臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四九七二號

臺北高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四九七二號

原告

甲○○

被告

考選部

代表人

劉初枝部長）

右當事人間因考試事件，原告提起確認訴訟。本院裁定如左：

主文

理由

一、本件原告參加九十年專門職業及技術人員高等考試技師考試電機工程技師考試（下稱系爭考試）未獲錄取，在接獲被告寄發之成績單後，於民國（下同）九十一年三月四日申請複查電子學（包括電力電子學）、電機機械及工程數學等三科目考試成績，並對電子學（包括電力電子學）科目試題之配分表示不均，經被告調出其各該科目試卷核對結果，於九十一年三月二十日以選專字第○九一三三○○五四七號書函檢附複查科目成績複查表復知原告，另對其質疑電子學（包括電力電子學）科目試題配分不均一節，復以該科目已依規定命擬且無違背法令之處，自應按原命題配分評閱等語。原告不服，以系爭考試應試科目變更公告期間過短、電子學（包括電力電子學）科目試題配分不均及電機機械科目評分偏低等情，提起訴願，經考試院九十一年六月二十一日（九一）考台訴決字第○九九號訴願決定，關於應試科目變更公告期間部分訴願不受理，關於電子學（包括電力電子學）科目試題配分及電機機械科目評分部分訴願駁回。原告仍不服，於九十一年六月二十七日向考試院申請再審，旋又申請撤回其訴願再審案，經考試院以九十一年七月十日考台訴字第○九一○○○五七四二號書函同意其撤回。其後，原告於九十一年十月二十四日向被告請求確認系爭考試電子學（包括電力電子學）之應試科目出題無效，應依專門職業及技術人員考試法第二十條規定重新公告錄取人數，經被告以九十一年十一月二十五日選專字第○九一三三○二四五○號書函復原告略以，系爭考試應試科目電子學（包括電力電子學）之命題並無違法或不當之處，來函所述各項疑義，業於九十一年九月二十六日以選專字第○九一○○○五六六三號書函說明甚詳等語。原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，訴請：「㈠確認九十年十二月份電機技師高考中電子學（包括電力電子學）應試科目出題無效。㈡確認九十年十二月份電機技師高考之應試科目變更造成原告考試權益受損。」。

二、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第六條第一項所明定，觀諸是項法律除此條規定外，並未有其他關於確認訴訟要件或類型之規定，本於「明示其一，排除其它」之法理，可知確認訴訟限於：㈠確認行政處分無效；㈡確認公法上法律關係成立或不成立；㈢確認行政處分（指已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分）違法等三種類型。而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項及行政程序法第九十二條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。所謂公法上之法律關係，即指行政法上法律關係，法規、行政行為及事實行為，均非法律關係之本身，故皆不得以其存否為確認訴訟之標的（前大法官吳庚著行政法之理論與實用第五九六頁參照）。

三、查本件原告聲明求為確認無效之標的—系爭考試「電子學（包括電力電子學）」應試科目出題，係被告為達到考選之目的，就應試科目的內容作成書面的試題，由應考人以書面回答之應試行為，核其性質，乃事實行為，而非訴願法第三條第一項及行政程序法第九十二條第一項所規定之行政處分，自不得作為確認訴訟之標的。另原告訴請確認「九十年十二月份電機技師高考之應試科目變更造成原告考試權益受損」部分，並非行政訴訟法第六條第一項所揭確認訴訟類型，原告以之為確認訴訟標的，亦非法之所許（原告於九十二年二月十日補充理由狀中自陳其並非不服上開考試院訴願決定提起行政訴訟，本院自無從就其是否尚可能符合其他訴訟類型予以闡明轉換訴訟種類，況原告係於九十一年十二月三日始向本院提起行政訴訟，縱認其本意係不服上開考試院訴願決定提起行政訴訟，則其訴訟之提起，亦已逾越法定救濟期間，附此敘明）。綜上所述，本件原告之訴不符合確認訴訟之要件，應予駁回。

四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭審 判 長 法 官　林樹埔