便本裝置在進行分析時，可以經由鑽孔08觀測到結果。」已明確說明第一帶區中具有移動性者（mobile）為已標幟之試劑，絕非整個第一帶區是可以移動的。且第一帶區是存在於圖九506（多孔元件吸水棉）至508（反應視窗鑽孔）之間。而第二帶區固定的未標幟試劑怎麼可能為塑膠包封上的鑽孔508？應為圖十之517。因此，參加人所稱並不必然存在於同一多孔性載體平面，是不正確的。專利之鑑定分析應以整體為考量，而在本案應以引證案之多孔性載體平面之試條主體作為整體。參加人顯然故意將圍繞在試條主體之塑膠包封（殼）及另加之吸水棉整個當成為專利之主體結構。任何一個人都了解；專利之說明應由圖一開始看，圖一是專利之基本結構主體；其他如塑膠包封、吸水棉都只是協助其專利主體完成反應的附屬物，絕對不能當成整體專利來論斷。由第一圖得知；尿液由11進入試紙條主體（10），經過第一帶區（12）後「撿起」塗抹在其上的標幟試劑，經過15後，在第二帶區（14）處行呈色反應。顯然指的是第一帶區12上的標誌試劑是可以移動的，並非整個第一帶區12是可移動的。更由圖一之反應前、圖二之反應後可清楚發現12和14仍然存在，並未因反應而消失；有變化者只是可移動的色素標幟從12跑到14！顯然12（第一帶區）、14（第二帶區）、15（第一帶區及第二帶區之區間）均屬於試條主體10之分區，並非可以各自獨立分開的。再比對第八、九、十圖；為另一種直接灑尿裝置設計；尿液直接灑在附加之吸水材料506（藉以連接如圖一之13）進入試紙條主體510（相當於圖一之10）。試紙條主體50背面附著透明塑膠片511方得以固定在裝置上（參照其試條主體之製備；以透明塑膠片51噴灑上硝基纖維素膜形成試紙條主體510）。尿液由506吸收尿液後，進入試紙條主體51，經溶解519糖衣後，「撿起」標幟試劑區520（相當於圖一之12）上之標幟試劑，在測定指標區517（相當於圖一之14）、518呈色，並藉由塑膠包封上的鑽孔 508、509看結果。圖九只能說明引證案之專利主體（510）與整個裝置的塑膠外殼及附屬元件之相對位置而已，整個反應機制應以圖十為主才對。所以第九圖之整個反應機制應由第十圖看最為清楚；所謂第一帶區當然（非可能）存在於506（附加之吸水材料）至508 （為第二帶區517之鑽孔；又稱第二帶區之視窗）。參加人卻因此穿鑿附會認為第二帶區只能為鑽孔08。508只是另一種直接灑尿裝置設計上塑膠殼之鑽孔；用來觀看第二帶區之反應結果的，絕對不能張冠李戴式的將其當成第二帶區！由第十圖更可清楚看出第一帶區（標誌試劑區）、第二帶區（測定指標區）均存在同一多孔性載體平面（510）上，不可獨立、分離無誤。

⒉答問二，顯然參加人將反應機制前後顛倒。引證案第11頁第9至15行中，明確指出，absorbent（能吸收的）"sink "（滲入），可用Whatman 3MM色層分析紙組成。指的是圖一之18，反應終止。可由引證案專利圖一，清楚可見檢體由11進入，撿起12上的色素，經過15，與第二帶區上的測定指標14反應，多餘的檢體再經過16，進入17由其上的吸水墊18吸收。只有反應終結時用來吸收多餘檢體用之紙墊（18）可為獨立、分開外，其他吸水區、第一帶區、第二帶區只是同一多孔性載體平面上之分區罷了。顯然參加人意圖將引證案中用來吸收反應終結後多餘檢體之紙墊與含有第一帶區之多孔性載體平面材質不同為由，硬引申為第一帶區與第二帶區亦可為不同材質，此說法不就又如同A1.試圖硬將508（塑膠殼上之鑽孔）硬說成多孔性載體平面上之「第二帶區」般之無稽。一下子把塑膠殼上的鑽孔當成第二帶區，現在又將吸水紙墊當成第二帶區；因此硬稱第一帶區及第二帶區可以為不同材料，實在無理！如前述，系爭案之蕊吸膜與含色素標幟的過濾段是分開且為不同材料的；而引證案整個含有色素標幟及測定指標的第一帶區與第二帶區均只是在同一材料上的區分。嚴格來說引證案只是以一張相同材質的多孔性載體平面材料上分成三區（吸水區、色素區及反應區），並不像系爭案分成三段（貯器墊、過濾段、蕊吸膜）；系爭案每段獨立，尤其是獨立的過濾段；除與貯器墊與蕊吸膜相互重疊排列，而達到節制流量、增加靈敏度功能外，更可依檢體不同而選用不同孔隙材料作為過濾紅血球用。參加人所指引證案之蕊吸膜（圖一之10）與其他元件（圖一之18），當為獨立可分離者是錯把反應終結吸水墊當成第二帶區，此正與先前主張第二帶區為測定指標區塗有單株抗體是相矛盾、不通的！引證案之第二帶區若無如系爭案蕊吸膜功能（塗抹有測定指標），參加人如何自圓其反應的進行？

⒊答問三，由前述原文說明已清楚506不是第一帶區，第一帶區是位於圖九的506及508之間！第一帶區只是一個塗抹可移動色素標幟的區域罷了！由引證案之專利圖一即可輕易得知；當液體樣品滲透至第一帶區撿起樣品（12）後，當然「直接滲透」至第二帶區（14）。如前述；圖九只能說明引證案之專利主體（510）與整個裝置的塑膠外殼及附屬元件之相對位置而已，整個反應機制應以圖十說明才是正確的！以專利圖十而言，檢體藉由506吸收進入多孔性載體平面（510），進入第一帶區（520）「撿起」色素標幟後，與第二帶區（517及518）塗有固定物質反應呈色。參加人錯把協助吸水進入專利主體（多孔性載體平面）之附加吸水墊（506）當成第一帶區，試問，圖一的第一帶區又應該在哪裡呢？引證案指出第一帶區（519、520）上有糖衣及色素標幟，若將506當成第一帶區時，此種直接灑尿裝置設計不就錯誤嗎？因為灑尿在506上色素標幟不就流失了嗎？參加人又應如何解釋圖十呢？若硬將附屬吸水墊成第一帶區的話，是整個第一帶區不就有兩種不同材質嗎？不管參加人如何辯解，任何人應可由引證案之專利圖解發現是不對的！專利圖九主要是指出塑膠包封與專利主體（510，多孔性載體平面）之相對位置，專利圖十才是解釋第一帶區、第二帶區及反應進行之圖解。第一帶區是絕對不可能為506的！參加人應該以專利圖十來解釋而非以專利圖九，其所謂當第一帶區位於圖九之506位置時，液體樣品就無法由第一帶區撿起樣品，「直接滲透」至圖九之第二帶區，就是因為他在圖九中找不到517及518，而508及509 只是塑膠包封上的鑽孔用來看517及518測定標幟的。更離譜的是參加人更把508 之鑽孔當成其上塗有測定指標之第二帶區，整個敘述亂七八糟，答問二錯把吸收多餘檢體的紙墊（圖一、圖二、圖三之18，圖七之212，圖九之514）當成蕊吸膜，答問三竟又把附加之吸水棉（506）當成第一帶區，更離譜的把塑膠鑽孔視窗（508）當成第二帶區。

⒋答問四，參加人已在答問二說明引證案之第一及第二帶區，並無蕊吸膜功能，現在又稱有？系爭案之結構與引證案不同，怎麼可以拿引證案之結構說明來解釋因為引證案無此功能就認定系爭案沒有增加靈敏度的證據？就是因為引證案沒有此功能，故系爭案的創新結構有進步性與新穎性而取得各國專利之原因！熟悉此免疫層析法之專家應該知道引證案圖一、圖二、圖三裝置之18及圖九之514均為反應終結之吸水墊，任何人也知道它是無法提高靈敏度的。若要提高靈敏度也應該發生在檢體與色素標幟及反應區上的單株抗體反應才對！應不至於會把反應進行方向搞反吧？引證案圖一、圖二、圖三裝置之18及圖九之514位於反應過程之最後部分；只是用來補強、增加吸收檢體能力及加速反應的吸水紙罷了；當然與系爭案之蕊吸膜與過濾段不同。引證案反應進行當中之界面在哪裡？到底參加人所謂的引證案之過濾元件在哪裡？若依參加人陳述正確的話，以圖一來解釋；18為蕊吸膜，16為過濾元件，但蕊吸膜上應有固定物質14，過濾元件上有色素標幟12，到底第一帶區及第二帶區又將如何對應？反應方向如何進行？而真的所謂熟悉此項技藝之專家真會離譜到認為蕊吸膜必須使用較厚之吸水材料嗎？

⒌答問五，已經又驗證了原告之主張；即引證案之第一帶區及第二帶區如其所有相關專利圖所示：只是在同一材質之多孔性載體的分區罷了！引證案所指的上述材料只是指單一多孔性載體做為其整個專利主體材質；並未如系爭專利之專利主體各元件為不同材質。引證案之主體為多孔載體平面，且第一及第二帶區為該平面上之分區。該多孔載體為可行毛細作用之液體傳輸材料，可能為紙、硝基纖維素及尼龍材料；選擇紙，則第一帶區及第二帶區都是紙；選擇硝基纖維素，則第一帶區及第二帶區都是硝基纖維素；選擇尼龍，則第一帶區及第二帶區都是尼龍；此顯然與系爭案三元件可選用不同材質者不同。而第一帶區不可能為508（為測試指標517之塑膠鑽孔視窗）之塑膠或506（附加之吸水棉墊）！506只是為附加之吸水棉墊材質，故可以為polypropylene（聚丙烯），ployeth lene（聚乙烯），polyvinylidene fluoride（聚氟乙烯），ethylene vinyl acetate（乙烯醋酸），acrylinitrile（丙烯酸）及polytetrafluoro-ethyene（聚四氟乙烯）；甚至紙類、硝基纖維素及尼龍材料，只要能吸水之材質均可。引證案自始至終都沒有過濾段材料之選擇，而只有包含第一帶區、第二帶區之整個主體材料，顯然是與系爭案不同的。故系爭案可於測定指標段前，併加一第二過濾段以提高阻礙不期望組分過之效果。並可經由選擇適當材料及孔隙大小之膜作為第二過濾元件，做為控制全血細胞溶解系統之用。此一特點是不存在於引證案之技術內容的。！另系爭案過濾段與貯器墊與蕊吸膜間重疊排列所形成的界面，進而增進靈敏度及全血過濾效果，均為簡單邏輯思考或物理原理想當然爾之功效，是不需實驗數據即可知之事實，已於前述，不再贅述！簡言之，該專利若無法實施，或無新穎性、進步性，為何舉發者均涉及侵權仿冒呢？

⒍答問七，由前述任何人或審查委員應可清楚發現參加人除了錯將引證案之附加吸水棉穿鑿當成專利主體含有色素標幟之第一帶區外；更將包封專利主體含有接收色素標幟之塑膠鑽孔附會成第二帶區。引證案第一帶區及第二帶區只是同一材質載體之分區，根本就沒有所謂之連接關係說明，更不可能有如系爭案所衍生之功能；故系爭案與引證案確有差異存在，應具有顯著增進之效果是不容置疑的！

㈡第九頁之四、審查意見部分：

⒈如前述，工研院化工所之所謂專家根本沒有將引證案及系爭案兩專利主張詳加研究。一般審查專利若沒時間也可由專利圖及專利主體的製備上直接切入當可瞭解。引證案第一帶區及第二帶區無法獨立分割，可由參加人上述答問五之回答中不攻自破。故引證案毫無獨立過濾段、重疊排列之界面，何有如前述系爭案之「水壩原理」以提高靈敏度之可能？

⒉有關「計量」一詞，詞意之商榷：

⑴經細讀系爭案專利申請範圍及說明書知意，原件內容「計量」為「必要技術構成要件」故應提出「計量」數據，以證明其新穎性。關於系爭案，原專利申請範圍及專利說明書所敘之「計量」一詞，所指為「控制．．．流速」，「液體流量節制」抑或「計算（原文標應為錯誤）流量」被告之前身經濟部中央標準局八十七年三月三十一日（四月二十七日發文）專利舉發審定書，原文理由第一條第二款與第六條，分別做出前後矛盾之審定。第一條第二款充分說明否定系爭案八十七年二月二十一日所提申請範圍修正本，不准之原因在於，總覽說明書全文，找不到可以支持原請「計量」功能即「控制．．．流速」或等效功能之意。因此，修正本有變更發明事實之嫌。

⑵而在面臨原告提出「計量」如何實施及「計量」實施數據之要求時，同審定書第六條，憑過濾段與貯器墊表面連接，存有界面，及枉顧前述對系爭案修正本審定之事實。逕行指稱，此一界面有與「控制．．．流速」同意之「液體流量節制」功能。故勿須提供證據。如此審定，不免流予主觀及草率。

⑶工研院化工所對本段意見完全是不明究理地斷章取義，茲將事實敘述如左：系爭案之專利所有權人只是有鑒於近四十場的民、刑事官司中仿冒侵權者一再以系爭案專利結構不包括「重疊」、「計量」為「計算數量」等錯誤觀點一再混淆司法訴訟；故依專利法參酌原文及說明書之詳細內容提出修正案；並依專利說明書公告本第12頁第1至4行「無論構造如何，過濾元件及墊將彼此毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面。業已發現若蕊吸膜具有高的面積：厚度比，則有利。欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件。」所述；可以輕易明知連接一詞在系爭案之專利主張是包括毗連或重疊的；因此欲將原本專利主張第一項之（iii）「位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段，該過濾段為．．．」中出現較為籠統之「連接」一詞敘述，更改為更明確之「毗連或重疊」。但被告的觀點是原文（At least onefilter zone which is separate and distinct from said wicking membrane,and interposed（置於．．．之間、插入）between and contiguous with saidwicking membrane and said reservoir pad.）；該「連接」一詞的英文字為「interposed」並非「Adjacent or overlap」；因此系爭案專利權人欲將籠統、包山包海式的主張侷限為較小主張時；被告認為會影響實質意義，故寧可讓系爭案中文主張按字面直接翻譯；縱然主張大些也不要變更將原文「interposed」一字改為「Adjacent or Overlap」罷了！而中文之「計量」一詞是依原文說明書「meter」翻譯所得；依據牛津字典對「Meter」一詞之第一個解釋為「To measure by means of a meter. Also, tosupply through a meter」，第二個解釋為「To regulate the flow of; todeliver (fluid )in regulated amounts of」；中譯分別為「藉著計器測量，也是藉由計器提供」及「節制流量；調節傳送（流體）量」。可見「meter」若要解釋為「計算．．．量」時，裝置上必須要有計器，否則應以第二個解釋為主。加以由於過濾段分別與貯器墊及蕊析膜相互重疊排列形成簡單的「水壩」節流原理，均可明確認知此「計量」指的是「節制流量」，而非「計算數量」。另外，更可由系爭案之中文第12頁第22行至13頁第三行「經由將貯器墊併入裝置內也可避免另一種測定靈敏度下降之來源，換言之，樣品溢流，如此，貯器墊內可承裝大量樣品，隨後可計量通過裝置隨後各段內之有效界面的樣品。本發明之此種特點允許其特別適合例如供家庭使用，其中本裝置可能置於尿流內而無需計量施於裝置上之樣品量者。」對照其原文說明書「Another source of assaysensitivity decline, sample flooding, also is avoided by theincorporation of the reservoir pad in the device.Thus the reservoirpad can hold a large quantity of sample, which then　is meteredthrough the device as a result of the effective interface　in thesubsequent zones. This aspect of the invention makes it　particularlysuitable, for example, for home use where the device may　be placed ina stream of urine without the need to measure the quantity of thesample applied to the device.」中可見；原文中的「metered」及「 Measurethe quantity」，在中文說明書中已有「計量」及「計量．．．量」的分別。而系爭案專利所有權人提出修正案只是要讓其更明確；將原文中所有「Meter」修正翻譯成「控制．．．流速」，「Measure the quantity」修正為「計算．．．量」。

⒊引證案說明書中第23頁34行至24頁第6行，已於答問一中詳述；參加人及工研院專家之翻譯錯誤；誤解原文意思；將第一帶區上含有可移動的標幟試劑誤解為整個第一帶區是可移動的。更將用來觀看第二帶區固定的非標幟試劑（圖十510上的517）的塑膠包封上鑽孔508誤當成第二帶區。由於此誤解才演變出有界面發生。而第八頁第20~30行只是在說明引證案專利圖八、圖九、圖十之506的材料選取。更於前述問答四及五中已詳細說明，引證案根本就沒有如同系爭案在色素標幟區○○○段）分別與檢體進入區（貯器墊）與測定指標區（蕊吸膜）間存有界面。在系爭案中，檢體吸入（貯器墊）時由於與第一界面（貯器墊與過濾段）形成水壩效應而緩慢流入過濾段並與其上塗抹的色素標幟反應，之後，再經過第二界面（過濾段與蕊吸膜）所形成之水壩效應，再將已與檢體充分反應之色素標幟帶到蕊吸膜，並與蕊吸膜上之所塗抹的單株抗體充分反應；而完成檢驗。完全不像引證案（以專利圖一、二為例），檢體由11吸入後直接進入第一帶區12，帶走第一帶區上塗抹的色素標幟後，直接進入第二帶區14，並與第二帶區上的測定指標反應呈色，完成反應；多餘的檢體進入另一吸水墊18。引證案的界面只有發生在反應結束後，相較於系爭案的界面是發生在反應一開始，且有雙水壩節制流量功能，當然有增加靈敏度的功效！若以血液做解釋更可突顯系爭案專利的新穎性及進步性；血液由系爭案之貯器墊滴入（為防止血液凝固可只在貯器墊上先做抗凝處理），經過第一界面，血球可被過濾段捕捉，被聚集在過濾段上，不含血球的清澈血清則進入蕊吸膜，完成檢驗。反觀引證案，整個載體必需完全做抗凝處理（成本加大），否則血液凝固會中止反應進行；沒地方捕捉血球且紅血球會塞住載體之空隙，易造成反應間歇性中斷，甚至停止；加以血球顏色會影響結果判讀，整個畫面髒兮兮。這亦就是系爭案專利權人以獨立過濾段的觀念獨霸武林之處。而綜觀整個引證案專利說明書全文，根本就找不到相當於系爭案專利相當之界面存在，其所謂的界面可由專利圖發現可能分別出現在圖一、圖二、圖四之18；圖七之22；圖九之514；但這些界面為反應終了之吸水墊與系爭案無關。另一可能則出現在專利圖八、圖九、圖十之506。如前述；專利比對是以專利主體及專利圖一來逐一比對，由引證案之專利圖可知其專利圖一、二為其基本專利試紙主體，圖三至圖十四只是在說明該專利主體試紙條在不同塑膠殼包封下之相對應位置，與其反應機制。故506只是為了配合筆形裝置而增加的附屬物，充其量只是貯器墊之延伸，功能只是讓檢體藉此吸收進入專利試紙主體510罷了（第七頁第28~29行、專利主張第5項）。把506當成系爭案之貯器墊，那麼第一帶區則應當成系爭案的過濾段（因為含有色素標幟），第二帶區（含有測定指標）則應當成系爭案之蕊吸膜。但是引證案的結構仍然還是與系爭案結構不同；系爭案是過濾段與蕊吸膜是相互獨立、可以分別為不同材質的，而顯然引證案之第一帶區與第二帶區是不可相互獨立且必須為同一材質。這就如同筆記型電腦一般；引證案為早期筆記型電腦必須將軟碟機及光碟機外接才可完成整個作業，而系爭案則為新發明all-in-one的電腦；當然比分離型更具產業價值。尤其在血液或含雜質多的檢體檢驗上更可突顯系爭案之強勢；因為在血液的檢體檢驗時，引證案之試條主體除了必須搭配圖八之筆型及圖十一的結構才可能完成外，其他結構均不行；但是，其必須先將整個506及605以抗凝血劑處理，且其費用成本過高（抗凝劑價格高），加以整個506及605亦必須採用孔隙小的材質（孔隙越小成本越高）以便過濾、捕捉紅血球；但整個反應時間會因為孔隙被塞住而延長，且血液用量相對大增，試問；要多少血液量才會塞滿506或605？否則進入第一帶區及第二帶區之檢體量會不夠。若只將506及605以抗凝劑處理，改將其專利試條主體採用孔隙小的材質時，血液進入第一帶區與第二帶區時，紅血球開始會被捕捉，結果血液走到哪就會塞到哪？反應進行速度變慢且檢體用量過大，造成整個反應結果髒兮兮不易判讀。完全沒有產業價值！反觀系爭案之試條主體結構，除可獨立作業外，更可搭配在任何形式之外殼，在血液檢驗時；只要在小小的貯器墊上做抗凝血處理、小小的過濾段採用孔隙小的材質來捕捉紅血球，如此即可完成檢驗，尤其是率先將三者相互重疊排列更可減少材料與縮短反應時間，整個判讀視窗清楚，極具產業價值。由圖九之圖示只是看出引證案之試條主體50與塑膠包封及外接吸水墊506的相對位置，更可由圖十更明確的看出，顯然510除了與外接的506有界面外，第一帶區502與第二帶區517、518是沒有任何界面的！由上分析可知，審定書如果將「計量」解釋為「液體流量節制」功能，則此一功能，亦屬已為引證案揭示之習之技藝。「計量」必需依照習之之科學即工藝術語，解釋為「計量流量」方為合理即合乎事實。故此系爭案必須提供，履行此一功能之方法及證據，方得對訴願書有所交待。

㈢工研院審查意見書，結論部分；

⒈審查意見書謂系爭案之專利審查，起始即未找到，對臨床免疫學有實際經驗之專家，進行審理，故發生重大失誤。此論述實在不合理，系爭案專利已在美國、英國、法國、德國、瑞士、澳洲、日本、韓國取得專利，難道各國之專業審查亦會有誤嗎？所謂一開始為找臨床免疫學有實際經驗的專家，難道提出本意見書的專家合格嗎？合格的專家會一開始即將引證案之原文意思搞錯嗎？有免疫經驗的專家會將反應機制搞反嗎？會將會將專利主體與附屬物分不清嗎？會不了解「水壩原理」會增加靈敏度的常識嗎？會穿鑿附會的把塑膠鑽孔當成專利試條主體嗎？可見工研院化工所提供本意見者書者真的對引證案及系爭案兩專利根本不了解！

⒉審查意見書謂系爭案就必要構成技術所示功能及靈敏度，均未提出實施方法即顯著改進成效之具體舉證（試驗數據）故其元件連結關係及產生之相關功能，均應視為舉證案－內容所揭示者，而為習知技藝。然任何對本技術領域熟悉者都知悉系爭案專利之獨立過濾段與貯器墊、蕊吸膜相互重疊排列下所形成的水壩現象是會提高靈敏度，這已是常識，當然沒有提出數據的必要！縱使引證案有附屬的506與專利試條主體510之排列關係，但並非如系爭案是在試條主體上all-in-one的排列關係；硬要穿鑿附會認為可以稱之「習知技藝」，那麼；全世界的哪有新發明？這就如同「迴紋針」，材料是鐵絲（習知材料），彎曲鐵絲誰都會（習知技藝），那麼算是發明嗎？相同的理論，看你用在哪裡？引證案之所以取得專利是；率先將糖衣引用在免疫分析試紙上，試問；糖的特性誰不知（習知材料）？填抹空隙誰不會（習知技藝）？引證案按工研院化工所之論點是否應被撤銷專利？引證案的發明只可以用在檢體為尿液，而系爭案率先使用多了一層獨立的過濾段且分別與貯器墊、蕊吸膜相互重疊排列（新穎性、進步性），成本降低、使用範圍擴大、製造容易（產業價值高）；尤其是在現今市場上，大批仿冒者生產的均是以系爭案為主，沒有人仿冒生產引證案的產品；可見系爭案之新穎性、進步性及產業價值，實非引證案所能比擬！

⒊審查意見書謂如為能就「計量」「提高靈敏度」「用於全血樣品」「阻礙較大組份通過」等功能部分，具體舉證，系爭案依現狀之存在，係屬極度不合理，應予重新審理。然如前述，系爭案的「計量」、「提高靈敏度」、「用於全血樣品」、「阻礙較大組份通過」等功能，均為真正熟悉此領域者之常識，絕非工研院化工所專家之片面所言！

⒋審查意見書謂系爭案提出技術創新之部份，主要為「計量」「使用全血樣本」即「碳黑化學標識物」。可是在「計量」及「使用全血樣本」上提不出如何實施及可以付諸實施之證據。故此，美國專利局經爭議良久後，僅給予以碳黑為主之0000000專利。惟「美國專利局經爭議良久後，僅給予以碳黑為主之0000000專利」只是參加人及工研院化工所專家因不了解美國專利制度之片面之詞！按美國及許多國家之專利制度是一張專利證書只能有一個獨立項，而台灣是一張專利證書可以有多個獨立項！系爭案相同台灣的專利內容申請，在各國取得的時間與被分割的專利證書張數亦不同。系爭案首先在西元一九八九年向美國申請，結果因前述理由被分割；所以先在西元一九九三年十月十二日取得5.252.496號「Carbon BlackImmunochemical Label」碳黑化學標幟專利共12項；之後在西元一九九六年九月二十四日取得5.559.041號「Immunoassay Devices And Materials」免疫測定裝置及物件專利共五十八項；在西元一九九八年三月十七日取得5.728.587號「Immunoassay Devices And Materials」免疫測定裝置及物件專利共2項。比對台灣之專利主張；通過的項目較台灣多！英國則在西元一九九四年三月二十三日取得GB0 000 000B號「Immunoassay Devices」免疫測定裝置專利共二十二項；西元一九九四年五月十八日取得GB0 000 000B號「Carbon Black having anImmunologically-active Compound bound Thereto Label」具免疫活化化合物鍵結碳黑標幟專利共30項。其中英國GB0 000 000B號「Immunoassay Devices」免疫測定裝置專利中，專利主張共二十二項，其中一至二十項與系爭案專利主張完全一樣，故參加人及工研院化工所專家之說辭只是因不了解各國專利制度之片面之詞！

⒌審查意見書謂專利舉發審定書內容，前後矛盾，為貴部中央標準局難以彌補之作業誤失。惟如前述；當初被告之前身經濟部中央標準局所一再堅持「舉發不成立」的審定書理由並無前後矛盾，只是參加人及工研院化工所的專家誤解引證案的內容罷了！

⒍審查意見書謂專利舉發審定書及答辯對所引wo-00-000000引證案之引證內容失真。未能確實掌握引證案技術內容，故而產生失誤之審定及答辯。惟如前述；只是工研院化工所的專家誤解引證案的內容罷了！

⒎審查意見書謂訴願書對系爭案之舉發、訴願、顯有多處不符合事實，但就「主要構成技術部分之舉發」而言，基本上合乎邏輯，應以合理之方法審理，否則後果堪虞。惟如前述；參加人之「主要構成技術部分之舉發」只是工研院化工所的專家誤解引證案的內容！

六、另針對被告沿用訴願委員會之主張錯誤處分析如下；

㈠被告謂：「雖然系爭案之主體含有貯器墊、過濾元件及蕊吸膜，但是在請求項中三者之間都是相毗鄰（或毗連、連接）；相對而言，引證案中510及506部分，如由圖一或p.22 Embodiment 3‥‥‥porous membrane 506 and strip overlapto ensure that there is adequate contact between these two materialsand that a liquid sample applied to 506 can permeate 506 and progressinto 510可知，兩者顯然有一部分構成重疊。」惟系爭案之專利主張第一項之（iii）「位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段，該過濾段為．．．」；故系爭案之專利請求項是用「連接」而非毗鄰或毗連，而重疊屬於連接的方法之一，是不容置疑的！由系爭案專利說明書之實施例1B及圖一中清楚可知蕊吸膜（16）、過濾元件（12）及貯器墊（10）三者分別相互黏貼在塑膠底件（20）上無誤，且簡言之，系爭案的測試條主體是包含蕊吸膜（16）、過濾元件（12）及貯器墊（10）三者相互重疊排列，如同筆記型電腦all-in-one的結構概念。而引證案之測試條主體如其專利圖一為10，如專利圖九、專利圖十為510；第一帶區與第二帶區兩者是不可相互獨立、且必須是在510相同的多孔性載體平面。系爭案與引證案之專利測試條主體顯然不同。引證案說明書第23頁（非22頁）第10-16行，完整的敘述為「Regardingto Figure 9（關於圖九）,it can be seen that housing（架構）500 is ofhollow construction（中空結構）. Porous member（多孔元件）506 extends（延伸）into housing 500 and contacts（接觸）a strip（測試條）ofporous carrier（載體）material（物件）510. Porous member（元件）506and strip（測試條）overlap（重疊）to ensure（確保）that there isadequate（足夠的）contact（接觸）between these two materials（物件）and that a liquid sample（液體檢體）applied（接觸）to 506 can permeate（充滿）506 and progress（前進）into 510」；參加人顯然故意斷章取義，更將「member」（元件）改成「membrane」（膜）引起訴願委員之誤判之嫌。經由整段完整敘述；雖可見506與510是有重疊，但顯然圖九之510（同圖十510）是和引證案專利圖一、圖二、圖四之10；專利圖七之206是相同的測試條主體；更可以確定外加的多孔元件506 ，只是在圖八這種筆型外殼裝置下才有的附屬物（圖

三、圖六則沒有類似506的元件），絕對不屬於測試試紙主體，且第一帶區與第二帶區只是分別代表色素標幟及測定指標塗抹位置罷了；是不可能有重疊的！引證案附屬物56與測試條主體510重疊，絕對不能因此穿鑿附會地擴大為其測試條主體內的第一帶區與第二帶區為亦可能為獨立且可分離！若以引證案之結構來做血液檢體時的情形；圖一、圖四、圖六、圖十三結構的問題在；為防止血液凝固的抗凝劑要在哪個區域處理？紅血球要在哪裡被捕捉？而引證案圖八、圖十一結構的問題則在除了上述問題外，要多少檢體才能塞滿506或 605且讓反應足以進行？可見引證案之試條主體除了必須搭配圖八之筆型及圖十一的結構才可能完成外，其他結構均不行；但是，其必須先將整個506及605以抗凝血劑處理，且其費用成本過高（抗凝劑價格高），加以整個506及605亦必須採用孔隙小的材質（孔隙越小成本越高）以便過濾、捕捉紅血球；但整個反應時間會因為孔隙被塞住而延長，且血液用量相對大增，否則進入第一帶區及第二帶區之檢體量會不夠。若只將506及605以抗凝劑處理，改將其專利試條主體510、606採用孔隙小的材質時，血液進入第一帶區與第二帶區時，紅血球開始會被捕捉，結果血液走到哪就會塞到哪？反應進行速度變慢且檢體用量過大，造成整個反應結果髒西西、不易判讀。反觀系爭案之all-in-one測試條主體結構，只要在貯器墊做抗凝劑處理、選擇孔隙小的過濾膜來捕捉紅血球；即可完成檢驗，更可搭配各種不同的塑膠包封，其結構新穎性、進步性、產業價值性高是不容置疑的！

㈡被告謂系爭案另外指出「經由於測定指標段前方併加至少一個過濾元件，比起先前的移動型測定法可達成提高靈敏度‥‥‥」（公告本p.12第5行至第6行），但亦未提出任何實驗數據支持。再者，系爭案提到樣品溢流為測定靈敏度下降之來源（公告本p.12第28行至29行），由於系爭案之貯器墊與過濾元件間為毗鄰，無法防止溢流，實施時可能造成靈敏度下降。反而是引證案之506（相當於系爭案之貯器墊）與510為重疊，可以防止溢流。惟公告本有關靈敏度提高之整個敘述是從p.12第1-9行及p.12第22-24行至p.13第1-3行；不應只看p.12第5 -6或22-23行（前述28-29行不對）。「無論構造如何，過濾元件及墊將彼此毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面。業已發現若蕊吸膜具有高的面積：厚度比，則有利。欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件。」「經由於測定指標段前方併加至少一個過濾元件，比起先前的移動型測定法可達成提高靈敏度。過濾段最好經處理來降低任何固有的疏水性，捕捉流體樣品內所存在之任何不期望的組份及允許經標記被測物與測定指標段結合，因而可達成更精確的測定結果。」「經由將貯器墊併入裝置內也可以避免另一種測定靈敏度下降之來源，換言之，樣品溢流，如此，貯器墊內可承接大量樣品，隨後可計量通過裝置隨後各段內之有效界面的樣品。本發明之此種特點允許其特別適合例如供家庭使用，其中本裝置可能置於尿流內而無須計量施於裝置上之樣品量者。」整段指的是有兩個地方可以提高靈敏度；第一個是在測定指標段（即系爭案之蕊吸膜）前方併加至少一個過濾段，更由「欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件」可知兩者必是重疊無誤；故第一個增加靈敏度指的是過濾段與蕊吸膜重疊所形成的界面而言，如前述；由於形成水壩現象，故經過節制檢體流量作用讓色素標幟可以有多點時間與檢體反應，再慢慢流入蕊吸膜與其上的測定指標段的單株抗體充分反應。任何了解免疫層析技術者均了解；若整個檢體與色素標幟及測定指標段上的單株抗體反應太快會造成反應不完全，即靈敏度降低的情形。此特徵在先前的測定法如引證案是沒有的；先前的測定法均如同引證案之含色素標幟的第一帶區與含測定指標段的第二帶區是在相同材質之載體上，絕沒有如系爭案含色素標幟之過濾段與含測定指標段之蕊吸膜是相互獨立、重疊且可為不同材質之載體。試想，相同的吸水材料及裁成兩段並將之部分重疊排列，只要以水壩調節流量的簡單物理常識，何者流速快？何者流速受到調節？何者可以增加免疫層析反應靈敏度？應該是不需任何實驗數據來贅述的，這也是世界各國專利局授予系爭專利案成立的原因！第二個則是「將貯器墊併入裝置內也可以避免另一種測定靈敏度下降之來源」；指的是在系爭案的過濾段前加入重疊的貯器墊，而增加靈敏度的原因是避免檢體因為衝太快，以致與色素標幟來不及反應；原理同前。相較於引證案專利圖一，檢體進入太多、太快時，何處有調節作用？即可知系爭案之新穎性與進步性！有關「重疊」是否包含在「連接」內？應該是不須贅述的。系爭案的專利請求項內是以「連接」來代表過濾段分別與貯器墊及蕊吸膜的相對位置，更於專利公告本第12頁第1至4行已述明「無論構造如何，過濾元件及墊將彼此毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面。業已發現若蕊吸膜具有高的面積：厚度比，則有利。欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件。」故系爭案的各元件排列是包括重疊的！另有關「防止溢流」，指的是平躺的卡匣式塑膠包封結構，採取滴入檢體的檢驗而言，如引證案的專利圖十一及系爭案專利圖四、圖六，在引證案專利圖十一的結構下，若一下子滴入過多的檢體，加上其測試條主體上的第一帶區及第二帶區並無如系爭案的重疊排列，檢體極可能因此藉由塑膠包封空隙快速繞過含色素標幟的第一帶區，或大量檢體直接滲入第二帶區，造成檢驗失敗的情形。所以系爭案除了在測試條主體設計了兩個界面（過濾段分別與貯器墊與蕊吸膜）來調節流量外，更在系爭案專利請求第20項中針對該種卡匣式塑膠包封的滴入檢體鑽孔做規範「如申請專利範圍第1.向該之測定裝置，其中包含環繞該裝置之一不透水性包封；該包封包含；界定於包封內之一鑽孔，圍繞鑽孔之上表面為變曲及向下伸展而生成環狀承座，該承座中止於且牢固嚙合於貯器墊之一部份；…」。相對於引證案專利圖八的結構，該結構在本業界稱為筆型裝置；參照第十圖；婦女直接將尿液灑在506後，尿液會因水壩效應，徐徐進入510，帶走第一帶區的520後，直接滲入第二帶區，在517及518呈色線反應。在筆型結構上是不會有溢流的情形發生的。本案之爭點在系爭案較先前如引證案專利更具進步性；在於含測定指標段的蕊吸膜（引證案的第二帶區）前加入至少一個獨立、可分離的過濾段，且其上含有色素標幟（引證案的第一帶區有含色素標幟，但第一帶區與第二帶區是在同一載體上之分區罷了）。專利比較應該以引證案專利圖一與系爭案專利圖一之基本測試條主體來相比較；若硬要以引證案專利圖八之應用圖（圖三、圖六、圖八、圖十一、圖十三均為測試條主體圖一在不同塑膠包封之應用圖）來比較系爭案之基本測試條主體的話，可參照圖十，充其量引證案只有506及510重疊，506當成系爭案的貯器墊，510若要當成系爭案的過濾段，仍少一個過濾段與蕊吸膜的重疊；在系爭案是含色素標幟的過濾段必須與含測定指標的蕊吸膜是相互重疊且獨立的，亦即引證案的第一帶區與第二帶區必須是獨立、可分離的，如此才能在血液檢驗上發揮出進步性的效果。故系爭案相較於引證案是極具新穎性、進步性極具高度產業價值的新發明。

㈢被告之前身經濟部中央標準局代表及專家們針對系爭案與引證案已審查達九年之久（八十二年至九十年），其中分別於八十五年三月八日以台專（捌）01046字第108293號及八十六年三月十九日以台專（捌）01046字第110309號函判定舉發不成立，更在參加人提出訴願，訴願會退回中標局重審後仍於八十七年三月三十一日分別再以台專（玖）01055字110310號及台專（玖）01019字110309號函再次判定舉發仍不成立；同年並分別於七月十六日以台專（玖）02021 字123573號及同月同日以台專（判）02021字110312號函針對以相同引證案之不同參加人判定舉發不成立；而同年七月二十四日中央標準局專利處副處長王美花率專利審定專家李東秀、庚○○及部分官員至板橋地方法院出庭作證，並簽下所言屬實，若有不實偽證願受法律制裁之文件。相同的舉發證據、相同的審查委員、連續六次的判定舉發不成立；甚至到法院亦做證說明系爭案之主張無誤，再連遭訴願委員會退回重審六次後，確有一百八十度大轉彎；實在與經驗法則相違背至極，參加人之舉發理由已於前一一舉證其明顯錯誤處，實無理再強辯，司法正義究竟安在？

七、被告若執意系爭案專利應要有實驗數據，理應在專利審查時提出，專利所有權人當然可以遷就附合此種制度，但也絕對不是在給專利後，有涉及仿冒侵權者舉發後，硬將其撤銷？此所衍生的問題是，系爭案再補上此數據或將翻譯更明確些後，系爭案專利算不算新發明？「習知技術」的定義究竟為何？絕對不是看到別人的發明後硬將早期專利「見縫插針」式的以「……另於『四、審查意見』2.則認為引證案及系爭案兩案之元件裝置間均可能為獨立而可分割者，亦存在各種界面。……」包裹式的帶過。如前總整理狀所述；試問，引證案的所有專利圖中，哪一張有畫出第一帶區（12）與第二帶區（1）為獨立可分割的？引證案的唯一界面是只有在反應終止時的吸水棉墊（18）！由系爭案圖一可清楚發現；系爭案是從反應開始的檢體滴入區（貯器墊）、色素標幟捕捉大分子區○○○段）以及含固定物質單株抗體之反應呈色區（蕊吸膜），三者即已分段且為獨立者。絕對不能以引證案之吸水棉墊有界面，就過度穿鑿附會的硬稱其滴檢體區（13）、第一帶區（12）、第二帶區（14）亦可能有界面；而將系爭案的新穎性、進步性通稱為引證案亦可能出現。「……又蕊吸膜與過濾段間因存在之界面而有提高偵測高靈敏度效果之說法純屬臆測，系爭案簡短所敘界面之存在，並未有具體顯著改進功效之事實。……」如前述；免疫作用之過程是檢體滴入----（與色素標幟反應----）色素反應過的檢體再與單株抗體反應而呈色。三個動作都在一張平面上進行與在分段的三張紙上進行，當然會有不同；以水管為例，當可充分解釋「水壩原理」。依系爭案的專利結構；檢體滴入貯器墊後不像引證案馬上與色素標幟反應，檢體經由貯器墊與過濾段的界面而經調節地進入過濾段，才與色素標幟反應；試問，引證案的結構中，檢體一進入測試條，馬上與色素標幟反應，相對於系爭案，難道系爭案的反應不會較引證案確實而有效嗎？引證案的反應進行是；不管有沒有完全與色素標幟反應的檢體，一股腦地即到達反應呈色區反應；相對於系爭案由上而下地層層重疊排列，所有檢體由貯器墊經調節地進入含色素標幟的過濾段，在與色素標幟充分反應後，當然亦會經過過濾段上不同材質孔隙膜的選擇過濾，隨後經由過濾段與蕊吸膜的界面，有效的含色素標幟檢體更經調節的進入蕊吸膜與其上的固定物質（單株抗體）完全反應；試問，系爭案的界面調節流量會沒有增加靈敏度的效果嗎？「另3.有關『計量』一詞若解釋為『液體流量節制』功能，則此一功能，亦屬已為引證案揭示之習知技藝，故『計量』必須依照習用之科學及工藝術語，解釋為『計量流量』方為合理及合乎事實。」專利審查或解釋是由對此業有專長者的責任，依專利審查規範；專利若為譯文，則應該參考原文；試問，被告若放棄原來「meter」的解釋為「節制流量」而改依訴願會非專業者的意見，硬解釋為「計算數量」，那麼豈不自我矛盾？不知英文「meter」一詞若解釋為「計算數量」時，必須要有「計器」嗎？全世界其他九個國家的審查可能都有錯誤嗎？退萬步想；若將「計量」解釋成「計算數量」，審查委員豈不犯了基本專業邏輯錯誤；整個系爭案的裝置及物件中並沒有任何「計算器」，如何計算數量？再者，引證案所謂『液體流量節制』功能到底在其專利說明書哪一頁？哪一行述及？似乎只有專利主體圖一之18與測試條有界面，但是千萬不要忽略其排列位置；此絕對與系爭案貯器墊疊在過濾段且過濾段疊在蕊吸膜上所形成的兩個界面不同，引證案之18充其量只是在吸收反應結束之最後剩下的檢體罷了，而系爭案的界面則是在反應進行過程上發揮極大的過濾及增加靈敏度的效果！眾人皆知，專業術語應與一般用語不同，被告一再引用訴願會非專業之用語，來解釋專業之術語是不對的！專利的認定應是其是否有新穎性、進步性與具有產業價值而認定；世界上所有新發明的產生應是將許多可能在別的地方用的物質或原理，創新應用在其新發明上；專利是看整體表現的，絕非將專利發明之各部元件拆解後一一分析。就如同脫水機是利用抗地心引力的原理而發展出來的新發明，我們不能說其某一部份使用相同原理；即認定為習知技藝，進而抹殺其新發明！相同原理應用在不同的產品上即可發展出許多新發明；否則依訴願會的見解，全世界所有專利應該都是習知技藝。所以引證案在美國給予專利的原因只是因為率先使用「糖衣」應用在免疫測試膜上罷了，若被告仍依訴願會的見解，請問，糖衣本身的特性，不是習知技藝嗎？前亦已指出工研院化工所意見之錯誤處有；一、誤把第一帶區上可移動的色素標幟，錯當為整個第一帶區為可移動；二、竟將塑膠外殼看結果的鑽孔，誤當為第二帶區；三、誤將外接之506吸水棉誤當為第一帶區；四、將塑膠殼及外接之元件誤當為專利主體；五、整個引證案只有提到吸水棉506及18、塑膠殼、測試主體試條（包含第一帶區及第二帶區）三者的材料不同，第一帶區及第二帶區明明均屬於測試主體試條之分區，不可獨立分離，卻因種種錯誤，以致衍生錯誤見解；六、穿鑿附會以為在引證案反應終結負責吸水之18與試條主體產生的界面，等同於系爭案在反應進行中的貯器墊與過濾段、過濾段與蕊吸膜之界面；七、以「可能」、「應該」等字眼，一再擴大解釋引證案沒有的功能等等，被告豈不會遭人詬病？系爭案「免疫測定裝置及物件」主張；改變先前移動式免疫法；率先將「水壩原理」應用在此檢測上；原本在相同載體平面上直接塗抹的色素標幟、測試指標更改為含有色素標幟的過濾段、吸收檢體的貯器墊以及含有測定指標的蕊吸膜；三個獨立、可分離的元件；且三者相互重疊排列，形成兩個界面，利用界面的「水壩原理」達到節制檢體流量；促使檢體、色素標幟與測定指標充分反應進而提高靈敏度的一種免疫分析法的新結構專利；為目前市面上百分之九十以上快速免疫測定試劑均採用此專利，可見系爭案的專利結構及物件完全符合發明之新穎性、進步性與極具產業價值的要件無疑。另有關被告所謂前取得之總整理狀其主旨只是針對第00000000號NO一案，非系爭案NO二案。於開庭所述，原告於貴院共有四案，且均以相同引證案WO專利為舉發主體，被告機關之舉發成立理由均相同，訴願委員會亦引用相同錯誤的工研院化工所之意見，所有內容均相同，再次陳明。

八、針對被告對工研院審查之意見回覆如下：

㈠506角色如引證案專利說明書第二十五頁第九行所述，只是突出延伸物，並非專利試紙條的主體。

㈡508只是鑽孔絕非第二帶區，參見引證案專利說明書第二十四頁第二行。

㈢第一帶區＼第二帶區為同一材質平面、不可獨立分離，如引證案圖例所示。

㈣計量：依據牛津大辭典解釋，若要解釋成「計算數量」，則必要有計器，否則應以第二解釋「節制流量」。

㈤整個引證案說明書中材料之敍述只有506、試條主體（含第一帶區＼第二帶區）及一之反應結束後之吸水墊17。

十、綜上所述，請判決如訴之聲明。

乙、被告主張之理由：

一、依行為時訴願法第二十四條之規定，「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」，從而被告自有接受上級機關約束之責任。本舉發案係遵照經濟部訴願委員會八十八年四月一日經（八八）訴字第八八六三一五四六號及五月二十八日（八八）訴字第八八六三二四九二號訴願決定意旨撤銷原審定，而為舉發成立之審定，合先敘明。

二、系爭專利「免疫測定裝置及物件」係有關一種免疫化學測定裝置（申請專利範圍第１項）、一種免疫化學標幟（申請專利範圍第項）、一種由如申請專利範圍第二十一項之該免疫化學標幟所生成之含水懸浮液（申請專利範圍第項）、及製備免疫化學標幟之方法（申請專利範圍第項）。其中該測定裝置包括：一底件；一組件位於底件上，該組件包括：

㈠一貯器墊具有足夠孔隙度及容積來接受及容納將對其進行測定之液體樣品；

㈡一蕊吸膜位於貯器墊遠端，該蕊吸膜具有足夠孔隙度及容積來吸收大部分之接收於該貯器墊內之樣品；及

㈢位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段，該過濾段為（ａ）與貯器墊之表面連接而該表面就貯器墊之容積而言夠小，以藉此計量從貯器墊通過至過濾段之液體樣品及（ｂ）可讓樣品內之任何特定配體─受體複合體從貯器墊通至蕊吸膜同時阻礙含於樣品內之較大組分通過；及至少一固定物質位於蕊吸膜之至少一段內並界定出測定指標，該固定物質可與樣品內所含之特定配體─受體複合體結合而生成該測定指標。申請專利範圍第項是一種免疫化學標幟，其中包括細微粒碳黑，碳黑上藉吸附方式固定一種組分，該組分於吸附點之遠端係以免疫學活性配體或配體結合性分子為端基。

三、訴訟理由主要針對上述訴願決定書、九十年八月六日經（九０）訴字第０九００六三一八０四０號訴願決定書及被告舉發審定書內容提出質疑。如答辯理由第一項，被告舉發審定遵照前開訴願決定意旨辦理，於法並無不當。經濟部訴願決定意旨略謂「查將引證一所述裝置之構成要件及其作用方式與系爭專利比較，引證案一接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭專利之貯器墊、過濾段與蕊吸膜）各元件，可以為不同材質，亦可以採用不同規格；其各元件配置，依序為接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭專利之貯器墊、過濾段與蕊吸膜），有不同孔徑大小之多孔型硝化纖維為第一帶區╱第二帶區，置於接受體與吸收區之間；為達成毛細作用，接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭專利之貯器墊、過濾段與蕊吸膜），當然有以任何方式相接、組合之界面（經濟部八十八年四月一日經（八八）訴字第八八六三一五四六號訴願決定參照）」。「又查引證案之第一帶區／第二帶區之元件排列亦可能為獨立而可分離者，請參考圖九及第頁行至頁第６行之敘述，明白說明第一帶區為機動性者（mobile），可能存在於圖九506至508之間，而第二帶區只能為 508，因此，並不必然存在於同一多孔性載體平面。另引證案之蕊吸膜能於第頁第９至行中，明確指出，absorbent"sink"，可用Whatman 3MM色層分析紙組成，與其他各元件材料明顯不同，引證案之蕊吸膜與其他元件間當為獨立而可分離者。再查，因為引證案有關第一帶區及第二帶區，並未提及過濾作用，僅使用液體傳輸材料，liquid conductive　material一詞，並說明其可能為紙、硝化纖維及尼龍材料（見頁行至頁行）。第一帶區既然可能為508或506，如為 506元件時，那如引證案，第８頁至行所示，其材質可能為 poly propylene,polyethylene,polyvinylidene fluoride,ethylene　 vinylacetata ,acrylnitril 及polytetrafluoro-ethyene，甚至於指出紙類或相關材料（第９頁８至行）均可使用，只是較不明顯而已。參考圖九第一帶區如為 506 元件，則與第二帶區508間，材料質地及孔隙大小之選擇，理應可以將508看作第二過濾元件而產生系爭專利所敘述之相同界面，故系爭專利可於測定指標段前，併加一個第二過濾段以提高阻礙不期望組分通過之效果，並可經由選擇適當材料及孔隙大小之膜作為第二過濾元件，做為控制全血細胞溶解系統之用，此一做法已屬習知之技藝，且系爭專利並未能以實施方法及實驗結果，證明有此界面，則系爭專利難謂具進步性。末查，系爭專利之元件構成連結關係及產生之相關功能，除了「碳黑免疫化學標幟物」以外，幾乎完全包括在引證案之中，且二案相較，系爭專利「碳黑免疫化學標幟物」，僅以簡短文字敘述之「計量」「阻礙較大組分通過」，「提高靈敏度」，及「用於全血樣品」等功能，然並無明確實施方法及證明其有此功能之數據，故難謂系爭專利確具進步性。（經濟部五月二十八日首開經（八八）訴字第八八六三二四九二號訴願決定意旨參照）」。

四、訴訟理由指稱本案舉發審定書內容與被告代表於出庭板橋地方法院之證言不一致，違背禁反言乙節。惟被告相關人員赴台灣板橋地方法院作證之時間係為八十七年七月二十四日，係於經濟部八十八年五月二十八日撤銷原處分之前，本案係於八十九年五月二十六日做出舉發成立之審定。再者，被告係為經濟部之下屬機關，依行為時訴願法第二十四條之規定，自有受其訴願決定拘束之義務。故所為舉發審定書並無原告所稱違法不當之情事。原告之指稱，核無足採。

五、經濟部訴願會審查意見書「三、審查過程」甲至丁部份係為審定書、訴願書與答辯書之重點整理，不再贅述。戊部份則係就引證案被告舉發審定書與答辯書相關內容以問答方式描述。經查其中六個問題之回答均已見諸於經濟部（八八）訴字第八八六三二四九二號訴願決定書內容。被告八十九年五月二十六日舉發成立之審定係遵照此訴願決定意旨辦理。另於「四、審查意見」２則認為引證案及系爭案兩案之元件裝置間均可能為獨立而可分割者，亦存在各種界面。又蕊吸膜與過濾段間因存在之界面而有提高偵測高靈敏度效果之說法純屬憶測，系爭案簡短所敘界面之存在，並未有具體顯著改進功效之事實。另⒊有關「計量」一詞若解釋為「液體流量節制」功能，則此一功能，亦屬已為引證案─揭示之習知技藝，故「計量」必須依照習用之科學及工藝術語，解釋為「計量流量」方為合理及合乎事實。審查意見書「五、結論」主要說明系爭案就必要構成技術所示功能及靈敏度，均未提出實施方法及顯著改進成效之試驗數據，故其元件連結關係及產生之相關功能，均應視為引證案內容所揭示者，而為習知技術。又系爭案提出技術創新之部份，主要為「計量」、「使用全血樣本」及「碳黑化學標識物」。可是在「計量」及「使用全血樣本」上提不出如何據以實施及可以付諸實施之證據。

六、至於原告之起訴狀，其主旨係針對第00000000號NO一案，非本系爭案NO二，先予陳明。查其內容係關於前述訴願會審查意見書內容之駁斥，如前述第三點說明，該審查意見書之內容均已見諸訴願決定書，被告審定書內容係遵照前述訴願決定意旨辦理，則對於該審查意見書內容並無相左意見。

七、原告訴狀有關工研院訴願審查意見書問題一至七，被告分別說明如下：問題（一）引證案之第一帶區與第二帶區，是否均係存在同一多孔性載體平面？說明：查引證案之第一帶區／第二帶區之元件排列亦可能為獨立而可分離者，第一帶區／第二帶區並不必然須在「．．．同一多孔載體之平面．．．」，而其元件排列亦可能為獨立而可分離者。至於原告所稱「請參考圖九及第頁行至頁第６行之敘述，明白說明第一帶區為機動性者（mobile），可能存在於圖九506至508之間，而第二帶區只能為508」敘述有誤一事。其應為文字解釋之不同，或可能文字敘述有所誤會，然引證案確實述及第一帶區是位於多孔膜506和窗口508之間，由圖十可看出506與多孔載體條510有部分是重疊在一起，不在同一平面，故即使解釋過程或有小瑕疵，但應不影響「第一帶區／第二帶區並不必然須在『．．．同一多孔載體之平面．．．』，而其元件排列亦可能為獨立而可分離者」之結論。更重要的是本案之比對重點應是「將引證一所述裝置之構成要件及其作用方式與系爭專利比較，引證案接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭專利之貯器墊、過濾段與蕊吸膜）各元件，可以為不同材質，亦可以採用不同規格；其各元件配置，依序為接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭專利之貯器墊、過濾段與蕊吸膜），有不同孔徑大小之多孔型硝化纖維為第一帶區╱第二帶區，置於接受體與吸收區之間；為達成毛細作用，接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭專利之貯器墊、過濾段與蕊吸膜），當然有以任何方式相接、組合之界面」（經濟部八十八年四月一日經（八八）訴字第八八六三一五四六號訴願決定參照）。問題（二）引證案第一帶區與第二帶區是否可以拿來與系爭案之蕊吸膜與過濾元件功能互相比較？說明：訴願審查理由書所述「引證案之蕊吸膜能於第頁第９至行中，明確指出，absorbent"sink"，可用Whatman 3MM色層分析紙組成。與引證案其他各元件材料明顯不同，引證案之蕊吸膜與其他元件間當為獨立而可分離者」應無誤（由圖九所示514及510應為獨立而可分離者）。另關於引證案與系爭專利元件的比較，已敘於第一點。問題（三）引證案當液體樣品滲透至第一帶區撿起樣品後，即「直接滲透」至第二帶區？說明：被告認為關於引證案當液體樣品滲透至第一帶區撿起樣品後，是否「直接滲透」至第二帶區？此問題之結果應不影響判斷引證一與系爭案兩者異同與進步性的基礎，亦非被告本次審定書的內容，故應無須論究。問題（四）系爭案過濾元件與蕊吸膜間存在之界面，有提高靈敏度之效果？就此技藝而言乃明顯可知事實？說明：被告認為系爭案確實未於說明書提出數據證明系爭專利過濾元件與蕊吸膜間存在之界面，有提高靈敏度之效果。問題（五）系爭案可於測定指標段前，併加一第二過濾段以提高阻礙不期望組分過之效果。並可經由選擇適當材料及孔隙大小之膜作為第二過濾元件，做為控制全血細胞溶解系統之用，此一特點不存在於引證案之技術內容？說明：「因為引證案有關第一帶區及第二帶區，並未提及過濾作用，僅使用液體傳輸材料，liquid conductive material一詞，並說明其可能為紙、硝化纖維及尼龍材料（見頁行至頁行）。第一帶區既然可能為508或506，如為 506元件時，即如引證案，第８頁至行所示，其材質可能為polypropylene,polyethylene,polyvinylidene fluoride,ethylene vinylacetata,acrylnitril及polytetrafluoro-ethyene，甚至於指出紙類或相關材料（第９頁８至行）均可使用，只是較不明顯而已。參考圖九第一帶區如為506元件，則與第二帶區508間，材料質地及孔隙大小之選擇，理應可以將508看作第二過濾元件而產生系爭專利所敘述之相同界面，故系爭專利可於測定指標段前，併加一第二過濾段以提高阻礙不期望組分過之效果，並可經由選擇適當材料及孔隙大小之膜作為第二過濾元件，做為控制全血細胞溶解系統之用此一做法，已屬習知之技藝，且系爭專利並未能以實施方法及實驗結果，證明有此界面」。本問題爭執重點應在於原告宣稱系爭專利併加第二過濾元件有控制全血細胞溶解系統之用，惟於系爭專利說明書並未能提出數據證明。問題（六）系爭案微粒碳黑免疫化學標幟其製備方法，均未揭示於引證案之中？說明：「引證案未揭示此一功能」，被告無異議。問題（七）系爭案與引證案，於元件之構成連結關係，與引證案確有差異存在，且應具有顯著增進之功效？說明：系爭專利之元件構成連結關係及產生之相關功能，除了「碳黑免疫化學標幟物」以外，幾乎完全包括在引證案之中。又系爭專利「碳黑免疫化學標幟物」，僅以簡短文字敘述之「計量」「阻礙較大組分通過」，「提高靈敏度」，及「用於全血樣品」等功能，然並無明確實施方法及證明其有此功能之數據，無法僅由文字簡短敘述來認定系爭專利具有顯著增進之功能。

八、原告關於工研院訴願審查意見書之審查意見，被告分別說明如下：審查意見１（內容略）：被告無意見。審查意見２：被告認為結論應無誤。審查意見３說明：有關「計量」一詞，本案前次審定書將「計量」解釋為「液體流量節制」功能，惟審查意見主要認為「計量」必須依照習用之科學及工藝術語，解釋為「計量流量」方為合理及合乎事實，故系爭案必須提供履行此一功能之方法及證據，被告無異議。

九、原告關於工研院審查意見書之結論說明：結論１、４、５及６指摘被告前次舉發審定書之錯誤，被告係下級機關，並無意見。至於結論２及３內容，被告認為結論應無誤。

十、綜上所述，原告雖一再宣稱工研院訴願審查意見書有諸多錯誤，惟其中所述主要推理過程應無不當，縱若解釋上有小瑕疵，亦應無誤解系爭專利及引證案之主要技術內容，故不影響結論。綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人主張之理由：

一、依專利法規定，專利專責機關對於發明專利申請案（異議案及舉發案）之實體審查，應指定專利審查人員（委員）審查之，專利審查人員之資格，以法律定之，因此有關專利案之審查為行政機之職權，參加人，對原告稱系爭案之專利審查，起始即未找到，對臨床免疫學有實際經驗之專家，進行審理，故發生重大失誤。及專利舉發審定書內容，前後矛盾，為被告難以彌補之作業誤失等語。參加人無從表示意見。

二、原告稱對系爭案之舉發、訴願、顯有多處不符合事實，但就「主要構成技術部分之舉發」而言，基本上合乎邏輯，應以合理之方法審理，否則後果堪虞等語。因訴願案之決定為訴願機關之職權，參加人無從表示意見。

三、專利申請案是否具有專利要件，在專利法定有明文，其必須具有新穎性、進步性及產業利用性等。專利說明書應載明發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能了解其內容，並可據以實施，亦為專利法所明定。

四、因此原告稱系爭案就必要構成技術所示功能及靈敏度，均未提出實施方法即顯著改進成效之具體舉證（試驗數據）故其元件連結關係及產生之相關功能，均應視為舉證案一內容所揭示者，而為習知技藝。系爭案提出技術創新之部份，主要為「計量」「使用全血樣本」即「碳黑化學標識物」。可是在「計量」及「使用全血樣本」上提不出如何實施及可以付諸實施之證據。故此，美國專利局經爭議良久後，僅給予以碳黑為主之00000000專利。及專利舉發審定書及答辯對引證案之引證內容失真。未能確實掌握引證案技術內容，故而產生失誤之審定及答辯。係屬為專利實體審查之問題，此為專利專責機關之職權，參加人無從表示意見。

五、有關計量及阻礙大分子等內容為原告系爭案申請專利範圍第一項之必要構成技術（必要技術內容、特點），原告提不出具體舉証（實驗數據）又其元件連結關係及產生之相關功能，已經為舉証前案所揭示，系爭案不具進步性，亦不合專利要件，為明顯事實，應徹銷其專利權。

理由

壹、程序方面：

一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。

貳、實體方面：

一、按「凡新發明具有產業上利用者，得依本法申請專利」固為系爭案核准審定時專利法第一條所規定，惟「運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者」，仍不得謂為新發明，同法第二條第五款復定有明文。

二、本件系爭案，係有關一種免疫化學測定裝置（申請專利範圍第一項）、一種免疫化學標幟（申請專利範圍第二十一項）、一種由如申請專利範圍第二十一項之該免疫化學標幟所生成之含水懸浮液（申請專利範圍第四十一項）、製備免疫化學標幟之方法（申請專利範圍第四十四項）。其中該測定裝置包括：一底件；一位於底件上之組件，該組件包括：一貯器墊、一蕊吸膜、及位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段。另該免疫化學標幟包括細微粒碳黑，碳黑上藉吸附方式固定一種組分，該組分於吸附點之遠端，係以免疫學活性配體或配體結合性分子為端基者。而參加人所舉證之舉發附件三為西元一九九三年十月十二日公告之美國專利第0000000號專利案，附件四為系爭案與附件三說明書英文比對資料，附件五、六係西元一九八八年十一月三日公開之PCT國際共同編號第八八＼○八五三四號專利案說明書及其部份翻譯本，附件七係附件五、六與系爭案之比對資料（附件五、六、七即引證案），附件八係西元一九八九年三月十五日公開之歐洲專利EPC共同編號第三○六七七二號專利案之說明書，附件九為附件八與系爭案之比對資料。本件被告係認附件三之美國專利第0000000號專利案為系爭案對應於美國之申請案，因其在美國之公告日期為西元一九九三年十月十二日，較系爭案申請日西元一九九○年八月一日為晚，故不具證據力；附件八之歐洲專利EPC共同編號第三○六七七二號專利案不足以證明系爭案為運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者；系爭案之元件構成連結關係及產生之相關功能，除了「碳黑免疫化學標幟物」以外，幾乎完全包括在引證案之中，且二案相較，系爭案「碳黑免疫化學標幟物」，僅以簡短文字敘述之「計量」「阻礙較大組分通過」，「提高靈敏度」，及「用於全血樣品」等功能，然並無明確實施方法及證明其有此功能之數據，故難謂系爭案確具進步性，而為舉發成立之處分。原告不服，提起訴願，主張在引證案第1、2、4、7、9及10圖中，可看出次結構層 (12、208、519)係噴塗 (airbrush)於蕊吸膜上，而非獨立可分離的單一結構層。又引證案的色素是塗抹於一透明塑膠片上所噴灑硝基纖維素物質（對應為蕊吸膜）上，而非獨立之色素墊，被告之審查委員對此點執意認定系爭案與引證案相當，理由何在？尤其塑膠片（底件）與蕊吸膜、色素墊是不可分離的；系爭案之特徵在於各元件間的「重疊」排列，尤其將過濾段分離出，藉此達到節制流量及過濾的作用。引證案並未就此項功能著墨，完全係被告就兩份文件比對後的結論，是為後見之明，係對引證案擴大解釋的結果。又系爭案對應之美國專利申請案，現為美國專利第0000000號，該案所引用的參考文獻中，包括有前開引證之WO第八八＼○八五三四號專利之相關前案，可知美國專利局在審查該案時，已將該引證案列入考慮並詳加比對，在此情形下仍核准專利，是以系爭專利案之新穎性、進步性不容置疑。另被告機關之審查委員李東秀、庚○○、王美花於八十七年七月二十四日在台灣板橋地方法院刑事第十七法庭接受公開訊問時作證，強調舉發案中的各項證據與系爭案並不相同。則本案審定書所持之理由，有違背禁反言之法理。且系爭案之各元件可獨立分離，而由引證案之說明書第三十四頁第3-36行以及第三十六頁第5-19行可知引證案之第一帶區及第二帶區非但在同一平面上，且係不可獨立分離者。又引證案所謂「為機動性者 (mobile)」係指「標示的試劑」而言，要非指第一帶區為機動性者。另系爭案與引證案在美國之侵權糾紛，美國法院日前也判決系爭案並無侵犯引證案等語。參加人則主張系爭案和引證案並無提到「平面」之字樣，且原告只拿引證案中最簡單之一個圖面來加以說明，卻不談其他之圖示，顯有意誤導主管機關。而引證案之各元件並非在同一平面上。本件要考慮的是系爭案究竟有無其所謂之功能，而非去討論在不在同一平面上。又由系爭案之申請專利範圍可知，其技術核心即為有一過濾段，可以過濾大分子及計量。但原告一直未提出實驗數據加以支持，是否有此功能未知。而引證案由圖示所有506者，本身已有控制及過濾功能。且這種過濾功能是全世界都習知之技術。另系爭案所運用之原理及顯示之結果與引證案完全相同。且系爭案所謂阻礙大分子亦無實驗數據證明等語。經訴願決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。

三、本院查：

㈠系爭專利「免疫測定裝置及物件」係有關一種免疫化學測定裝置（申請專利範圍第１項）、一種免疫化學標幟（申請專利範圍第項）、一種由如申請專利範圍第二十一項之該免疫化學標幟所生成之含水懸浮液（申請專利範圍第項）、及製備免疫化學標幟之方法（申請專利範圍第項）。其中該測定裝置包括：一底件；一組件位於底件上，該組件包括：

⒈一貯器墊具有足夠孔隙度及容積來接受及容納將對其進行測定之液體樣品；

⒉一蕊吸膜位於貯器墊遠端，該蕊吸膜具有足夠孔隙度及容積來吸收大部分之接收於該貯器墊內之樣品；及

⒊位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段，該過濾段為（ａ）與貯器墊之表面連接而該表面就貯器墊之容積而言夠小，以藉此計量從貯器墊通過至過濾段之液體樣品及（ｂ）可讓樣品內之任何特定配體─受體複合體從貯器墊通至蕊吸膜同時阻礙含於樣品內之較大組分通過；及至少一固定物質位於蕊吸膜之至少一段內並界定出測定指標，該固定物質可與樣品內所含之特定配體─受體複合體結合而生成該測定指標。申請專利範圍第二十一項是一種免疫化學標幟，其中包括細微粒碳黑，碳黑上藉吸附方式固定一種組分，該組分於吸附點之遠端係以免疫學活性配體或配體結合性分子為端基。引證案即西元一九八八年十一月三日公開之WO八八／０八五三四號專利案，為有關一種免疫分析試驗裝置（例如使用於懷孕試驗），包括一由不透水份固體材料組成之中空外殼；一乾燥多孔性載體，直接或間接與外殼相連；一樣品接受膜，可與多孔性載體連接，使液體樣品能夠被施用到樣品接受膜，並能適當地滲透至多孔性載體上；其中該多孔性載體包括第一帶區（first zone），含有一特異結合試劑（specific binding reagent），當其在潮濕狀態時，可自由地在多孔性載體上自由流動；及在遠離第一帶區之第二帶區（second zone）（即偵測帶區），含有對相同分析物之未標幟特定結合試劑永久固定在多孔性載體材料上，其在潮濕狀態下無法自由移動。第一帶區與第二帶區之相對位置為可使施用至該裝置之液體樣品可撿起第一帶區之標幟試劑，然後滲透至第二帶區，並於此區被觀測到。另於多孔性載體之末瑞可連接一吸液墊（sink pad）作吸液之用。

㈡引證案所述裝置之構成要件及其作用方式與系爭專利比較，引證案接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭專利之貯器墊、過濾段與蕊吸膜）各元件，可以為不同材質，亦可以採用不同規格；其各元件配置，依序為接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭專利之貯器墊、過濾段與蕊吸膜），有不同孔徑大小之多孔型硝化纖維為第一帶區╱第二帶區，置於接受體與吸收區之間；為達成毛細作用，接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當於系爭專利之貯器墊、過濾段與蕊吸膜），當然有以任何方式相接、組合之界面。又查引證案之第一帶區／第二帶區之元件排列亦可能為獨立而可分離者，請參考圖九及第頁行至頁第６行之敘述，明白說明第一帶區為機動性者（mobile），可能存在於圖九506至508之間，而第二帶區只能為508，因此，並不必然存在於同一多孔性載體平面。另引證案之蕊吸膜能於第頁第９至行中，明確指出「absorbent"sink"」可用Whatman 3MM色層分析紙組成，與其他各元件材料明顯不同，引證案之蕊吸膜與其他元件間當為獨立而可分離者。再查，因為引證案有關第一帶區及第二帶區，並未提及過濾作用，僅使用液體傳輸材料「liquidconductive　material」一詞，並說明其可能為紙、硝化纖維及尼龍材料（見頁行至頁行）。第一帶區既然可能為508或506，如為506元件時，那如引證案第８頁至行所示，其材質可能為polypropylene,polyethylene,polyvinylidene fluoride,ethylene　vinylacetate,acrylnitrile及polytetrafluoro-ethyene，甚至於指出紙類或相關材料（第９頁８至行）均可使用，只是較不明顯而已。參考圖九第一帶區如為506元件，則與第二帶區508間，材料質地及孔隙大小之選擇，理應可以將508看作第二過濾元件而產生系爭專利所敘述之相同界面，故系爭專利可於測定指標段前，併加一個第二過濾段以提高阻礙「不期望組分」通過之效果，並可經由選擇適當材料及孔隙大小之膜作為第二過濾元件，做為控制全血細胞溶解系統之用，此一做法已屬習知之技藝，且系爭專利並未能以實施方法及實驗結果，證明有此界面，則系爭專利難謂具進步性。又系爭專利之元件構成連結關係及產生之相關功能，除了「碳黑免疫化學標幟物」以外，幾乎完全包括在引證案之中，且系爭案僅以簡短之文字敘述「計量」、「阻礙較大組分通過」、「提高靈敏度」及「用於全血樣品」等功能，並無明確實施方法及證明其有此功能之數據，故難謂系爭專利確具進步性。

㈢系爭案之圖一中，貯器墊10、過濾元件1及蕊吸膜16合成測試元件之主體。相對於引證案測試元件主體則為506（Title圖）之bibulous receiving member（相當於系爭案之貯器墊10），加上含第一帶區及第二帶區之510。雖然系爭案之主體含有貯器墊、過濾元件及蕊吸膜，但是在請求項中三者之間都是相毗鄰（或毗連、連接）；相對而言，引證案中510及506部分，如由圖一或p.22 Embodiment3：：：porous member 506 and strip overlap to ensure that there isadequate contact between these two materials and that a liquid sampleapplied to 506 can permeate 506 and progress into 510可知，兩者顯然有一部分構成重疊。足見引證案之第一帶區／第二帶區之元件排列亦可能為獨立且可分離者，因此並不必然存在如原告主張之於同一多孔性載體平面；又引證案專利說明書第十一頁第九至十五行載明蕊吸膜absorbant"sink"可用Whatman 3MM色層分析紙組成，該材質與其他元件顯然不同，足見引證案之蕊吸膜與其他元件為可獨立分離。又引證案接受體、第一帶區、第二帶區各元件可為不同材質及規格組成、第一帶區／第二帶區置於接受體與及吸收區之間，亦可為孔徑大小不同之多孔型硝化纖維，以達到過濾作用；又為達毛細作用，亦非不可於接受體、第一帶區、第二帶區、吸收區間，以不同方式作為相接、組合之界面。且其構成元件配置依序為接受體、第一帶區、第二帶區與吸收區與系爭案之構成元件貯器墊、過濾段、蕊吸膜及其既產生之相關功能，除了碳黑免疫化學標幟物以外，二者幾乎相同。而系爭案「碳黑免疫化學標幟物」所欲達成之「計量」、「阻礙較大組分通過」、「提高靈敏度」以及「用於全血樣品」於專利說明書並未載明明確之實施方法及有此功能之數據以資證明。而系爭案過濾段所稱位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段，該過濾段為與貯器墊之表面連接而該表面就貯器墊之容積而言夠小，以藉此計量從貯器墊通至過濾段之液體樣品及可讓樣品內之任何特定配體一受體複合體從貯器墊通至蕊吸膜同時阻礙含於樣品內之較大組分通過。其所稱計量既以中文於申請專利範圍明確記載於專利說明書，自應以其中文之定義解釋，而不能再以其外文涵意為何再事爭執。查「計量」一詞中文意義須有定量功能甚為明確，但原告並未提出實驗數據證明過濾元件確有計量功能，原告再主張計量僅為由整個系爭案之說明書及其製備方法均可明確認知此計量指的是節制流量，而非計算數量云云，非屬可採。又系爭案於專利說明書第十二頁之發明說明中雖記載：「經由於測定指標段前方併加至少一個過濾元件，比起先前的移動型測定法可達成提高靈敏度」，但亦未提出任何實驗數據支持。另系爭案專利說明書第十二頁發明說明書記載樣品溢流為測定靈敏度下降之來源，但由於系爭案之貯器墊與過濾元件間為毗鄰，無法防止溢流，實施時可能造成靈敏度下降，反而是引證案之506（相當於系爭案之貯器墊）與510為重疊，可以防止溢流。再原告所指系爭案之底件材料選取不限於透明塑膠片或玻璃，系爭案的色素染料是直接浸入過濾段中部分，並非系爭案申請專利範圍之主要技術特徵；引證案測試元件506 之bibulous receiving member亦相當於系爭專利之貯器墊10，引證案之506與510為重疊，可以防止溢流，亦如前述。因此，系爭案與引證案比較，非但其未能增進功效，甚至所產生之效果更差，故本件係運用申請前之習用技術，且未能增進功效，不具進步性。

㈣至原告主張被告機關職員於板橋地方法院出庭所為之證言，與本件原處分書所持之理由不一，違反禁反言等情，經查該等證言係於經濟部八十八年五月二十八日撤銷被告先前處分之前，依被告機關之見解所為，惟被告先前處分既經上級機關即經濟部訴願決定撤銷而不存在，被告受上級機關見解拘束而依其意見另為本件原處分，即無違反禁反言可言。

㈤按訴願法第五十五條固規定，訴願審議委員會主任委員或委員對訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。惟依原告主張，本件訴願審議委員會主任委員游瑞德於舉發階段僅係擔任被告機關副局長，並非參與舉發審定作成之人員，不具訴願法第五十五條規定之利害關係，尚無應迴避而未迴避或「球員兼裁判」之問題。

㈥本件訴願受理機關於作成訴願決定前，曾通知訴願人（即原告）、參加人及被告機關於九十年四月十六日派員列席其訴願審議委員會九十年第二十五次會議進行言詞辯論，原告已委任代理人呂紹凡到場陳述意見，此有言詞辯論筆錄附訴願卷（綠皮）可稽。原告指稱本件於訴願審議委員會通知兩造辯論時，竟只允許參加人參與辯論，卻拒絕原告參與云云，容有誤會。

㈦至原告所指系爭案已取得世界各先進國家之多項專利，因而系爭案具有新穎性及進步性不容否認一節。按各國專利法制不同，縱為同一技術內容之專利案，因以各該國本國文字申請專利為準，其用語之解釋及申請範圍容有不同，審查基準亦不一致，案情自屬有異，自不能以系爭案之對應案已取得美英等國核准之專利權，即認應比附援引，執為系爭案較具進步性之論據。

四、本件系爭案與引證案相較，係運用申請前之習用技術、知識，顯而易知未能增進功效，故不具進步性，已如前述，被告以系爭案違反其核准審定時之專利法第二條第五款規定，而為舉發成立，應撤銷其專利權之審定，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。另本件原處分及訴願決定並未直接引用工研院化工所於先前訴願案審議時所為之「發明專利訴願案審查意見書」作為其論據，原告就該審查意見書之批評及主張，於本件判決結果尚不生影響，故不另一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第三庭