臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第五五七六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五五七六號

原告

百仙製藥工業股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

丁○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人

戊○○

參加人

金門酒廠實業股份有限公司

代表人

乙○○董事長

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　庚○○律師

　　　　　　　　己○○律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月十二日經（九０）

訴字第０九００六三一四八八０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人

獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十七年十一月二十三日以「百仙醇金高MELLOW JING GOLIANG」商標（如附圖一），作為註冊第五八九九六一號「百仙」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之中藥、藥用酒商品，向被告之前身經濟部中央標準局申請註冊，經被告核准列為審定第八七八一八九號聯合商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定聯合商標有商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款規定之情事，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標）對之提出異議，案經被告審查，於九十年三月十六日以中台異字第八九０００五號商標異議審定書為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、本案之爭點：

㈠系爭商標與據以異議商標是否構成近似？

㈡據以異議商標是否為著名商標？

甲、原告主張之理由：按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾誤信之虞者」﹑「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」及「相同或近似於他人先使用同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得申請註冊，固為首揭法條所明定，惟其適用，咸以「須二商標構成近似」為前提要件，而前揭第七款尚以「須他人商標為著名」﹔第十四款尚以「具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」為構成要件，綜合論之，應以是否近似為前提要件。次按商標近似之判定原則，咸以異時異地隔別通體觀察，二者有致生混淆誤認之情形者而言，任何違反「異時異地、通體觀察」原則之判斷，都是偏頗不公的判斷。系爭聯合商標「百仙醇金高」乃為大小、字體相同的五個中文字以及英文所構成，其置於字首之「百仙」二字，已然明示營業主體─「百仙」公司，「百仙」更是一著名藥酒藥品等商品之商標，除經大量國內外註冊、長期廣告、廣泛行銷、歷史悠久之事實外，更獲被告認定為眾所周知之知名商標，迄今仍不斷廣告，消費大眾對「百仙」品牌之熟知為不爭之事實。從而，按通體觀察之近似判定原則，消費大眾面對「百仙醇金高」商標時，通體觀察所生常理判，理當認為是﹕「『百仙公司之』醇金高」產品，萬萬不會將「百仙醇金高」解讀成荒謬的「『百仙公司的金門』高粱酒」產品，或「『百仙的金門』高粱」產品。當一件產品明明標示著甲公司之產品時，就不可能被解讀為是乙公司之產品；自然，也不可能既是甲公司之產品，同時又是乙公司之產品；尤其，更不可能明明看見甲公司之標示卻偏偏予以否認，而認為是未標示乙公司字樣之乙公司產品。原處分及原決定將被消費者普遍熟知之「百仙」二字割裂省略、完全剔除在「通體觀察」範圍之外，是裁判顯然違反近似判定基準，是為違法之判斷。被告機關等將首位而寓目顯明之「百仙」置於何處﹖據以異議之第七九四○六八號「金門高粱酒」已然明指「金門」二字為其營業主體，與其其他所有註冊商標及長期使用商標之型態觀察，譬如金門─特級高粱酒（簡稱「金門特高」）、金門高粱酒、金門陳高、金門白干．．．均足以證明，參加人從未省略「金門」之「門」字之使用，英文亦為「KIN-MEN」，足證一旦「門-MEN」被省略，勢必立即被消費者依常理判斷指向「金牌」、「黃金」、「金色」的「金」的解讀，其為被不與「金牌」等之「金」字混淆，也為了極欲表達的其「金門KIN-MEN」酒廠了名號，從來不願單獨使用「金」字，否則將失去識別之完整性與目的性─此可由參加人連一件「金高」商標型態之使用證明都提不出來可證。將「金高」商標認定為「金門高粱酒」商標，當然要有「憑據」。相較於「中鋼」、「中油」、「中紡」、「中視」等公司簡稱之「中」，或「台鐵」、「台塑」、「台泥」、「台視」等公司所簡稱之「台」，其等簡稱所以能被普遍認知，都有長期大量反覆使用、報導、宣傳’唱呼之事證，且「中」與「台」之普遍定義原即為「中國」、「台灣」，不像「金門酒廠」，既無「金高」長期大量反覆使用、報導、宣傳、唱呼之事證，且「金」字普遍定義是「黃金」。至於上開公司簡稱第二字「鋼」、「油」、「紡」、「視」、「鐵」、「塑」、「泥」等，皆是公司名稱之直接簡稱，而非以系列商品中之某單一商品名稱之簡稱。參加人在「毫無普遍被認知證據」情況下，突兀指訴僅部分系爭圖樣「金高」就是「金門高粱酒」，欠缺充足理由及必要條件。指「百仙醇金高」明指「百仙」，與「金門高粱酒」相較，更是音形文字風馬牛不相及，系爭商標之合法昭然可鑒。「金」字在商業領域中，有被廣泛自我標榜為「金」字招牌之普遍事實；且「金．．．」的運用則廣被置於主詞之前，舉之不盡如「金龍」、「金城」、「金鋼」、「金馬」、「金石」、「金山」、「金庫」、「金屋」、「金身」、「金殿」、「金言」﹑「金星」、「金華」、「金榜」、「金蘭」、「金光」、「金筆」、「金牙」、「金髮」、「金筆」、「金標」、「金毛」、「金鍊」、「金鑰」、「金錢」、「金幣」、「金鑽」、「金飾」、「金牌」、「金紙」、「金橋」、「金穗」、「金龜」、「金碧」、「金魚」、「金橘」、「金丹」、「金葉」、「金針」、「金帛」、「金口」、「金婚」、「金湯」、「金蓮」、「金甌」、「金牛」、「金雞」、「金風」、「金鑾」、「金陵」、「金融」、「金屬」．．．等常見的名詞（另還有三個字、四個字之名詞），綜括這些繁多的「金．．．」等等名詞，自可了然於「金門」只是無數名詞中其中之一而已，省略「門」，單一之「金」字，根本無法表達「金門」特定主體之特定涵義。被告機關謂：「．．．其高粱酒雖不在專用之內，然依商標法施行細則第二十八條第二項規定，於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體觀察為準．．．」云云。查原處分之嚴重疏失在於「雙重標準」之觀察方式，該法條固揭示不在專用之內之文字仍應列為整體觀察，但並不表示被比對之商標就不必整體觀察，更何況被比對之商標整體圖樣盡在專用範圍之內，原處分、決定機關將不在專用範圍之通用名稱列入通體觀察，反將系爭專用範圍整體圖樣割裂比對、逐字審義，甚而通略剔除，其公理正義何在？「高粱酒」三字既為通用品名，即不得作為拘束他人之主要理由，同理，其據以異議商標並無英文，就不應把在專用範圍之系爭英文割裂之後，再與其商標圖樣「以外」之通用文名通體觀察比對。以案例釋明被告機關之不公：「醇．．．」商標、「金」、「金牌」、「金．．．」因案例太多，僅提藥酒類、「高」及「金醇」、「黃高」、「醇高」、「金啤」、「大紅高」個案圖樣。綜上所陳，被告機關未針對據以異議商標何以即為「金高」作事證調查，同時將系爭商標分割得體無完膚，忽視「百仙」二字主體識別性事實，失去對聯合商標「獨立性」客觀論點。為此請判決如訴之聲明，以符法紀。

乙、被告主張之理由：按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。而商標圖樣之近似，依商標法施行細則第十五條第一項之規定，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。至所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。查本件系爭審定第八七八一八九號「百仙醇金高MELLOW JING GOLIANG」商標圖樣，其中文「百仙醇金高」中之「百仙」為原告之公司名稱之特取名稱，「醇」據參加人檢送之「辭海」第一一五六頁影本之記載，其意是形容酒質純粹不雜水之形容詞，其整體予消費者之印象為原告所產製酒質純粹不雜水之金高酒（此參酌原告於異議答辯書亦自承此醇金高商品是百仙公司的應足肯認），其與據以異議之註冊第七九四○六八號「金門高粱酒」商標圖樣之中文「金門高粱酒」（其圖樣中之「高梁酒」雖不在專用之列，然依商標法施行細則第二十八條第二項規定，於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為准），兩者予人之寓目印象並無顯著差異，又系爭商標圖樣之外文「MELLOW JINGGOLIANG」，其中「MELLOW」據參加人檢送之「文馨當代英漢字典」第九二二頁影本所載，意為（酒）芳醇的、醇順的，而「JING GOLIANG」之讀音相近似於中文「金高粱」，整體予消費者之認知，亦為醇的金高粱酒，亦與據以異議商標圖樣之中文「金門高粱酒」，其讀音、意義難分軒輊，兩者於異時異地隔離觀察之際，難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。次查本件參加人從前手金門縣金門酒廠（八十七年二月十六日改制為金門酒廠實業股份有限公司），於四十一年創立之後，即生產各種酒類之「高粱酒」，計有「陳年特級高粱酒、精選高粱酒、精品特選高粱酒、金門高粱酒、特級高粱酒（即俗稱之白金龍酒）、特選高粱酒（即俗稱之黃金龍酒）、金門白干、、、」等各種之高粱酒，迄今已有五十年悠久之歷史，每年金門酒廠之各款酒年產量超過一千萬瓶，銷售地區除我國外遍及歐美各地，因所產之高粱酒其產品品質優良為廣大之消費者所稱道，「金門」亦成為消費者用以區別其他高粱酒之依據，參加人前手並以「金門高粱酒」取得據以異議之註冊第七九四○六八號商標專用權，「金門高粱酒」所表彰之商譽難謂不為相關消費大眾所熟知，堪認為著名之商標，凡此有參加人所檢送之商品行銷目錄及金門酒廠簡介、六十二年十一月三十日出版之今日金門雜誌、八十二年二月三日刊登之聯合報報導、八十二年八月十六日民生報相關報導、八十三年三月二十八日中國時報相關報導、八十二年七月五日金馬日報相關報導等證據資料影本附卷可稽，從而本件原告於其後以系爭商標申請註冊，復指定使用於與酒類商品有關聯性之中藥、藥用酒商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。至原告所舉採案例，核其圖樣既與本件有異，自難比附援引執為論據，併予敘明。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人主張之理由：查本案參加人「金門酒廠實業股份有限公司」生產各種酒類商品已有五十年之悠久歷史，銷售地區遍及歐美各地，產品品質亦為消費者所稱道，使得「金門」已成為消費者用以區別其他高粱酒之依據，據以異議商標「金門高粱酒」更經被告機關認定為著名商標。復查本案據以異議商標圖樣之中文為「金門高粱酒」（其中「高粱酒」雖不在專用範圍之內，然依商標法施行細則第二十八條第二項規定，於審查有無與他人商標圖樣相同或近似時，仍應以整體圖樣為準）；系爭聯合商標圖樣為「百仙醇金高MELLOW JING GOLIANG」，其正商標為註冊第五八九九六一號商標「百仙」，是以系爭聯合商標所欲突顯之主要部分乃是「醇金高MELLOW JING GOLIANG」，而「醇」字依字典之記載，乃是形容酒質純粹不雜水之形容詞，因此系爭商標整體予消費者之印象為酒質純粹不雜水之金高酒，與據以異議商標「金門高粱酒」一般民眾皆以「金高」稱之，二者在觀念上造成混同，極易使消費者誤認。況，系爭商標之外文部分「MELLOW JING GOLIANG」除「MELLOW」為「醇」之意思外，「JING GOLIANG」復與「金高粱」之讀音近似，更易致消費者混淆，因故，兩造商標自屬近似之商標。再者，本案原告除申請系爭商標「百仙醇金高MELLOW JING GOLIANG」之外，尚申請了諸多「金高」、「醇金高」、「百仙金高」、「百仙金高醇 JINGGOLIANG MELLOW」等商標，其商標名稱皆環繞著「金高」二字，且其商標圖樣中之外文部份「JING GOLIANG」讀音亦直指「金高粱」，在在顯示原告意在使消費者誤以其為「金門高粱酒」之一種而錯購，明顯違反商標法第三十七條第七款之規定。進一步言，原告將原註冊之「金高JING GOLIANG」商標變換或加附記為「金高粱酒JING GOLIANG」使用，致與「金門高粱酒」商標構成近似，有鈞院於九十年訴字第三八三一號判決認定在案；又，行政院公平交易委員會於公處字第二一八號處分書之主文中亦明謂：「被處分人（即本案之原告）於酒類商品，以相關大眾所共知之金門特級高粱酒之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定。」由上開連續之事實可知，原告使用系爭商標「百仙醇金高MELLOW JING GOLIANG」其意在使消費者誤認為其係「金門高粱酒」，絕非巧合。原告以「金高JING GOLIANG」商標圖樣為基礎，連續以「醇金高」、「百先醇金高」、「百先金高醇」等申請註冊。原告除有以「金高粱酒」變換使用「金高」商標圖樣有違商標法第三十一條之規定應予撤銷外，另「醇金高NELLOW JINGGOLIANG」亦經　鈞院九十年度訴字第一一三二號判決以「醇字為酒質之形容詞，屬於說明性文字，金高與「金門高粱酒」構成近似，其外文JING GOLIANG之讀音類如中文高粱，與「金門高粱酒」讀音混同」，認定「醇金高 MELLOW JINGGOLIANG」與據以異議商標「金門高粱酒」近似。綜上所陳，系爭商標顯有違商標法第三十七條第七款之規定，被告依法撤銷系爭商標之審定，自無違誤。為此，請依法駁回原告之訴，以保參加人之合法權益。

理由

本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌商標圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。次按所稱「著名商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。本件被告機關認系爭審定第八七八一八九號「百仙醇金高MELLOW JING GOLIANG」聯合商標，圖樣上之中文「百仙醇金高」與據以異議註冊第七九四０六八號「金門高粱酒及圖」聯合商標圖樣上之中文「金門高粱酒」，兩者予人之寓目印象並無顯著差異；又系爭商標圖樣上之外文「MELLOW JING GOLIANG」，其讀音、意義亦與據以異議商標圖樣上之中文「金門高粱酒」難分軒輊。故系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣於異時異地隔離觀察之際，難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。次查，參加人從前身金門縣金門酒廠（八十七年二月十六日改制為金門酒廠實業股份有限公司），於四十一年創立之後，即生產各種酒類之「高粱酒」，計有「陳年特級高粱酒、精選高粱酒、精品特選高粱酒、金門高粱酒、特級高粱酒（即俗稱之白金龍酒）、特選高粱酒（即俗稱之黃金龍酒）、金門白干．．．」等，迄今已有五十年悠久之歷史，每年金門酒廠之各款酒年產量超過一千萬瓶，銷售地區除我國外，遍及歐美各地，因所產之高粱酒其產品品質優良，為廣大之消費者所稱道，「金門」亦成為消費者用以區別其他高粱酒之依據，是「金門高粱酒」所表彰之商譽難謂不為相關消費大眾所熟知，堪認為著名之商標，凡此有參加人所檢送之商品行銷目錄及金門酒廠簡介、六十二年十一月三十日出版之今日金門雜誌、八十二年二月三日刊登之聯合報報導、八十二年八月十六日民生報相關報導、八十三年三月二十八日中國時報相關報導、八十二年七月五日金馬日報相關報導等證據資料影本附卷可稽。從而，原告以系爭商標申請註冊，復指定使用於與酒類商品有關聯性之中藥、藥用酒商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，主張系爭聯合商標圖樣與據以異議之註冊第七九四０六八號「金門高梁酒及圖」聯合商標圖樣不構成近似；且據以異議商標非屬著名之商標，自無首揭法條規定之適用。被告機關未針對據以異議商標何以即為「金高」作事證調查，同時將系爭商標分割得體無完膚，忽視「百仙」二字主體識別性事實，失去對聯合商標「獨立性」客觀論點云云。經查：

㈠本件系爭審定第八七八一八九號「百仙醇金高MELLOW JING GOLIANG」聯合商標圖樣，其中文「百仙醇金高」中之「百仙」為原告之公司名稱之特取名稱，「醇」字係形容酒質純粹不雜水之形容詞，此有參加人檢送之「辭海」第一一五六頁影本之記載，附原處分卷可稽，其整體予消費者之印象為原告所產製酒質純粹不摻水之「金高酒」，與據以異議之註冊第七九四０六八號「金門高粱酒及圖」聯合商標圖樣之中文「金門高粱酒」（其圖樣中之「高粱酒」雖不在專用之列，然依商標法施行細則第二十八條第二項規定，於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準）相較，觀念意義上，前者似為後者之簡稱，兩者予人之寓目印象並無顯著差異，已足以產生混淆。又系爭商標圖樣之外文「MELLOW JING GOLIANG」，其中「MELLOW」意為（酒）芳醇的、醇順的（此有參加人檢送之「文馨當代英漢字典」第九二二頁影本記載，附原處分卷可稽），而「JING GOLIANG」之讀音近似於中文「金高粱」，整體予消費者之認知，為醇的「金高粱酒」，亦與據以異議商標圖樣之中文「金門高粱酒」之讀音、意義難分軒輊，更加深一般消費者對兩者產生混淆之可能性。是系爭審定第八七八一八九號「百仙醇金高MELLOW JING　GOLIANG」聯合商標圖樣與據以異議之註冊第七九四０六八號「金門高粱酒及圖」聯合商標圖樣相較，就二者之主要部分整體外觀予以審視及就其觀念、讀音加以判別，予人之印象極相彷彿，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使一般消費大眾產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。

㈡本件參加人從前手金門縣金門酒廠（八十七年二月十六日改制為金門酒廠實業股份有限公司），於四十一年創立之後，即生產各種酒類之「高粱酒」，計有「陳年特級高粱酒、精選高粱酒、精品特選高粱酒、金門高粱酒、特級高粱酒（即俗稱之白金龍酒）、特選高粱酒（即俗稱之黃金龍酒）、金門白干．．．」等各種之高粱酒，迄今已有五十年悠久之歷史，每年參加人之各款酒年產量超過一千萬瓶，銷售地區除我國外，遍及歐美各地，因所產之高粱酒其產品品質優良為廣大之消費者所稱道，「金門」亦成為消費者用以區別其他高粱酒之依據，參加人前手並以「金門高粱酒」取得據以異議之註冊第七九四０六八號商標專用權，另參加人於提出異議階段檢送使用證據資料為：商品行銷目錄及金門酒廠簡介各乙份、今日金門雜誌影本乙份（雖未標示出版之日期，但可從其報導文字間看出係六十二年間出版之雜誌）、八十二年二月三日刊登之聯合報報導影本二份、八十二年八月十六日民生報相關報導影本乙份、八十三年三月二十八日中國時報相關報導影本二份、八十二年七月五日金馬日報相關報導影本乙份。依上開證據資料予以綜合考量，足以證明據以異議商標於系爭聯合商標申請註冊時（八十七年十一月二十三日），已廣為相關事業或消費者所普遍認知，業達著名之程度。從而本件原告於其後以系爭商標申請註冊，復指定使用於與酒類商品有關聯性之中藥、藥用酒商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。至原告所舉採用「金」、「高」、「醇」字作為商標經申准之案例，以說明不應割裂比對系爭商標乙節，核本件被告之審查並未割裂比對系爭商標，乃就其主要部分整體外觀予以審視及就其主要部分之觀念、讀音加以判別，已如前述，況其他案例之商標圖樣既與本件情形有異，自難比附援引執為論據，併此敍明。綜上所述，被告所為系爭第八七八一八九號「百仙醇金高MELLOW JING GOLIANG」聯合商標之審定應予撤銷之處分，於法洵無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第三庭