臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第六七八一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六七八一號

原告

臺灣菸酒股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

桂齊恆律師

訴訟代理人

戊○○

被告

經濟部

代表人

林義夫部長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

佳舫服裝股份有限公司

代表人

乙○○董事長

訴訟代理人

丁○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十月二十二日經（九○

）訴字第○九○○六三二五五五○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國八十八年八月二日以「NET」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十四類之菸、菸草、雪茄、香菸及菸葉商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經原處分機關核准列為審定第九二九三八○號商標。嗣參加人佳舫服裝股份有限公司以該審定商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，對之提起異議，案經原處分機關審查，以九十年五月二十九日中台異字第八九一八五二號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，案經被告作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。原告不服，遂提起行政訴訟。本院於九十一年十月二十九日開庭行準備程序，經原、被告及參加人陳述意見後，認有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰裁定命其參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：請求撤銷訴願決定，訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於菸、菸草、雪茄、香菸、菸葉商品，而據以異議二商標指定使用於菸具、打火機、火柴、煙斗、濾嘴、煙盒等商品，二者是否為類似商品？

㈠原告主張：查原告由台灣省菸酒公賣局改制為公司組織，代表人已變更為「甲○○」，茲檢附九十一年七月一日台北市政府核發之營利事業登記證影本，並聲明承受訴訟。次查本案被告以系爭商標與據以異議之註冊第五四○四八○號「瑞德NET」及第七七七五八八號「NET」商標均包含有相同之外文「NET」，且指定使用之商品應屬類似，即認系爭商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，然此實係主觀獨斷之見，要難謂允洽。蓋系爭商標與據以異議二商標所指定之商品無論產製者、原料、用途及功能均顯然有別，依現行之商標審查實務，並非屬同一或類似商品，況「NET」乃普遍常見之註冊商標文字，非參加人得以獨占專有，是如今被告逕以系爭商標之指定商品性質密切，即據前揭條款認系爭商標構成不得註冊之情事，實失草率、速斷，難以令人心服。茲就案情詳述如后：

⒈本案被告撤銷原處分之主要理由略以：系爭商標指定之香菸、雪茄等商品，與據以異議之二商標所指定之菸具、火柴、打火機、煙斗、濾嘴、煙嘴、煙盒、煙匣、煙灰盤、煙灰缸、煙斗濾嘴等商品，於用途及功能上具有高度互補性及依附關係，商品性質極為密切，且常置於同一場所販賣，其行銷管道及買受人亦屬相同或相近，依一般社會通念及市場交易情形，係屬類似商品。惟觀此理由，顯有謬誤如下：

⑴依原處分機關所編印之「商品及服務類似組群資考資料」所明示：「類似商品組群之編排方式，係以框形表示一個類似群，其間所列出的商品為類似，如有與他類商品性質類似者，則於備註中說明」，而據以異議商標之一即註冊第五四○四八○號「瑞德NET」商標指定使用之「菸具、火柴、打火機」商品應屬三四○三及三四○四組群；另一據以異議商標即註冊第七七七五八八號「NET」商標指定使用之「打火機、火柴、煙斗、濾嘴、煙嘴、煙盒、煙匣、煙灰盤、煙灰缸、煙斗濾嘴」商品亦應屬三四○三及三四○四組群，反觀系爭商標所指定之「菸、菸草、雪茄、香菸、菸葉」商品，則屬三四○一組群，其商標商品之組群分類既不同，亦未經加註為類似商品；再參考亦採國際分類之大陸地區，其「類似商品和服務區分表」中，亦將「菸草」與「菸具、打火機」區分為不同之組群，足徵依商標審查機關一貫之審查實務或一般通念，其非屬同一或類似之商品。

⑵依歷年來商標法施行細則規定，二商品應非屬類似商品：自有商品分類以來，「菸」與「菸具」即分屬不同類別，非屬類似商品，茲將各時期商標法施行細則對此二商品之規定臚列如下：

①四十九年商標法施行細則第三十八條規定：「煙草及其製品」屬第四九項；「煙具」則屬第五○項

②六十二年商標法施行細則第二十七條規定：「菸、菸草」屬第一八類；「菸具、打火機」屬第八九類

③七十六年商標法施行細則第二十四條規定：「菸、菸草」屬第一八類；「菸具、火柴、打火機」屬第八一類

④八十三年商標法施行細則第四十九條規定：「煙草」屬第三四類（第三四○一組群）；「煙具、火柴」屬第三四類（第三四○四組群）

⑶五十多年來，「菸」與「菸具」即非屬類似商品，分別歸屬不同類別，縱於八十三年採用國際分類後，此二商品雖同屬第三四類商品，惟仍分別歸屬不同組群，一為第三四○一組群，一為第三四○四組群，二者仍為非類似之商品，此從下列商標主管機關所核准之實際註冊案例足證，五十多年來依主管機關一貫之審查基準，「菸」與「菸具」係非屬類似之商品，故有諸多商標獲准並存註冊之案例，今被告僅憑一己之見即推翻數十年來一貫之認定，顯見其理由毫不足採信。註冊號數 商標名稱 指定商品 類別 專用權人二五四三八九 太平洋及圖 煙具、打火機八九 來永企業有限公司五三四四二四 太平洋及圖 菸、菸草 一八 豐洋興業股份有限公司三五九○三八 千輝及圖 菸、菸草 一八 千輝贈品有限公司四三三六二五 千輝及圖 打火機、煙具八一 東海千輝工業股份有限公司七○一八三七 HORIZON 菸斗、打火機三四 英商．英美煙草公司八一四二一二 HORIZON 菸、菸草 三四 美商飛力馬立斯產品股份有限公司

⒉被告未有具體證據證明「菸」與「菸具」確屬類似的商品：如前所述，以相同之商標指定使用於「菸」與「菸具」商品，而分屬不同之專用權人，其商品行銷市面數十年，從未耳聞有消費者發生混淆誤認之情事，今被告未舉出消費者確有發生混淆誤認之具體案例，僅主觀憑空想像，閉門造車而做成「二者商品於用途及功能上具有高度互補性及依附關係，商品性質極為密切，且常置於同一場所販售，其行銷管道及買受人屬相同或相近，二商品應屬類似商品」之認定，此認定顯與事實有違。蓋於五十多年前民智未開、資訊封閉之時代，猶不認為此二商品係屬類似商品，且數十年來依消費者的普遍認知，並未將其視為類似商品而有混淆誤認之情事發生，更難謂於資訊發達、任何訊息的取得易如反掌之今日，該二商品反變成類似商品。被告紙上談兵，漠視消費者之認知能力及實際市場之交易習慣，其所為之決定，不足採信。

⒊本件被告以「菸」與「菸具」於用途及功能上具有高度互補性及依附關係為由，即認二商品應屬類似商品。惟判斷商品之類似與否，應參酌生產部門、原料及商品品質、用途、功能等因素以為斷，「商品本身為其他商品之零組件或半成品者，除前者之用途係配合後者之使用功能，後者欠缺前者即無法達成或嚴重減損其經濟上之使用目的，被認定為類似商品之可能性較高外，二者原則上並非類似商品」，此有前行政法院八十九年度判字第二三七號判決可參。今觀系爭商標指定之「菸、菸草、雪茄」商品乃供癮君子抽吸，藉以獲得心靈之舒適感，反觀據以異議商標指定之「打火機、火柴」則專供點火之用，「煙斗、濾嘴」則係少數人士吸菸時所使用之工具，其商品之用途及功能顯然有別。又「菸」與「菸具」商品，不但製造原料不同，製造廠商不同，功能、用途也不同。申言之，菸、菸草、雪茄係以天然之植物—菸草葉—乾燥、烘烤加工所製成，由專業之菸草商所產製，而由於原料、技術及工具之根本不同，菸草商並無製造打火機、火柴、煙斗、濾嘴商品之可能，該等商品之原料可能為金屬、液態瓦斯、塑膠、磷、硫、點火石等，另有專門之廠商製造，足見其商品之產製者截然不同，何致混淆誤認之虞？自非屬類似商品。否則，倘依被告之見解，認為「商品於用途及功能上具有高度互補性及依附關係」即屬類似商品，則「魚」和「魚缸」、「魚」和「魚餌、釣魚杆」、「酒瓶」和「開瓶器」、「咖啡」和「咖啡機」、「碗」和「烘碗機」．．．等，該等商品亦皆具有高度互補及依附關係，是否亦應屬類似商品？又煙與酒、煙與檳榔常置同一處所販售，是否均為類似商品？如此任意將類似商品之認定範圍加以擴大，商品分類制度將形同虛設，又如何得法理之平？是就本案而言，依一般消費者之經驗認知，顯無誤認「菸草」與「打火機」、「煙斗」係由同一廠商製造之虞，自非屬類似商品。

⒋再者，系爭商標與據以異議二商標偶同之外文「NET」，實為普遍常用之外文，並不具獨創性，任何人皆可能以此一簡單易記之外文單字作為商標或服務標章圖樣，此觀各行各業中，以「NET」作為商標或服務標章圖樣之一部分經原處分機關核准註冊者，不乏其例，茲臚列部分如下：註冊號數 商標名稱 指定使用之商品或服務四七二一八三 恩帝NET 電扇、冷風機、熱風機、吹風機等八六七二八五 E.NET 雷達、天線、碟形天線、觸發器等八八四○八七 網紋NET 漆、塗料、釉、油漆、烤漆等九一一○三二 網路世代Net Generation髮膏、髮乳、髮水、髮油等九一五九三二 Net10網路十分鐘 電視片、教育片、卡通片、紀錄片九一九○八七 OFFICE NET 光筆、磁片、光碟、影像掃描器等九一九二八三 Net-CTI 區○○路電線、監視器電纜等九一九三○三 C-Sky-Net Digital DBS 網路卡、天線、碟形天線等九二二八六五 DUNK.NET 旅行袋、鞋袋、行李袋等Ｓ一三○二六五 Net-Q 培訓服務、學校（教育）服務等Ｓ一三一六八四 NET VALUE 廣告之企劃、宣傳、設計、製作與代理等Ｓ一三二八二五 NGeneraltion Net及圖 各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢Ｓ一三四一○四 NANDO NET及圖 電腦網路購物、網頁之設計等服務Ｓ一三四一三五 易購網資訊公司標章（e NET） 電子網際網路購物Ｓ一三四四四二 HCG NET 衛浴設備裝修等足見，以外文「NET」作為商標文字，並非參加人所獨有，則消費者既熟知此一商標文字於不同商品及服務分別由不同業者所專用，亦不致誤認系爭商標所標示之商品係出自參加人之可能，乃系爭商標之申請註冊實無致生交易之混淆，應無不准註冊之理。

⒌綜上所陳，「菸」與「菸具」商品，數十年來不論依商標法施行細則規定或依商標主管機關之一貫認定，皆非屬類似商品，且依消費者之認知及交易習慣亦不認為二者係屬類似商品，蓋眾所皆知「長壽」香煙為原告之主力商品及著名商標，且無人不知原告並不生產煙具及火柴，是有註冊第一四一二八號「長壽火柴及圖」（指定使用於火柴）商標和註冊第九九八三０號「長壽及圖」（指定使用於煙具商品）商標與著名之「長壽」香煙商標並存多年，並未有消費者發生混淆誤認之情事。又系爭商標與據以異議商標固均包含有外文「NET」，惟系爭商標所指定之香菸、雪茄商品與據以異議二商標所指定之菸具、打火機等商品，無論產製者、原料、用途及功能皆有別，依一般消費者之經驗認知及現行之審查實務，均未認各該商品係屬類似。再者，外文「NET」為普遍常見之註冊商標文字，要非參加人得以獨占專有，消費者於習知習見下，必不致對系爭商標商品發生交易混淆之虞，則系爭商標顯無商標法第三十七條第十二款規定之適用。是依歷歷事證，足以證明「菸」和「菸具」確非屬類似商品，被告不應毫無具體事證，僅主觀憑空想像即推翻五十多年來所建立之一貫審查標準及消費者之認知能力，被告所為之決定，自屬違誤應予撤銷。

㈡被告主張：

⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。

⒉查原告起訴狀主要訴稱，依原處分機關所編印之「商品及服務類似組群參考資料」，據以異議二商標所指定使用之菸具、火柴、打火機、煙斗、濾嘴、煙嘴、煙盒、煙匣、煙灰盤、煙灰缸及煙斗濾嘴商品，係分別歸屬於編號三四○三及三四○四組群，而系爭商標所指定使用之菸、菸草、雪茄、香菸及菸葉商品，則歸屬於編號三四○一組群，二者商品之組群既然不同，亦未經加註為類似商品，是依原處分機關一貫之審查實務，其非屬同一或類似商品，已十分顯然。又系爭商標所指定之菸、菸草、雪茄等商品乃供癮君子抽吸，藉以獲得心靈之舒適感。而據以異議商標所指定之打火機、火柴，則專供點火之用，另煙斗、濾嘴商品則係少數人吸煙時所使用之工具，二者商品之原料、用途及功能顯然有別；且菸、菸草、雪茄乃由菸草商所產製，而菸草商並不製造打火機、火柴、煙斗、濾嘴商品，該等商品另有專門之廠商製造，足見二者商品之產製者截然不同，自非屬類似商品。再者，系爭商標與據以異議二商標相同之外文「NET」，實為普遍常用之外文，並不具獨創性，國內外廠商以該外文作為商標或服務標章圖樣之一部分，經原處分機關核准註冊者不乏其例，故消費者於習見習知下，當不致對兩商標產生混淆誤認之虞。是以，系爭商標之申請註冊，應無首揭法條規定之適用云云。

⒊惟查，系爭商標與據以異議商標之一即註冊第七七七五八八號「NET」商標圖樣皆為外文「NET」，應屬相同之商標；又系爭商標與另一據以異議商標即註冊第五四○四八○號「瑞德NET」商標圖樣皆有相同之外文「NET」，易使具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。復查，首揭法條所稱「類似商品」，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第二項定有明文。至原處分機關所編印八十七年十二月修訂版之「商品及服務類似組群參考資料」，僅為原處分機關就類似商品（服務）之初步認定，以供商標申請人、代理人及審查人員判斷商品（服務）是否類似之參考資料。對於某些商品（服務）是否類似，必要時仍須依商品（服務）之功能、用途、交易習慣及市場實際情況作判斷。本件系爭商標指定使用於菸、菸草、雪茄、香菸及菸葉商品，與據以異議二商標所指定使用之菸具、火柴、打火機、煙斗、濾嘴、煙嘴、煙盒、煙匣、煙灰盤、煙灰缸、煙斗濾嘴等商品，二者商品之原材料及產製者或有不同，然前者指定之香菸、雪茄等商品乃提供吸煙人士抽吸，而後者指定之打火機、濾嘴、煙盒等商品則提供吸煙人士作點燃香菸、過濾尼古丁及承置香菸等之使用工具，二者商品於用途及功能上具有高度互補性及依附關係，商品性質極為密切，且常置於同一場所販售，其行銷管道及買受人亦屬相同或相近，依一般社會通念及市場交易情形，是否仍謂非屬類似之商品而無首揭法條規定之適用，實有疑義。詎原處分機關未審及此，遽為異議不成立之處分，自有未洽。從而，被告所為原處分撤銷，責由原處分機關重行審酌後，另為適法處分之決定，應無違誤，原告所訴並無可採。至原告所舉國內外廠商以外文「NET」作為商標或服務標章圖樣之一部分，經原處分機關核准註冊諸案例，核與系爭商標指定商品不同，案情有別，要難執為本件之論據。

⒋又原告於九十一年十一月復提行政訴訟補充理由狀訴稱，依歷次修正之商標法施行細則規定，有關菸、菸草商品與菸具、打火機商品，皆分別歸屬不同類別，縱八十三年修正之商標法施行細則採用國際分類後，此二商品雖同屬第三十四類商品，惟仍分別歸屬不同組群，一為第三四○一組群，一為第三四○四組群，二者仍為非類似之商品，此從商標主管機關核准第二五四三八九號「太平洋及圖」商標與第五三四四二四號「太平洋PACIFIC及圖」商標、第三五九○三八號「千輝及圖」商標與第四三三六二五號「千輝及圖」商標及第七○一八三七號「HORIZON」商標與第八一四二一二號「HORIZONLabel 」商標併存註冊於煙具、打火機與菸、菸草商品等案例，即可得證原處分機關一貫之審查基準，皆認菸與菸草係非屬類似之商品。復就菸與菸具商品觀之，二者不但製造原料不同，製造廠商不同，其功能及用途亦不同，依消費者之認知及交易習慣亦不認二者為類似商品，此由註冊第一四一二八號「長壽」商標（指定使用於火柴商品）、第九九八三○號「長壽」商標（指定使用於煙具商品）與原告獲准註冊且著名之「長壽」香煙商標併存多年，並未有消費者發生混淆誤認之情事，足證菸與菸草確非屬類似商品，被告並未舉出消費者確有發生混淆誤認之具體案例，僅憑主觀想像即推翻原處分機關數十年來一貫之審查標準，及消費者之認知能力，其所為之決定，自屬違誤應予撤銷云云。

⒌惟查商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第二項定有明文。至原處分機關歷年來所編印之「國際分類之類似組群參考資料」、「商品及服務類似組群參考資料」及「商品及服務近似檢索參考資料」，僅係供原處分機關審查商標案件時之參考，並無法規範之效力，其於具體個案審查商品是否類似時，仍應依據商標法施行細則第十五條第二項規定，依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。此觀諸前揭參考資料之前言所載，本書編撰之類似商品（服務）組群，僅為類似商品（服務）之初步認定，以供商標申請人、代理人及審查人員判斷商品（服務）是否類似之參考資料。對於某些商品（服務）是否類似，必要時仍需依商品（服務）之功能、用途、交易習慣及市場實際情況作判斷及本書所編撰之商品（服務）組群，僅於規範商標（標章）近似時，需相互檢索之商品（服務）範圍。至於未列入相互檢索範圍之商品（服務），必要時仍需依商品（服務）之功能、用途、交易習慣及市場實際情況作判斷等語自明。且查，於原處分機關所編印之「商品及服務類似組群參考資料」中非屬同一組群之商品，而於原處分機關具體個案審查時，仍依商標法施行細則第十五條第二項規定，認屬類似商品之案例，所在多有，如八十六年十月十五日核駁第二三三七二八號商標核駁審定書、八十八年三月十二日中台異字第八八○一三五號商標異議審定書、八十九年四月二十五日中台評字第八八七○八○號商標評定書、九十一年十月二十二日中台異字第九○○四五七號商標異議審定書即為適例。是以，審究本件兩造商標指定使用之商品是否類似，仍應依據商標法施行細則第十五條第一項規定，依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，原告以歷年來商標法施行細則規定，有關菸、菸草商品與菸具、打火機商品，皆分別歸屬不同類別，縱八十三年修正之商標法施行細則採用國際分類後，此二商品雖同屬第三四類商品，惟依原處分機關所編印之「商品及服務類似組群參考資料」，二者之商品仍歸屬不同組群為由，執為兩造商品非屬類似商品之論據，核不足採。

⒍復查，系爭商標指定使用於菸、菸草、雪茄、香菸及菸葉商品，與據以異議二商標所指定使用之菸具、火柴、打火機、煙斗、濾嘴、煙嘴、煙盒、煙匣、煙灰盤、煙灰缸、煙斗濾嘴等商品，二者商品之原材料或有不同，然前者指定使用之香菸、雪茄等商品乃提供吸煙人士抽吸，而後者指定使用之打火機、濾嘴、煙盒等商品則提供吸煙人士作點燃香菸、過濾尼古丁及承置香菸等之使用工具，二者商品具有高度互補性及依附關係，其用途及功能雖非完全相同，仍屬相近，又常置於一般香菸書報攤、檳榔攤及便利商店中，作同步同處販售，其銷售場所及行銷管道亦屬相同或相近，而其買受人復為喜好吸煙人士之同一組群，且鑑於現今企業朝向多角化經營，並強調產品之垂直及水平整合趨勢下，二者商品之產製者亦有相同之可能，依一般社會通念及市場交易情形，核屬類似之商品，應無疑義。原告指稱二者商品之製造原料、製造廠商不同，其功能及用途亦不同，依消費者之認知及交易習慣應非屬類似商品乙節，亦不足採。至原告所舉魚與魚缸、魚與魚餌、釣魚杆、酒瓶與開瓶器、咖啡與咖啡機及碗與烘碗機等商品是否構成類似商品，核屬另案問題，且皆與本件兩造商品性質有別，尚難執為本件兩造商品非屬類似商品之論據。又審究商品是否類似，依商標法施行細則第十五條第二項規定，係賦予商標主管機關、行政救濟機關及各級行政法院依該法條所規定之各種相關因素綜合判斷之，並不以實際上已造成消費者發生混淆誤認之情事為要件；且被告業就兩造商品之原材料、用途、功能、產製者、銷售場所、行銷管道及買受人等各種相關因素綜合判斷，而認依一般社會通念及市場交易情形，二者應屬類似之商品，於法並無不合。原告指摘被告並無具體事證，僅憑主觀想像即認二者應屬類似商品乙節，亦無可採。

⒎至原告所舉註冊第二五四三八九號「太平洋及圖」商標與第五三四四二四號「太平洋PACIFIC及圖」商標、第三五九○三八號「千輝及圖」商標與第四三三六二五號「千輝及圖」商標及第一四一二八號「長壽」商標、第九九八三○號「長壽」商標與第一九四七八四「長壽及圖LONG LIFE」等商標併存於火柴、煙具與菸、菸草等商品諸案例，經查前揭商標之核准註冊均適用八十二年十二月二十二日修正前之當時舊商標法之規定，其與本件係適用系爭商標異議審定時即現行商標法第三十七條第十二款之規定，二者有關商標不得申請註冊之要件不盡相同，案情有別；另所舉註冊第七○一八三七號「HORIZON」商標與第八一四二一二號「HORIZON Label」商標併存於煙具、打火機與菸、菸草商品之案例，核屬原處分機關核准其註冊併存是否妥適之另案問題，均不得執為本件兩造商品非屬類似商品，應准予註冊併存之論據。又本件商標異議案，雖經原處分機關審認兩造商品非屬類似之商品，無商標法第三十七條第十二款規定之適用，而為異議不成立之處分，然既經參加人提起訴願，被告自得本於訴願法所賦予之權限，就兩造商標指定之商品是否構成類似之商品，依商標法施行細則第十五條第二項之規定，加以審酌，並為適法之決定。原告一再以原處分機關一貫審查標準，均認兩造商品非屬類似商品，執為被告訴願決定違誤之論據，顯不足採。

⒏末查，被告訴願決定係以兩商標指定使用之商品是否為類似之商品，系爭商標之申請註冊，究有無首揭法條規定之適用，責由原處分機關重行斟酌審究後，另為適法之處分，並非自為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之決定。是被告訴願決定對原告之權利或法律上之利益尚未發生直接之損害，原告未俟原處分機關重為處分，即對被告訴願決定逕行提起行政訴訟，是否符合行政訴訟法第四條規定，實有疑義。況鈞院於另案九十年度訴字第四一五號裁定及九十年度訴字第四○二一號判決，亦認原處分既經被告訴願決定予以撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，原告即應俟原處分機關重為處分後，如有不服，始得對之提起行政訴訟。其對被告訴願決定逕行提起行政訴訟，屬欠缺權利保護要件，在法律上顯無理由，而以裁定或判決予以駁回在案，併予陳明。

㈢參加人主張：

⒈原告之系爭商標與參加人之據以異議商標，其商標圖樣均包括有相同之外文「NET」，是屬構成相同之二商標，二造均無異議，合先陳明。

⒉依原告指陳，系爭商標乃指定使用在「菸、香菸」等商品，而據以異議商標乃指定使用在「菸具、打火機、濾嘴、煙灰缸」等商品，在八十三年以前二指定商品乃分屬不同類，而八十三年商標法施行細則第四十九條規定：雖同屬第三四類商品，但仍分別隸屬一為第三四○一組群，一為第三四○三組群，並舉如下所列商標主管機關所核准之註冊案例為證（註冊號，商標名稱，指定商品，類別，備註）：

①二五四三八九，太平洋及圖，煙具、打火機，八九，專用期限至八十三年八月十五日，未延展，已消滅。

②五三四四二四，太平洋及圖，菸、菸草，一八。

③三五九○三八，千輝及圖，菸、菸草，一八，專用期限至八十六年三月十五日，未延展，已消滅。

④四三三六二五，千輝及圖，打火機、煙具，八一，專用期限至八十六年一月三十一日，未延展，已消滅。

⑤七○一八三七，HORIZON，菸斗、打火機，三四。

⑥八一四二一二，HORIZON，菸、菸草，三四。

⑦一四一二八，長壽，火柴，五五，專用期限至八十一年九月三十日，未延展，已消滅。

⑧九九八三○，長壽及圖，煙具，八九，專用期限至七十四年七月三十一日，未延展，已消滅。

⑨一九四七八四，長壽及圖LONG LIFE，菸、菸草，一八。然上述案件，諸多案件如備註欄所述均已消滅在案，實不足為憑據，且所列商標均是陳年舊案，而係以當時審查基準作為判斷，且利害關係人亦未提異議或評定等行政救濟而有判決或判例在案，是以其所引述乃純屬個案，實不可作為本件之援引指用，故原告所陳理由顯不足採信。

⒊按商標主管機關之審查基準，每一階段自有所屬時空、經濟情形及商業實務背景，是以迭有修正。依最新九十一年一月原處分機關出版之「商品及服務近似檢索｜參考資料」，其前言亦明示：「一、本書所編撰之商標（服務）組群，僅於規範商標（服務）近似時，需相互檢索之商品（服務）範圍。至於未列入相互檢索範圍之商品（服務），必要時仍需依商品（服務）之功能、用途、交易習慣和市場實際情況作判斷，檢索相關之商品 (服務)。」及「十、鑑於產業技術日精月益，產品多元化及相關企業不斷擴展，類似商品之認定與區分，必隨市場之變遷而有所不同，容有闕誤，敬祈各界先進不吝指正，並提供寶貴之意見，以利今後的歸類。」又依商標法施行細則第十五條第二項之規定：「類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。」是以原告所指三四○一組群與三四○三組群不屬類似組群，純屬片面主觀之詞。再者，我國在九十年七月一日前，香煙及酒類乃屬原告前身之專賣範圍，民間業界不得私自製造販售，是以香煙之商標品牌絕不會與其它類別組群商品相衝突牴觸，因藉由專賣之制度，即可保護消費大眾應有之權益，而不令商標有誤信誤認而致誤購之虞。然自九十年七月一日原告改制成股份有限公司組織，長達數十年的公賣局走入歷史，菸業亦開始百家齊鳴，而成為一正常之商業業務行為，是以現今將二者息息相關之「三四○一組群菸、香菸」與「三四○三組群菸具、打火機、濾嘴、煙灰缸」列為類似組群，實有必要及需重新籌思規列；故被告主張二者應屬類似組群，乃是鑑於市場交易，行銷管道及場所或買受人等實際情形而作明確之決定。所以，原告純以己利為出發，而主觀認為「三四○一組群與三四○三組群非屬近似組群」，乃毫不足採。

⒋商標分類之第三四類三四○一組群與三四○三組群應屬類似組群；蓋依現今我國國內之最便利、與消費大眾最密切關係及廣泛分佈的一般習見商品零售店─7-EVELEN、全家便利商店及萊爾富便利商店（其共計有三仟多家商店），其所售「香菸」與「打火機、濾嘴」均擺置於臨近處而可同時同步購得。又，香菸乃提供吸煙人士抽吸，而抽煙一般習慣一定要使用到打火機用以點燃香菸，且香菸濾嘴一定是用在過濾菸油或尼古丁而與香菸作配合使用，是以彼此間具有密不可分之關聯性及直屬性，二者商品性質深具密切性，非比尋常。又，現今菸商之習慣，時常將香菸與打火機、香菸與煙灰缸，作同一包裝盒體組合販售，針此事實，其同一銷售及同一提供者乃為業界之常例，更可見香菸與打火機、煙灰缸彼此關係及提供廠商之同一性，而不應侷限著眼於原料、產製者的不一，因商品之互補及供應，依現今商業習慣已突破自產自銷模式，大都採互補或OEM式委製而作供應、販賣予消費者，是以絕不可僅著眼於材料、產製者而以偏概全，忽略了實際運作方式及方法。再者，依原告所指「魚」和「魚缸」、「咖啡」和「咖啡機」、「碗」和「烘碗機」應屬個案個例，而不可作概全之說詞，此舉例與本商標異議事件並無直接關係，實不可作為參量與裁判之基礎。原告復陳「無人不知原告並不生產煙具及火柴」，但依現今一般公司均採多角化經營及商業行為，其敢保證爾後一定不會販售煙具或打火機嗎？且其敢保證它沒有發放或推出打火機嗎？如附件四所示標有公賣局字樣之打火機又作何解釋。

⒌綜上所陳，「菸」與「菸具、打火機」其彼此間於用途及功能上具有高度互補性及依附關係商品性質極為密切，且常置於同一場所販售，其行銷管道及買受人亦屬相同或相近，應屬類似組群商品無誤。又，習見香菸業者，已習慣將打火機和香菸作同一包裝販售又豈可予以漠視和否認。再者，依現今我國已廢除菸酒公賣制度，故本案之裁判，將嚴重影響業界及消費者之權益。

理由

甲、程序方面本件參加人不服原處分提起訴願，訴願決定將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分。雖原處分機關嗣後重行審酌，另為適法之處分，未必對原告不利，惟原處分機關重行審酌後，亦有可能作出對原告不利之處分；則本件訴願決定對原告而言，即難謂無權利或法律上利益之損害，其提起本件行政訴訟，於法並無不合，應予准許，合先說明。

乙、實體方面

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。

二、查本件原處分機關以系爭審定第九二九三八○號「NET」商標圖樣上之外文「NET」，與據以異議之註冊第五四○四八○號「瑞德NET」及第七七七五八八號「NET」商標圖樣上之外文「NET」雖相同，惟系爭商標係指定使用於菸、菸草、雪茄、香菸及菸葉商品，而據以異議商標則指定使用於菸具、火柴、打火機、煙斗、濾嘴、煙嘴、煙盒、煙匣、煙灰盤、煙灰缸、煙斗濾嘴等商品，二者商品性質彼此間或具相關聯，惟其用途、功能及製造過程均屬有異，販售場所及產製者亦仍屬有別，依一般社會通念，應非屬同一或類似商品，自無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之處分。參加人不服提起訴願，訴稱：系爭商標與據以異議二商標圖樣上之外文均為「NET」，應屬相同或近似之商標；又前者指定使用之香菸商品，與後者指定使用之菸具、火柴、打火機等商品，二者販賣場所相同，如一般香菸書報攤、檳榔攤及便利商店中，香菸與打火機、濾嘴均擺置於臨近處，而作同步同處販售；再者，香菸乃提供吸煙人士抽吸，而打火機、濾嘴煙盒等則提供吸煙人士作點香菸、過濾尼古丁及放置香菸等之使用工具，彼此間具有關聯性及互補性，是以二者商品性質深具密切性，依一般社會通念，應屬類似之商品，自有首揭法條規定之適用等語。案經被告審查，以系爭商標與據以異議之註冊第七七七五八八號「NET」商標圖樣皆為外文「NET」，應屬相同之商標；另與據以異議之註冊第五四○四八○號「瑞德NET」商標圖樣皆有相同之外文「NET」，易使具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，產生混同誤認之虞，應屬近似之商標；又首揭法條所稱「類似商品」，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第二項定有明文；至原處分機關所編印之「商品及服務類似組群參考資料」，依其八十七年十二月修訂版之前言所載，僅為原處分機關就類似商品（服務）之初步認定，以供商標申請人、代理人及審查人員判斷商品（服務）是否類似之參考資料，對於某些商品（服務）是否類似，必要時仍需依商品（服務）之功能、用途、交易習慣及市場實際情況作判斷。本件系爭商標指定使用於菸、菸草、雪茄、香菸及菸葉商品，與據以異議二商標所指定使用之菸具、火柴、打火機、煙斗、濾嘴、煙嘴、煙盒、煙匣、煙灰盤、煙灰缸、煙斗濾嘴等商品，二者商品之原材料及產製者或有不同，然前者指定之香菸、雪茄等商品乃提供吸煙人士抽吸，而後者指定之打火機、濾嘴、煙盒等商品則提供吸煙人士作點燃香菸、過濾尼古丁及承置香菸等之使用工具，二者商品於用途及功能上具有高度互補性及依附關係，商品性質極為密切，且常置於同一場所販售，其行銷管道及買受人亦屬相同或相近，依一般社會通念及市場交易情形，是否仍謂非屬類似之商品，而認系爭商標之申請註冊，並無首揭法條規定之適用？不無重行斟酌之餘地，原處分機關未審及此，遂為異議不成立之處分，自有未洽等語，而為：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定。

三、茲原告起訴意旨仍執陳詞謂：依原處分機關所編印之「商品及服務類似組群參考資料」，據以異議二商標所指定使用之菸具、火柴、打火機、煙斗、濾嘴、煙嘴、煙盒、煙匣、煙灰盤、煙灰缸及煙斗濾嘴商品，係分別歸屬於編號三四○三及三四○四組群，而系爭商標所指定使用之菸、菸草、雪茄、香菸及菸葉商品，則歸屬於編號三四○一組群，二者商品之組群既然不同，亦未經加註為類似商品，是依原處分機關一貫之審查實務，其非屬同一或類似商品，已十分顯然。又系爭商標所指定之菸、菸草、雪茄等商品乃供癮君子抽吸，藉以獲得心靈之舒適感。而據以異議商標所指定之打火機、火柴，則專供點火之用，另煙斗、濾嘴商品則係少數人吸煙時所使用之工具，二者商品之原料、用途及功能顯然有別；且菸、菸草、雪茄乃由菸草商所產製，而菸草商並不製造打火機、火柴、煙斗、濾嘴商品，該等商品另有專門之廠商製造，足見二者商品之產製者截然不同，自非屬類似商品。再者，系爭商標與據以異議二商標相同之外文「NET」，實為普遍常用之外文，並不具獨創性，國內外廠商以該外文作為商標或服務標章圖樣之一部分，經原處分機關核准註冊者不乏其例，故消費者於習見習知下，當不致對兩商標產生混淆誤認之虞。是以，系爭商標之申請註冊，應無首揭法條規定之適用。復依歷次修正之商標法施行細則規定，有關菸、菸草商品與菸具、打火機商品，皆分別歸屬不同類別，縱八十三年修正之商標法施行細則採用國際分類後，此二商品雖同屬第三十四類商品，惟仍分別歸屬不同組群，一為第三四○一組群，一為第三四○四組群，二者仍為非類似之商品，此從商標主管機關核准第二五四三八九號「太平洋及圖」商標與第五三四四二四號「太平洋PACIFIC及圖」商標、第三五九○三八號「千輝及圖」商標與第四三三六二五號「千輝及圖」商標及第七○一八三七號「HORIZON」商標與第八一四二一二號「HORIZON Label」商標併存註冊於煙具、打火機與菸、菸草商品等案例，即可得證原處分機關一貫之審查基準，皆認菸與菸草係非屬類似之商品；另就菸與菸具商品觀之，二者不但製造原料不同，製造廠商不同，其功能及用途亦不同，依消費者之認知及交易習慣亦不認二者為類似商品，此由註冊第一四一二八號「長壽」商標（指定使用於火柴商品）、第九九八三○號「長壽」商標（指定使用於煙具商品）與原告獲准註冊且著名之「長壽」香煙商標併存多年，並未有消費者發生混淆誤認之情事，足證菸與菸草確非屬類似商品，被告並未舉出消費者確有發生混淆誤認之具體案例，僅憑主觀想像即推翻原處分機關數十年來一貫之審查標準，及消費者之認知能力，其所為之決定，自屬違誤應予撤銷云云。

四、經查，系爭商標與據以異議商標之一即註冊第七七七五八八號「NET」商標圖樣皆為外文「NET」，應屬相同之商標；又系爭商標與另一據以異議商標即註冊第五四○四八○號「瑞德NET」商標圖樣皆有相同之外文「NET」，易使具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。復查，首揭法條所稱「類似商品」，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第二項定有明文，已如前述。至原處分機關歷年來所編印之「國際分類之類似組群參考資料」、「商品及服務類似組群參考資料」及「商品及服務近似檢索參考資料」，僅係供原處分機關審查商標案件時之參考，其於具體個案審查商品是否類似時，仍應依據商標法施行細則第十五條第二項規定之各種相關因素判斷之。此觀諸前揭參考資料之前言所載：「本書編撰之類似商品（服務）組群，僅為類似商品（服務）之初步認定，以供商標申請人、代理人及審查人員判斷商品（服務）是否類似之參考資料。對於某些商品（服務）是否類似，必要時仍需依商品（服務）之功能、用途、交易習慣及市場實際情況作判斷。」「本書所編撰之商品（服務）組群，僅於規範商標（標章）近似時，需相互檢索之商品（服務）範圍。至於未列入相互檢索範圍之商品（服務），必要時仍需依商品（服務）之功能、用途、交易習慣及市場實際情況作判斷。」等語自明。且查，於原處分機關所編印之「商品及服務類似組群參考資料」中非屬同一組群之商品，而於原處分機關具體個案審查時，仍依商標法施行細則第十五條第二項規定，認屬類似商品之案例，所在多有，此有原處分機關八十六年十月十五日核駁第二三三七二八號商標核駁審定書、八十八年三月十二日中台異字第八八○一三五號商標異議審定書、八十九年四月二十五日中台評字第八八七○八○號商標評定書、九十一年十月二十二日中台異字第九○○四五七號商標異議審定書等影本附卷可資參證。是原告以歷年來商標法施行細則規定，有關菸、菸草商品與菸具、打火機商品，皆分別歸屬不同類別，八十三年修正之商標法施行細則採用國際分類後，此二商品雖同屬第三四類商品，惟依原處分機關所編印之「商品及服務類似組群參考資料」，二者之商品仍歸屬不同組群為由，執為兩造商品非屬類似商品之論據，核不足採。本件系爭商標指定使用於菸、菸草、雪茄、香菸及菸葉商品，與據以異議二商標所指定使用之菸具、火柴、打火機、煙斗、濾嘴、煙嘴、煙盒、煙匣、煙灰盤之香菸、雪茄等商品乃提供吸煙人士抽吸，而後者指定使用之打火機、濾嘴、煙盒等商品則提供吸煙人士作點燃香菸、過濾尼古丁及承置香菸等之使用工具，二者商品具有高度互補性及依附關係，其用途及功能雖非完全相同，仍屬相近，又常置於一般香菸書報攤、檳榔攤及便利商店中，作同步同處販售，其銷售場所及行銷管道亦屬相同或相近，而其買受人復為喜好吸煙人士之同一組群，且鑑於現今企業朝向多角化經營，並強調產品之垂直及水平整合趨勢下，二者商品之產製者亦有相同之可能，依一般社會通念及市場交易情形，核屬類似之商品，應無疑義。原告指稱二者商品之製造原料、製造廠商不同，其功能及用途亦不同，依消費者之認知及交易習慣應非屬類似商品乙節，亦不足採。至原告所舉魚與魚缸、魚與魚餌、釣魚杆、酒瓶與開瓶器、咖啡與咖啡機及碗與烘碗機等商品是否構成類似商品，核屬另案問題，且皆與本件兩造商品性質有別，尚難執為本件兩造商品非屬類似商品之論據。又審究商品是否類似，應依商標法施行細則第十五條第二項規定之各種相關因素綜合判斷之，並不以實際上已造成消費者發生混淆誤認之情事為要件；且被告業就兩造商品之原材料、用途、功能、產製者、銷售場所、行銷管道及買受人等各種相關因素綜合判斷，而認依一般社會通念及市場交易情形，二者應屬類似之商品，於法並無不合。另原告所舉註冊第二五四三八九號「太平洋及圖」商標與第五三四四二四號「太平洋PACIFIC及圖」商標、第三五九○三八號「千輝及圖」商標與第四三三六二五號「千輝及圖」商標及第一四一二八號「長壽」商標、第九九八三○號「長壽」商標與第一九四七八四「長壽及圖LONG LIFE」等商標併存於火柴、煙具與菸、菸草等商品諸案例，經查其等之核准註冊均適用八十二年十二月二十二日修正前之當時舊商標法「同類」之規定，其與本件係適用系爭商標異議審定時即現行商標法第三十七條第十二款「類似」之規定，二者有關商標不得申請註冊之要件不盡相同，案情有別；又所舉註冊第七○一八三七號「HORIZON」商標與第八一四二一二號「HORIZON Label」商標併存於煙具、打火機與菸、菸草商品之案例，核屬原處分機關核准其註冊併存是否妥適之另案問題，均不得執為本件兩造商品非屬類似商品，應准予註冊併存之論據。綜上所述，本件原告起訴意旨，並非可採；系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品，依一般社會通念及市場交易情形，是否仍謂非屬類似之商品而無首揭法條規定之適用，實有疑義；原處分機關未審及此，遽為異議不成立之處分，自有未洽。從而，被告所為原處分撤銷，責由原處分機關重行審酌後，另為適法處分之決定，應無違誤。原告仍執前詞訴請撤銷，核無理由，應予駁回。

丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭