臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第一六二三號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一六二三號

原告

偉華貿易有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

丁○○

送達代收人

乙○○

被告

經濟部

代表人

林義夫部長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

瑞士商．瑞士勞

代表人

羅勃．波瑞士

代表人

凱薩琳．尼德爾

訴訟代理人

張有捷律師(送達代收人)

　　　　　　　　陳長文律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十二月二十二日經（

八九）訴字第八九０九００八四號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人

獨立參加被告之訴訟本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十六年九月二日以「露雷仕LULES」商標，（如附圖一，下稱系爭商標）指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十四類之鐘錶、手錶、時鐘等商品，向原處分機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局審查核准，列為審定第八四三五九九號商標。嗣參加人以系爭商標有違反商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標）對之提起異議。案經原處分機關智慧財產局審查，以八十九年七月十日中台異字第八八一三九０號商標異議審定書作成異議不成立之處分。嗣參加人不服，訴經被告以八十九年十二月二十二日經（八九）訴字第八九０九００八四號訴願決定書撤銷原處分。原告不服，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定撤銷。

㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、本案之爭點：

㈠原告起訴是否欠缺權利保護必要？

㈡系爭商標是否有異議審定時商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款規定之情形，而不得申請註冊？

甲、原告主張之理由：經查，商標圖樣有「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」暨「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，此固為當時商標法第三十七條第一項第七款、第十二款及第十四款所分別明定，惟前開各款所規定之適用要件，均應以兩造商標圖樣構成相同或近似為大前題，意即如兩造商標並無構成相同或近似者，則不該當於前開各款之構成要件，自不待言。承上述，本件所欲論究者，即是兩造商標是否構成相同或近似？按，判斷商標之近似與否，是以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之．此復為同法施行細則第十五條第一項所明定，且依改制前行政法院迭著之判例法旨，應總括全部於異時異地隔離觀察其有無引起消費者混淆誤認之虞者以為斷，意即應以具有普通知識經驗之一般商品購買者，施以普通之注意，就構成商標圖樣各主要部份之文字、圖形或記號，異時異地隔離觀察其兩商標外觀、觀念或讀音是否有引起消費者產生混淆誤認之虞者為斷，應先敘明。經查，系爭商標與據以異議之註冊第二０九二三號「ROLEX WITH CROWN」商標圖樣上之外文「ROLEX」，其二者同係無義字，英文字母組成並非相同，況且就讀音部份，就前段之發音而言「LU」與「RO」即不相同，而就後段「LES」與「LEX」亦不相同，即或連貫唱呼，亦可辨其差異，是參加人稱，兩者發音之差異微細云云，應非的論。況且依商標法第三十一條第一項第一款之規定，原告本不得自行變換商標圖樣或加附記，是原告於使用系爭商標時，即搭配有中文「露雷仕」，適足充份提供消費者辨識，更無造成消費者混淆誤認之虞。第查，系爭商標之中文「露雷仕」與據以異議之第一四二０八九號「勞力士及圖」商標圖樣上之中文「勞力士」相較，其外觀之字形差異之大，實無疑義。至於就中文讀音而言，亦可明見其差異，就此事實，亦非兩造所爭執者；而本案所欲論就者，即是參加人所稱二者之台語讀音部份之疑慮。惟按：「勞力士」之中文商標名稱緣由，無非是由英文「ROLEX」音譯而來，除此之外，毫無意義。而在中華民國境內，雖大部份人以台語為母語，但在如今教育普及，且在各有線、無線、報章雜誌、平面及網路等傳播媒體普及之推波助瀾下，可謂民智大開，端不能再以舊思維以及低標準來判斷國人之辨識能力。再者，吾人皆知，勞力士之手錶在鐘錶業界及國人心目中何等尊榮，國人甚至以能擁有勞力士來表彰其財富或社會地位，故其交易方式，均是在各大夙著信譽之鐘錶公司或商行內展示、陳列，由店家介紹再讓顧客選購，且其價格更是令人咋舌，是絕非以唱呼之方式交易，況且就是因為勞力士手錶為屬高單價之商品，稍有知識之消費者（即或是以台語為母語之高齡者）在選購時，無不小心翼翼，深怕買到膺品，故除了基本之商標辨識外，更是非常注意其商品本身是否係仿冒品。因此，一般消費者在購買參加人之勞力士手錶時，基本之商標辨識反而不是辨識仿冒品之重要方式，蓋全世界及國內一般消費者對參加人之商品，實在是太熟悉，此乃不爭之事實。職是，被告實係自陷於單純比較兩造商標之台語讀音之迷思裡，殊不知「ROLEX勞力士」早已行銷全世界數十載並在世界多國取得商標註冊，於業界及全世界之消費者心目中實已建立相當知名度與地位，在一般消費者心目中堪稱夙著信譽及尊榮之表彰，實已毋庸置疑，且依原行政法院邇來所援引商標手冊中所揭示「商標圖樣比較，雖為近似，但已為一般購買人所熟知的商標，不致產生混同誤認者，非屬近似之商標」並據之為判決之相同法旨。則本案，系爭商標與據以異議之商標，實無構成相同或近似致有引起消費者混淆誤認之虞者。綜上，被告首揭訴願決定書所為撤銷原處分機關之處分之訴願決定，應非的論，即原告本件起訴應有理由，為此爰狀請　鈞院鑒核，賜判決如原告之聲明所示，俾保權益。

乙、被告主張之理由：本件原告固稱，系爭審定第八四三五九九號「露雷仕LULES」商標圖樣上之中文「露雷仕」、外文「LULES」與據以異議之註冊第二○九二三號「ROLEX WITHCROWN」商標圖樣上之外文「ROLEX」及第一四二○八九號「勞力士及圖」商標圖樣上之中文「勞力士」相較，二者明顯有差異，應非屬近似商標。且「ROLEX 勞力士」早已行銷全世界數十載，已成為一般消費者所熟知的商標，應不致使人產生混同誤認云云。惟查，商標所用文字之讀音雖以國語為原則，然非不得參酌社會一般大眾所共通之語言及習慣。系爭商標圖樣上之中文「露雷仕」與據以異議商標圖樣上之中文「勞力士」相較，對於以閩南語為母語之國人或高齡者而言，於連貫唱呼之際，是否足資分辨不無疑問。又系爭商標圖樣上之外文「LULES」與據以異議商標圖樣上之外文「ROLEX」，二者讀音是否無致商品購買人產生混同誤認之虞，亦不無斟酌之餘地。綜上所述，被告所為撤銷原處分機關異議不成立之處分之決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人主張之理由：程序部分：

㈠原告提起本件行政訴訟，欠缺權利保護要件按行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。復按「行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予以駁回。」改制前行政法院二十七年判字第二八號著有判例可稽。從而，向高等行政法院提起撤銷訴訟，須以行政處分存在為其前提要件，如行政處分業經訴願決定撤銷而不存在，自不得提起行政訴訟，原告如逕行對之提起行政訴訟，即屬欠缺權利保護要件應以判決駁回或屬起訴不備其他要件，應以裁定駁回，此有　鈞院九十年訴字第四○二一號判決及八十九年訴字第四○○五號裁定可稽。經查本件原處分既經訴願決定予以撤銷，並令原處分機關另為適法之處分，依前述規定及判例判決意旨，原告自不得對該訴願決定提起行政訴訟，而應俟原處分機關依訴願決定重為處分後，如有不服，始得對之提起訴願、行政訴訟。原告逕行對之提起本件行政訴訟，應屬欠缺權利保護要件，在法律上顯無理由，應依法予以駁回。

㈡原告提起本件行政訴訟，　鈞院如進行實體審理，將有違設立訴願制度之本旨，不符訴訟經濟原則訴願制度之建立係在行政體系內建立正式之行政法律救濟，主要在藉由上級行政機關監督下級行政機關，並賦予下級行政機關自我審查之義務，以期做出合法、妥當之行政處分，此有學者陳新民（見氏著行政法學總論第五一一頁）及陳敏（見氏著行政法總論第一○三三頁）之見解可參。然本件被告於訴願決定中已明令原處分機關另為適法處分，即是藉由上級機關之督導，使其下級機關發揮其自我審查之義務，適切地做出妥當及合法之處分，而原告竟在原處分機關盡其自我審查義務之前逕行提起本件行政訴訟，對於行政體系之救濟未予尊重，且有違訴願之本意。如本件行政訴訟續行審理判決，而將來原處分機關復另為處分，若該處分不利於原告，原告仍可提起訴願及行政訴訟，豈不形成同一案件而有二次之救濟機會，顯不符訴訟經濟原則。實體部分：

㈠系爭商標之英文部分「LULES」與參加人據以異議著名商標「ROLEX」讀音近似，為近似商標：

⒈按商標構成相同或近似者，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時，施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，只要有一足以產生混淆誤認之虞，兩商標即為近似之商標，此乃行政院七十四年十月二日台七四經字第一八○六八號函核定修正之商標近似審查基準所明示，而改制前行政法院亦著有諸多判例判決可資參循，合先陳明。

⒉查系爭審定第八四三五九九號「露雷仕LULES」商標之英文部分「LULES」讀音為「 」，此與參加人據以異議之著名商標「ROLEX」之讀音「 」相較，由於子音「l」與「r」之讀音相同，僅只是有聲子音與無聲子音之差別，本即不易分辨，而「ROLEX」商標讀音中之「k」為無聲子音，在無母音連結的情況下，於連貫唱呼之際，亦不易查知，系爭兩造商標之音節復又相同，因此一般連貫唱呼之際，實不易察覺兩商標讀音上之差異，況英文非中華民國之母語，一般國人對此發音上之細微差異更是難以查知。是以本案兩造商標之英文部分在讀音上構成近似，而屬近似商標，實無庸置疑。

㈡系爭商標之中文部分「露雷仕」與參加人據以異議著名商標「勞力士」讀音近似，為近似商標：

⒈按商標法已刪除商標所用文字包括讀音在內，以國文為準之規定，因此國語自非判別商標近似之唯一依據，而台灣地區尤其是中南部民間使用台語溝通交談者，佔絕大多數，是台語讀音自為判斷商標近似之重要準據之一，合先陳明。⒉查系爭審定第八四三五九九號「露雷仕LULES」商標之中文部分「露雷仕」之台語讀音為「lo le shih」，此與參加人據以異議之著名商標「勞力士」之台語讀音「lo li shih」相較，於連貫唱呼之際，實易造成一般使用台語交談之消費者，產生混淆誤認之虞，況且一般台語消費者亦俗稱參加人之鐘錶產品為「lo le」此與系爭商標之中文部分「露雷」之台語讀音完全相同。是以本案兩造商標之中文部分在讀音上亦構成近似，而屬近似商標，實無庸置疑。綜前所述，原告之訴顯無理由，為此懇請　鈞院鑒核，賜判決如答辯聲明，以彰法制，並維權益。

理由

甲、程序部分：本件被告代表人原為林信義，九十一年二月一日變更為宗才怡，九十一年三月二十一日又變更為林義夫，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。按「司法院院字第六四一號解釋謂︰不服受理訴願官署之決定者，雖非訴願人亦得提起再訴願。但以因該決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。又人民對於中央或地方機關之行政處分，祇須認為違法或不當，致損害其權利或利益者，即得提起訴願、再訴願，至是否確有損害其權利或利益乃實體上應審究之事項，不得從程序上駁回其訴願、再訴願，本院著有六十九年判字第二三四號判例。專利權人既已主張因訴願決定從實體上審理，為不利於專利權人之論斷，且撤銷對其有利之原處分，致損害其權利，徵諸上揭解釋及判例意旨，自得提起再訴願，再訴願決定應從實體上審理。雖原處分經訴願決定撤銷，然專利權人既已提起再訴願，撤銷原處分之決定尚未確定，苟再訴願決定撤銷訴願決定，原處分仍維持存在。且參照司法院釋字第二一三號解釋，行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復法律上利益時，仍應許其提起行政訴訟。本案原處分之回復對專利權人既有法律上利益，應許其提起再訴願。再訴願決定以其不合訴願要件，從程序上駁回，自有不合。再訴願人提起行政訴訟，仍具有權利保護要件，應將再訴願決定撤銷，著其從實體上審理。」為改制前行政法院八十六年四月份庭長評事聯席會議（多數採甲說）決議在案。本件被告所為訴願決定係撤銷對原告有利之原處分，自對原告之權利造成侵害，且原處分機關尚未重新為任何處分，本件訴願決定如經本院判決撤銷，原處分即可回復其效力，依前開決議意旨，原告自有提起本件訴訟之必要，合先敍明。

乙、實體方面：按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」暨「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊，為本件系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七、十二及十四款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。本件原處分機關以系爭審定第八四三五九九號「露雷仕LULES」商標圖樣上之中文「露雷仕」、外文「LULES」與據以異議之註冊第二０九二三號「ROLEX WITHCROWN」商標圖樣上之外文「ROLEX」及第一四二０八九號「勞力士及圖」商標圖樣上之中文「勞力士」相較，於連貫唱呼時並非全然不可分辨，且二者均指定使用於鐘錶商品，於一般交易情形，非單純以唱呼方式交易。況二者之中、外文部分，外觀迥然有別，應非屬近似之商標，而為異議不成立之處分。經查，商標所用文字之讀音雖以國語為原則，然非不得參酌社會一般大眾所共通之語言及習慣。再者，商標法已刪除商標所用文字包括讀音在內，以國文為準之規定，國語自非判別之唯一依據。且於台灣地區尤其是中南部民間使用台語（閩南語）溝通交談者，佔絕大多數，於比較商標是否構成近似時，台語讀音自為判斷商標近似之重要準據。系爭審定第八四三五九九號「露雷仕LULES」商標圖樣上之中文「露雷仕」與據以異議之第一四二０八九號「勞力士及圖」商標圖樣上之中文「勞力士」相較，對於以閩南語為母語之國人或高齡者而言，其習慣以台語「ㄌˇㄡ　ㄌˊㄟ」稱呼「勞力士」錶，則於連貫唱呼之際，是否能與「露雷」（ㄌˋㄡ　ㄌˊㄟ）分辨？不無疑問。又系爭「露雷仕LULES」商標係由中文「露雷仕」及外文「LULES」兩主要部分所構成，其外文「LULES」之讀音與據以異議「ROLEX WITH CROWN」商標圖樣上之外文「ROLEX」之讀音相較，因英文非我國國民所習用之母語，故一般消費者於交易時連貫唱呼，是否能發現兩商標外文發音微細之差異存在，而不致產生混淆誤認之虞，亦不無斟酌之餘地。綜上所述，原處分機關未經詳查，遽認系爭商標未違反首揭法條之規定，而為異議不成立之處分，容有未洽，被告所為訴願決定將原處分予以撤銷，命其重行審酌另為適法之處分，並非無據，原告起訴意旨，仍執陳詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，均附此敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官 姜素娥